第七章

處理建設工程糾紛的法律制度第七章

處理建設工程糾紛的法律制度11、了解建設工程糾紛的處理方式及意義；2、明確仲裁與訴訟的基本原則和制度；3、掌握仲裁協議內容，法定證據形式和舉證規則；4、熟悉仲裁與訴訟的基本程序。本章重點：1、了解建設工程糾紛的處理方式及意義；本章重點：2一、建設工程糾紛的概念建設工程糾紛是指建設工程法律關系當事人相互之間產生的權利義務的爭議。第一節處理建設工程糾紛概述二、建設工程糾紛的分類糾紛性質民事糾紛行政糾紛平等民事主體之間在建設工程中，產生的各種法律關系糾紛。國家機關或其他行政主體與行政相對人，在建設工程中因行政行為發生的糾紛。一、建設工程糾紛的概念建設工程糾紛是指建設工程法律關系當事人3糾紛事由合同糾紛侵權糾紛當事人因訂立、履行建設工程相關合同而發生的糾紛。在建設工程過程中因行為人違法侵害他人權利而在行為人與權利人之間發生的糾紛。糾紛內容實體糾紛程序糾紛建設工程過程中發生的直接涉及當事人權利義務內容的糾紛。在建設工程過程中涉及主體資格或享受權利、承擔義務條件等方面發生的糾紛。糾紛事由合同糾紛侵權糾紛當事人因訂立、履行建設工程相關合同而4三、建設工程糾紛的處理方式1、民事糾紛處理方式處理方式和解調解（狹義）仲裁訴訟●簡便、有效、經濟●無第三方介入●和解協議無強制力●有第三人介入●較經濟、較及時●調解協議無強制力合法自愿平等互諒互讓遵循原則自愿公平合理實事求是行政調解人民（民間）調解仲裁調解法院調解+=廣義調解三、建設工程糾紛的處理方式1、民事糾紛處理方式處理方式和解調5仲裁仲裁機關依據當事人申請，對其糾紛依法審理后作出裁決的一種解決糾紛方式。自愿性專業性靈活性保密性快捷性經濟性獨立性基本特點不適用勞動爭議、農業承包合同糾紛婚姻、收養等身份糾紛行政爭議訴訟人民法院依據當事人請求，對其糾紛依法審理后作出裁決的一種解決糾紛方式。基本特點公權性強制性程序性仲裁仲裁機關依據當事人申請，對其糾紛依法審理后作出裁決的一種62、行政糾紛處理方式聽證行政復議行政裁決行政訴訟一般處理方式2、行政糾紛處理方式聽證行政復議行政裁決行政訴訟一般處理方式7第二節仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁機構根據當事人的申請，對當事人之間發生的糾紛，依法進行裁決，從而解決糾紛的法律制度。1994年8月31日，第八屆全國人大常委會通過《中華人民共和國仲裁法》仲裁是民間性質的民事、經濟糾紛化解方式。仲裁機構是非官方的民間組織仲裁行為是民間組織的自治行為而非國家行政行為。表現1、仲裁概念、性質第二節仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁機構根據當事人的申請，82、仲裁特點、分類仲裁是民間組織所進行的行為，而訴訟是法院代表國家行使審判權的司法行為。審理機構的性質不同主管糾紛范圍不同仲裁機構主管的民事、經濟爭議比法院主管的范圍有較多的限制。取得管轄權的依據不同仲裁機構對案件的管轄權來自于當事人的協議，法院對案件的管轄權則來自于法律的規定。使用的程序不同仲裁使用與各仲裁委員會制定的仲裁規則，較為簡便靈活；訴訟活動適用于立法機關制定的訴訟程序，較為復雜嚴格。仲裁與訴訟相比的特點2、仲裁特點、分類仲裁是民間組織所進行的行為，而訴訟是法院代93、仲裁基本原則和制度仲裁的基本原則選擇原則選擇仲裁人員、仲裁方式，不受地域、級別限制。自愿原則仲裁以當事人書面的仲裁協議為根據。依法原則依據《仲裁法》，保證仲裁程序和裁決的合法性。秘密原則審理案件不公開，不允許旁聽和媒體采訪；對相關當事人的證據和資料予以保密。回避制度承辦仲裁案件的仲裁員具有法律規定的回避事由時，應退出案件審理。一次裁決制度仲裁機構對當事人提請仲裁的爭議一經作出裁決，便具有終局性法律效應，不得就同一爭議向其他仲裁機構再申請仲裁或復議，當事人也不得再向法院提起訴訟。3、仲裁基本原則和制度仲裁的基本原則選擇原則選擇仲裁人員、仲104、仲裁機構我國的仲裁機構稱為仲裁委員會，各種仲裁委員會均為常設仲裁機構，有國內仲裁委員會和涉外仲裁委員會。國內仲裁委員會：根據《仲裁法》設立的受理非涉外因素民事、經濟糾紛并依法作出裁決的機構。涉外仲裁機構：專門解決涉外經濟糾紛的仲裁機構，不受理我國公民、法人之間發生爭議的仲裁。中國國際經濟貿易仲裁委員會中國海事仲裁委員會4、仲裁機構我國的仲裁機構稱為仲裁委員會，各種仲裁委員會均為11二、仲裁協議1、仲裁協議的概念和形式仲裁協議是當事人雙方協商一致，自愿將已經或可能發生的爭議提交仲裁機構裁決的意思表示。仲裁協議采用書面形式，具體有下列形式：其他形式協議仲裁協議書當事人訂立的將爭議提交仲裁的專門協議；具有獨立效力，內容具體、明確。仲裁條款當事人在合同中訂立專門條款作為自愿仲裁的意思表示。往來的信函、傳真等書面文件中包含將糾紛提高仲裁意思表示的，可作為仲裁協議。二、仲裁協議1、仲裁協議的概念和形式仲裁協議采用書面形式，具122、仲裁協議的效力對雙方當事人具有約束力。

出現糾紛只能通過仲裁解決，不得請求行政機關或司法機關裁處爭議。且仲裁協議不因當事人之間的合同無效或解除而無效。對仲裁機構的法律效力。沒有仲裁協議或仲裁協議沒有選定的仲裁機構，不得對當事人的爭議作出裁決。對法院有制約力。

仲裁協議排出了人民法院的管轄權，當事人訂有仲裁協議的，任何一方當事人就爭議未提請仲裁而向人民法院起訴的，人民法院無權受理。2、仲裁協議的效力對雙方當事人具有約束力。133、仲裁協議內容仲裁協議訂立時間協議內容爭議發生前或后請求仲裁的意思表示約定仲裁事項選擇仲裁委員會4、仲裁協議的無效與失效當事人缺乏法律資格或者意思表示不真實以及仲裁協議約定的事項超出了法律規定的仲裁范圍的。仲裁協議無效對當事人、仲裁委員會、人民法院不具有效力3、仲裁協議內容仲裁協議訂立時間協議內容爭議發生前或后請求仲14仲裁委員會作出裁決；當事人解除仲裁協議；人民法院撤銷仲裁裁定或不執行仲裁裁決。仲裁協議失效當事人不再受約束、仲裁委員會仲裁權終止、人民法院管轄權恢復仲裁委員會作出裁決；仲裁協議失效當事人不再受約束、仲裁委員會15當日生效有仲裁協議仲裁申請必須符合條件有仲裁協議有具體的仲裁請求、事實和理由屬于仲裁委員會受理范圍仲裁受理收到申請書5日內作出是否受理的決定組成仲裁庭開庭和裁決誰主張誰舉證調解—調解書裁決—裁決書(規定的格式)執行裁決三、仲裁程序應將結果通知當事人，不予受理的應書面通知并說明理由。仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人、被申請人（仲裁申請書副本）開庭的時間、地點開庭前通知當事人裁決后，一方當事人不履行的，另一方可以向人民法院申請強制執行。當日生效有仲裁協議仲裁申請必須符合條件有仲裁協議有具體的仲裁16仲裁庭組成3人（合議制）1人（獨任制）當事人乙選1名當事人甲選1名共同指定或委托仲裁委員會主任指定非常設機構首席仲裁員被申請人提出證據證明仲裁裁決具有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的認定事實的主要證據不足仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的適用法律確有錯誤的仲裁庭組成3人（合議制）1人（獨任制）當事人乙選1名當事人甲17仲裁裁決撤銷符合法定予以撤銷的情形的，經當事人申請，法院裁定其撤銷申請主體須是仲裁當事人向有管轄權的法院提出撤銷申請收到裁決書后6個月內提出有證據證明有法律規定的應撤銷的情形無仲裁協議不屬于仲裁協議約定的內容或仲裁機構無權仲裁庭組成或程序違反法定程序認定事實的主要證據不足的適用法律確有錯誤的仲裁員有索賄、徇私舞弊、枉法裁決行為仲裁裁決的不予執行被執行人申請，法院審查核實后裁定，適用情形有仲裁裁決撤銷符合法定予以撤銷的情形的，經當事人申請，法院裁定18例題：1.當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，第三名仲裁員由（）。

A仲裁委員會主任直接指定B已確定的2名仲裁員共同指定

C當事人共同選定D仲裁委員會主任兼任2.在司法實踐中，如果發生工程糾紛的當事人未達成仲裁協議，則解決糾紛的最終方式只能為（）。A訴訟B和解C調解 D仲裁3.法院應當在立案之日起()內將起訴狀副本送達被告；被告在收到、之日起15日內提出答辯狀。A5日 B7日C6日D8日

C

A

A例題：1.當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，第三名仲裁員由19第三節民事訴訟一、民事訴訟法概述1、訴訟概念訴訟是人民法院在訴訟參與人的參加下，對當事人的而行為或糾紛，依據法定程序進行審理和判定，從而確定當事人責任或解決其糾紛的司法活動。2、民事訴訟法概念、效力和職能民事訴訟法狹義：法典式的民事訴訟法，即《中華人民共和國民事訴訟法》廣義：民事訴訟法典以外的國家憲法和其他法律中有關民事訴訟的規定。第三節民事訴訟一、民事訴訟法概述1、訴訟概念訴20民事訴訟法效力對人的效力民事訴訟法四項基本職能確定民事訴訟法律關系維護當事人的訴訟權利保證人民法院公正審理案件制裁民事侵權行為，保護當事人合法權益《民事訴訟法》規定：“凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法”。對事的效力《民事訴訟法》規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定”。對空間的效力根據國家的主權原則和程序法使用的屬地主義原則，凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，均適用我國民事訴訟法。民事訴訟法效力對人的效力民事訴訟法確定民事訴訟法律關系維護當213、民事訴訟法基本原則和制度平等原則處分原則調解原則公開制度合議制度兩審終審制度基本原則回避制度3、民事訴訟法基本原則和制度平等原則處分原則調解原則公開制度22訴訟管轄級別管轄地域管轄移送管轄指定管轄●基層法院—第一審案件●中級法院—重大涉外、本轄區內重大影響案件、最高法院確定的●高級法院—本轄區內重大影響案件●最高法院—在全國有重大影響、認為應由本院審理●一般地域管轄——原告就被告●特殊地域管轄：合同糾紛——被告住所或合同履行地保險合同——被告住所或保險標的物所在地票據——票據支付地或者被告住所運輸合同——由運輸始發地、目的地或者被告住所侵權行為——侵權行為地或者被告住所●不屬于本院管轄的，應當移送●有管轄權而不能行使的，由上級法院指定●法院之間因管轄權發生爭議的，由其共同上級法院指定二、訴訟管轄●不動產—不動產所在地●港口作業—港口所在地人民法院管轄專屬管轄專門管轄海事侵權、海商合同由海事法院管轄；鐵路內部經濟糾紛等由鐵路運輸法院管轄訴訟管轄級別管轄地域管轄移送管轄指定管轄●基層法院—第一審案23回避制度本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬的與本案有利害關系的與本案當事人有其他關系，可能影響案件的公正審理的審判人員書記員翻譯人員鑒定人勘驗人當事人有權申請回避院長其他由審判委員會決定由院長決定由審判長決定法院在收到回避申請后3日內作出決定；申請人對決定不服的，可申請復議，也應在3日內作出決定回避制度本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬的與本案有利害24訴訟參加人當事人訴訟代理人因民事爭議以自己名義進行訴訟的公民、法人、其他組織法定代理人委托代理人法人正職負責人、董事長等原告被告轉包糾紛：發包人可以總包人、分包人、實際施工人為共同被告；實際施工人可以發包人為被告，法院可追加轉包或違法分包人為當事人法人代表主要負責人實例適用無訴訟行為能力的人可以是律師、當事人近親屬、機構的推薦人、法院許可的其他人人數為一至二人，基于合同與單方授權產生須提交授權委托書，委托權限分一般授權與特別授權，全權委托為一般授權訴訟參加人當事人訴訟代理人因民事爭議以自己名義進行訴訟的公民25財產保全訴前財產保全遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，將會造成對利害關系人權益損害或使法院的判決難以或不能執行，根據利害關系人、當事人的申請或法院的決定，對有關財產采取保護措施必須是緊急情況必須有利害關系人向財產所在地法院申請申請人必須提供擔保法院接受申請后，48小時內裁定保全后15日內不起訴的，解除財產保全訴訟財產保全條件可能因一方原因使判決不能執行或難以執行在訴訟過程中，當事人提出或法院作出法院可責令申請人提供擔保情況緊急時，法院接受申請后，必須48小時內裁定條件財產保全對象價值與訴訟請求相當，本案標的物財產保全措施查封、扣押、凍結等財產保全訴前財產保全遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形26先予執行先予執行范圍法院對某些民事案件在作出終局判決前，為解決權利人生活或經營急需，根據其申請，裁定一方當事人預先履行義務追索贍養費、撫養金、撫育金、撫恤金、醫療費追索勞動報酬的緊急情況適用條件權利義務明確申請人有實現權利的迫切需要被申請人有履行能力申請人申請，法院不能主動依職權適用范圍訴訟請求范圍程序申請責令提供擔保裁定先予執行先予執行范圍法院對某些民事案件在作出終局判決前，為解27三、證據民事訴訟證據是指當事人合法取得，能夠證明權利主張的相關根據。書證物證證據的種類視聽資料證人證言當事人陳述鑒定結論勘驗筆錄合同文本、信函、電報、傳真、圖紙等以表達的內容證明案件事實能直接證明其主要事實真實性強能證明案件真實情況的一切物品和痕跡有較強的可靠性和穩定性錄像帶、錄音帶、膠卷、電腦數據等現代科技發展的結果單位證人、自然人證人證人有出庭作證的義務經審查確定能否作為證據只有本人陳述的，不支持其主張，對方認可的除外申請鑒定的主體申請鑒定期間鑒定機構及鑒定人法院委托重新鑒定當事人向法院或委托有關部門文字記錄、繪圖、照相、錄像、模型等辦案人員記載，客觀性強須經審查核實后作為依據舉證期間內，重新鑒定的除外協商確定，協商不定的，由法院指定具體情形三、證據民事訴訟證據是指當事人合法取得，能夠證明權利主張的相28四、訴訟程序起訴的條件原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織有明確的被告有具體的訴訟請求、事實和理由屬于人民法院受理的范圍和管轄——立案之日起5日將起訴狀副本送被告——被告收到之日起15日內提出答辯狀——法院收到后5日內將答辯狀副本送原告——不提答辯狀，不影響法院審理原、被告之間無仲裁協議一審普通程序起訴受理——符合起訴條件，7日內立案——不符合起訴條件，7日內裁定不予受理準備（公開）開庭審理判決（調解）提前3日送達開庭通知法庭調查法庭辯論(退庭)評議審判10日內發送判決書；立案后6個月內審結證據交換四、訴訟程序起訴的條件原告是與本案有直接利害關系的公民、法人29二審程序當事人不服判決、裁定，向一審法院的上一級法院提起上訴在上訴期限內提起15日10日上訴條件對象為依法可上訴的判決和裁定上訴人均為第一審中的當事人遞交上訴狀上訴受理認為符合法定條件的，應立案審理是否準許上訴的撤回，由二審法院裁定審理范圍審理方式組成合議庭，開庭審理不需要開庭審理，可直接判決、裁定裁定與判決區別：第一，事項不同。裁定解決的是程序性問題；判決是即實體問題。第二，依據不同。裁定依據民事訴訟法，可在訴訟過程中的任何階段作出；判決一舉實體法，只能在案件審理的最后階段作出。第三，裁定可以采用書面或者口頭形式；判決必須采用書面形式。裁定中只有不予受理、對管轄權有異議的和駁回起訴，可以上訴；其他的一經作出，即發生法律效力；但是判決全部都可以上訴。二審程序當事人不服判決、裁定，向一審法院的上一級法院提起上訴30認定事實清楚，適用法律正確判決駁回上訴，維持原判適用法律錯誤依法改判認定事實錯誤/不清，證據不足裁定撤銷原判發回重審/改判違反程序，可能影響正確判決裁定撤銷原判發回重審對上訴案件的裁判二審裁判的法律效力當事人不得再上訴不得就同一標的，以同一事實和理由再起訴對有給付內容的裁判有強制執行效力認定事實清楚，適用法律正確判決駁回上訴，維持原判適用法律錯誤31審判監督程序針對已發生法律效力，但有錯誤的法律文書不是每個案件必經的程序——二審終審提起再審的主體各級法院院長——本院最高人民法院——地方各級上級人民法院——下級當事人對已生效判決、裁定，認為有錯誤的，可在法律文書生效后2年內向原審或上級法院申請再審，但不停止執行應當再審的情況新證據能推翻原判原判主要證據不足原判適用法律有誤法院違反法定程序審判人員枉法裁判只有當事人有權提出申請，應以書面形式提出檢察院提起抗訴的情形檢察院抗訴——上級檢察院對下級法院，最高檢察院對各級法院審判監督程序針對已發生法律效力，但有錯誤的法律文書不是每個案32執行應當執行的法律文書民事判決、裁決有財產內容的刑事判決、裁決調解書仲裁裁決、調解書公證債權文書先予執行的裁定等條件生效的法律文件必須具備給付內容以負有義務一方無故不履行為前提熟悉執行程序申請執行移交執行申請執行期限：雙方或一方為個人——1年雙方為法人、其他組織——6個月判決生效后，審判人員將案件直接交付執行人員，包括：有交付贍養費、撫養費、醫藥費等內容；有草鏟執行內容；涉及國家、集體、公民重大利益的一審法院執行—被執行人住所地法院執行—被執行財產所在地法院執行執行管轄執行應當執行的法律文書民事判決、裁決條件生效的法律文件熟悉執33強制執行的措施查封、凍結、劃撥被執行人的存款扣留、提取被其收入查封、扣押、凍結、拍賣、變賣其財產搜查其隱匿財產特定行為不超出被執行人應履行義務的范圍特殊問題委托執行執行異議執行和解了解概念執行中止執行終結強制執行的措施查封、凍結、劃撥被執行人的存款不超出被執行人應344、督促程序請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、可轉讓存款單等有價證券的；請求給付的金錢或有價證券已經到期且數額確定的；支付令能夠送達債務人的。債權人提請督促程序，符合下列條件的，人民法院應予受理5、公示催告程序可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告符合條件，受理三日內發出公告支付人在公示催告程序終結前，應當停止支付；公示催告期間，轉讓票據的行為無效；公示催告申請人或利害關系人一方起訴的，人民法院可按票據糾紛適用普通程序審理。4、督促程序請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股債權35練習：

1、甲訴乙施工合同糾紛一案經某市一區法院一審終結，判決乙支付工程款及利息。乙不服，向該市中級法院提出上訴，二審法院駁回乙的訴訟請求。乙的住所地在該市二區，但在該區沒有財產可供執行，而在該市三區存有50萬元的鋼材。則甲應當向該市（）法院申請強制執行。A、一區B、中級C、二區D、三區

2、某建設工程的承包人將工程進行了轉包，導致實際施工人的的工程款被拖欠。根據有關司法解釋的規定，下列說法錯誤的是（）。A、實際施工人只能以發包人為被告主張權利B、實際施工人可以以轉包人為被告起訴C、人民法院可以追加轉包人為本案當事人D、發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任AA練習：AA36練習：

3、在訴訟中，甲認為其享有對乙公司的代理權，其以乙公司名義與丙公司簽訂的合同應有效。而乙公司則認為只授權給了定，甲并沒有得到其授權。根據明示訴訟的舉證原則，本案中關于代理權的舉證責任應當由（）承擔。A、甲B、乙公司C、丁D、丙公司

4、當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議，不能作為申請重新鑒定理由的是（）。A、鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的B、鑒定程序嚴重違法的C、鑒定結論經過質證認定的D、鑒定結論明顯依據不足的AC練習：AC37第四節行政訴訟一、行政訴訟法概述1、行政訴訟的概念和特征行政訴訟是法院應公民、法人或者其他組織的請求，通過審查行政行為的合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動，是司法機關通過審查行政案件對行政機關行使職權活動進行監督的法律制度。特征以審判方式進行的司法活動審查行政行為是否合法的活動解決特定范圍內行政爭議的活動行政訴訟當事人地位具有特殊性第四節行政訴訟一、行政訴訟法概述1、行政訴訟的概念和特382、行政訴訟法行政訴訟法是調整人民法院、當事人、其他訴訟參與人以及法律監督機關進行行政訴訟活動的法律規范的總和。《中華人民共和國行政訴訟法》1990年10月1日開始實施。二、行政訴訟受案范圍受案范圍指人民法院可以依法受理行政爭議的種類和權限2、行政訴訟法行政訴訟法是調整人民法院、當事人、其他39可訴的行政行為行政處罰案件行政強制措施案侵犯法律規定的經營自主權案件行政許可案件不履行法定職責案件撫恤金案件違法要求履行義務的案件其他侵犯人身權、財產權的案件可訴的行政行為行政處罰案件行政強制措施案侵犯法律規定的經營40不可訴的行政行為國防、外交等國家行為抽象行政行為內部人事管理行為終局行政裁決行為三、行政訴訟管轄級別管轄不可訴的行政行為國防、外交等國家行為抽象行政行為內部人事管理41地域管轄地域管轄42四、行政訴訟程序人民法院在審理行政案件時實行兩審終審制起訴原告是認為具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織；有明確的被告；有具體的訴訟請求和事實根據；屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。四、行政訴訟程序人民法院在審理行政案件時實行兩審終審制起訴原43申請復議復議機關決定申請書/2個月程序行政復議行政機關在當事人申請參加下，對具體行政行為的合法性、適當性進行審查，并作出裁決以解決行政侵權爭議范圍行政處罰、行政強制措施、行政許可、認為被侵犯的經營自主權、認為行政機關提出的違法要求履行的義務、其他侵權行為行政訴訟不服決定15日內法院/訴訟不做決定期滿/15日知道作出具體行政行為3個月內法院應當事人請求，通過審查行政行為合法性的方式，解決特定范圍內行政爭議的活動申請復議復議機關決定申請書/2個月程序行政復議行政機關在當事44一審程序審理前的準備工作開庭審理組成合議庭通知被告應訴和發送訴訟文書調查收集證據處理管轄權異議確認和追加當事人開庭準備宣布開庭法庭調查法庭辯論合議庭評議宣布判決公開/不公開作出判決自立案之日起3個月內；特殊情況需延長，由高級人民法院批準；高級人民法院審理需延長的，由最高人民法院批準。一審程序審理前的準備工作開庭審理組成合議庭45二審程序一審判決、裁定/不服上訴判決書/15日內裁定/10日內原判決認定事實清楚，使用法律、法規

正確的，判決駁回上訴，維持原判；原判決認定事實清楚，但是使用法律、法規錯誤的，依法改判；原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。上訴狀/2個月內終審判決二審程序一審判決、裁定/不服上訴判決書/15日內原判決認定事46審判監督程序審判監督程序，是人民法院對已經生效的判決、裁定，發現確有錯誤，進行重新審理的一種審判程序。決定再審終止執行原判決院長署名加蓋印章重組合議庭重審一審判決，按第一審程序審理；重審二審判決，或者由上級法院按照審判監督程序提審的，按二審程序審理.終審裁判不得提起上訴審判監督程序審判監督程序，是人民法院對已經生效的判決、裁定，47練習：

1、關于確認發明專利權的行政訴訟案件應由（）管轄。A、基層人民法院B、中級人民法院C、高級人民法院D、最高人民法院

2、法院受理公民、法人和其他組織對（）的行為不服提起的訴訟。A、認為行政機關侵犯法律規定的經營自主權的B、行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定C、拘留、罰款、吊銷許可證和執照D、認為行政機關沒有依法發給撫恤金的E、認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證和執照，行政機關拒絕頒發或者不予答復的AACDE練習：AACDE48第七章

處理建設工程糾紛的法律制度第七章

處理建設工程糾紛的法律制度491、了解建設工程糾紛的處理方式及意義；2、明確仲裁與訴訟的基本原則和制度；3、掌握仲裁協議內容，法定證據形式和舉證規則；4、熟悉仲裁與訴訟的基本程序。本章重點：1、了解建設工程糾紛的處理方式及意義；本章重點：50一、建設工程糾紛的概念建設工程糾紛是指建設工程法律關系當事人相互之間產生的權利義務的爭議。第一節處理建設工程糾紛概述二、建設工程糾紛的分類糾紛性質民事糾紛行政糾紛平等民事主體之間在建設工程中，產生的各種法律關系糾紛。國家機關或其他行政主體與行政相對人，在建設工程中因行政行為發生的糾紛。一、建設工程糾紛的概念建設工程糾紛是指建設工程法律關系當事人51糾紛事由合同糾紛侵權糾紛當事人因訂立、履行建設工程相關合同而發生的糾紛。在建設工程過程中因行為人違法侵害他人權利而在行為人與權利人之間發生的糾紛。糾紛內容實體糾紛程序糾紛建設工程過程中發生的直接涉及當事人權利義務內容的糾紛。在建設工程過程中涉及主體資格或享受權利、承擔義務條件等方面發生的糾紛。糾紛事由合同糾紛侵權糾紛當事人因訂立、履行建設工程相關合同而52三、建設工程糾紛的處理方式1、民事糾紛處理方式處理方式和解調解（狹義）仲裁訴訟●簡便、有效、經濟●無第三方介入●和解協議無強制力●有第三人介入●較經濟、較及時●調解協議無強制力合法自愿平等互諒互讓遵循原則自愿公平合理實事求是行政調解人民（民間）調解仲裁調解法院調解+=廣義調解三、建設工程糾紛的處理方式1、民事糾紛處理方式處理方式和解調53仲裁仲裁機關依據當事人申請，對其糾紛依法審理后作出裁決的一種解決糾紛方式。自愿性專業性靈活性保密性快捷性經濟性獨立性基本特點不適用勞動爭議、農業承包合同糾紛婚姻、收養等身份糾紛行政爭議訴訟人民法院依據當事人請求，對其糾紛依法審理后作出裁決的一種解決糾紛方式。基本特點公權性強制性程序性仲裁仲裁機關依據當事人申請，對其糾紛依法審理后作出裁決的一種542、行政糾紛處理方式聽證行政復議行政裁決行政訴訟一般處理方式2、行政糾紛處理方式聽證行政復議行政裁決行政訴訟一般處理方式55第二節仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁機構根據當事人的申請，對當事人之間發生的糾紛，依法進行裁決，從而解決糾紛的法律制度。1994年8月31日，第八屆全國人大常委會通過《中華人民共和國仲裁法》仲裁是民間性質的民事、經濟糾紛化解方式。仲裁機構是非官方的民間組織仲裁行為是民間組織的自治行為而非國家行政行為。表現1、仲裁概念、性質第二節仲裁一、仲裁概述仲裁是仲裁機構根據當事人的申請，562、仲裁特點、分類仲裁是民間組織所進行的行為，而訴訟是法院代表國家行使審判權的司法行為。審理機構的性質不同主管糾紛范圍不同仲裁機構主管的民事、經濟爭議比法院主管的范圍有較多的限制。取得管轄權的依據不同仲裁機構對案件的管轄權來自于當事人的協議，法院對案件的管轄權則來自于法律的規定。使用的程序不同仲裁使用與各仲裁委員會制定的仲裁規則，較為簡便靈活；訴訟活動適用于立法機關制定的訴訟程序，較為復雜嚴格。仲裁與訴訟相比的特點2、仲裁特點、分類仲裁是民間組織所進行的行為，而訴訟是法院代573、仲裁基本原則和制度仲裁的基本原則選擇原則選擇仲裁人員、仲裁方式，不受地域、級別限制。自愿原則仲裁以當事人書面的仲裁協議為根據。依法原則依據《仲裁法》，保證仲裁程序和裁決的合法性。秘密原則審理案件不公開，不允許旁聽和媒體采訪；對相關當事人的證據和資料予以保密。回避制度承辦仲裁案件的仲裁員具有法律規定的回避事由時，應退出案件審理。一次裁決制度仲裁機構對當事人提請仲裁的爭議一經作出裁決，便具有終局性法律效應，不得就同一爭議向其他仲裁機構再申請仲裁或復議，當事人也不得再向法院提起訴訟。3、仲裁基本原則和制度仲裁的基本原則選擇原則選擇仲裁人員、仲584、仲裁機構我國的仲裁機構稱為仲裁委員會，各種仲裁委員會均為常設仲裁機構，有國內仲裁委員會和涉外仲裁委員會。國內仲裁委員會：根據《仲裁法》設立的受理非涉外因素民事、經濟糾紛并依法作出裁決的機構。涉外仲裁機構：專門解決涉外經濟糾紛的仲裁機構，不受理我國公民、法人之間發生爭議的仲裁。中國國際經濟貿易仲裁委員會中國海事仲裁委員會4、仲裁機構我國的仲裁機構稱為仲裁委員會，各種仲裁委員會均為59二、仲裁協議1、仲裁協議的概念和形式仲裁協議是當事人雙方協商一致，自愿將已經或可能發生的爭議提交仲裁機構裁決的意思表示。仲裁協議采用書面形式，具體有下列形式：其他形式協議仲裁協議書當事人訂立的將爭議提交仲裁的專門協議；具有獨立效力，內容具體、明確。仲裁條款當事人在合同中訂立專門條款作為自愿仲裁的意思表示。往來的信函、傳真等書面文件中包含將糾紛提高仲裁意思表示的，可作為仲裁協議。二、仲裁協議1、仲裁協議的概念和形式仲裁協議采用書面形式，具602、仲裁協議的效力對雙方當事人具有約束力。

出現糾紛只能通過仲裁解決，不得請求行政機關或司法機關裁處爭議。且仲裁協議不因當事人之間的合同無效或解除而無效。對仲裁機構的法律效力。沒有仲裁協議或仲裁協議沒有選定的仲裁機構，不得對當事人的爭議作出裁決。對法院有制約力。

仲裁協議排出了人民法院的管轄權，當事人訂有仲裁協議的，任何一方當事人就爭議未提請仲裁而向人民法院起訴的，人民法院無權受理。2、仲裁協議的效力對雙方當事人具有約束力。613、仲裁協議內容仲裁協議訂立時間協議內容爭議發生前或后請求仲裁的意思表示約定仲裁事項選擇仲裁委員會4、仲裁協議的無效與失效當事人缺乏法律資格或者意思表示不真實以及仲裁協議約定的事項超出了法律規定的仲裁范圍的。仲裁協議無效對當事人、仲裁委員會、人民法院不具有效力3、仲裁協議內容仲裁協議訂立時間協議內容爭議發生前或后請求仲62仲裁委員會作出裁決；當事人解除仲裁協議；人民法院撤銷仲裁裁定或不執行仲裁裁決。仲裁協議失效當事人不再受約束、仲裁委員會仲裁權終止、人民法院管轄權恢復仲裁委員會作出裁決；仲裁協議失效當事人不再受約束、仲裁委員會63當日生效有仲裁協議仲裁申請必須符合條件有仲裁協議有具體的仲裁請求、事實和理由屬于仲裁委員會受理范圍仲裁受理收到申請書5日內作出是否受理的決定組成仲裁庭開庭和裁決誰主張誰舉證調解—調解書裁決—裁決書(規定的格式)執行裁決三、仲裁程序應將結果通知當事人，不予受理的應書面通知并說明理由。仲裁規則和仲裁員名冊送達申請人、被申請人（仲裁申請書副本）開庭的時間、地點開庭前通知當事人裁決后，一方當事人不履行的，另一方可以向人民法院申請強制執行。當日生效有仲裁協議仲裁申請必須符合條件有仲裁協議有具體的仲裁64仲裁庭組成3人（合議制）1人（獨任制）當事人乙選1名當事人甲選1名共同指定或委托仲裁委員會主任指定非常設機構首席仲裁員被申請人提出證據證明仲裁裁決具有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的認定事實的主要證據不足仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的適用法律確有錯誤的仲裁庭組成3人（合議制）1人（獨任制）當事人乙選1名當事人甲65仲裁裁決撤銷符合法定予以撤銷的情形的，經當事人申請，法院裁定其撤銷申請主體須是仲裁當事人向有管轄權的法院提出撤銷申請收到裁決書后6個月內提出有證據證明有法律規定的應撤銷的情形無仲裁協議不屬于仲裁協議約定的內容或仲裁機構無權仲裁庭組成或程序違反法定程序認定事實的主要證據不足的適用法律確有錯誤的仲裁員有索賄、徇私舞弊、枉法裁決行為仲裁裁決的不予執行被執行人申請，法院審查核實后裁定，適用情形有仲裁裁決撤銷符合法定予以撤銷的情形的，經當事人申請，法院裁定66例題：1.當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，第三名仲裁員由（）。

A仲裁委員會主任直接指定B已確定的2名仲裁員共同指定

C當事人共同選定D仲裁委員會主任兼任2.在司法實踐中，如果發生工程糾紛的當事人未達成仲裁協議，則解決糾紛的最終方式只能為（）。A訴訟B和解C調解 D仲裁3.法院應當在立案之日起()內將起訴狀副本送達被告；被告在收到、之日起15日內提出答辯狀。A5日 B7日C6日D8日

C

A

A例題：1.當事人約定由3名仲裁員組成仲裁庭的，第三名仲裁員由67第三節民事訴訟一、民事訴訟法概述1、訴訟概念訴訟是人民法院在訴訟參與人的參加下，對當事人的而行為或糾紛，依據法定程序進行審理和判定，從而確定當事人責任或解決其糾紛的司法活動。2、民事訴訟法概念、效力和職能民事訴訟法狹義：法典式的民事訴訟法，即《中華人民共和國民事訴訟法》廣義：民事訴訟法典以外的國家憲法和其他法律中有關民事訴訟的規定。第三節民事訴訟一、民事訴訟法概述1、訴訟概念訴68民事訴訟法效力對人的效力民事訴訟法四項基本職能確定民事訴訟法律關系維護當事人的訴訟權利保證人民法院公正審理案件制裁民事侵權行為，保護當事人合法權益《民事訴訟法》規定：“凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，必須遵守本法”。對事的效力《民事訴訟法》規定：“人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟，適用本法的規定”。對空間的效力根據國家的主權原則和程序法使用的屬地主義原則，凡在中華人民共和國領域內進行民事訴訟，均適用我國民事訴訟法。民事訴訟法效力對人的效力民事訴訟法確定民事訴訟法律關系維護當693、民事訴訟法基本原則和制度平等原則處分原則調解原則公開制度合議制度兩審終審制度基本原則回避制度3、民事訴訟法基本原則和制度平等原則處分原則調解原則公開制度70訴訟管轄級別管轄地域管轄移送管轄指定管轄●基層法院—第一審案件●中級法院—重大涉外、本轄區內重大影響案件、最高法院確定的●高級法院—本轄區內重大影響案件●最高法院—在全國有重大影響、認為應由本院審理●一般地域管轄——原告就被告●特殊地域管轄：合同糾紛——被告住所或合同履行地保險合同——被告住所或保險標的物所在地票據——票據支付地或者被告住所運輸合同——由運輸始發地、目的地或者被告住所侵權行為——侵權行為地或者被告住所●不屬于本院管轄的，應當移送●有管轄權而不能行使的，由上級法院指定●法院之間因管轄權發生爭議的，由其共同上級法院指定二、訴訟管轄●不動產—不動產所在地●港口作業—港口所在地人民法院管轄專屬管轄專門管轄海事侵權、海商合同由海事法院管轄；鐵路內部經濟糾紛等由鐵路運輸法院管轄訴訟管轄級別管轄地域管轄移送管轄指定管轄●基層法院—第一審案71回避制度本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬的與本案有利害關系的與本案當事人有其他關系，可能影響案件的公正審理的審判人員書記員翻譯人員鑒定人勘驗人當事人有權申請回避院長其他由審判委員會決定由院長決定由審判長決定法院在收到回避申請后3日內作出決定；申請人對決定不服的，可申請復議，也應在3日內作出決定回避制度本案當事人或當事人、訴訟代理人的近親屬的與本案有利害72訴訟參加人當事人訴訟代理人因民事爭議以自己名義進行訴訟的公民、法人、其他組織法定代理人委托代理人法人正職負責人、董事長等原告被告轉包糾紛：發包人可以總包人、分包人、實際施工人為共同被告；實際施工人可以發包人為被告，法院可追加轉包或違法分包人為當事人法人代表主要負責人實例適用無訴訟行為能力的人可以是律師、當事人近親屬、機構的推薦人、法院許可的其他人人數為一至二人，基于合同與單方授權產生須提交授權委托書，委托權限分一般授權與特別授權，全權委托為一般授權訴訟參加人當事人訴訟代理人因民事爭議以自己名義進行訴訟的公民73財產保全訴前財產保全遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形，將會造成對利害關系人權益損害或使法院的判決難以或不能執行，根據利害關系人、當事人的申請或法院的決定，對有關財產采取保護措施必須是緊急情況必須有利害關系人向財產所在地法院申請申請人必須提供擔保法院接受申請后，48小時內裁定保全后15日內不起訴的，解除財產保全訴訟財產保全條件可能因一方原因使判決不能執行或難以執行在訴訟過程中，當事人提出或法院作出法院可責令申請人提供擔保情況緊急時，法院接受申請后，必須48小時內裁定條件財產保全對象價值與訴訟請求相當，本案標的物財產保全措施查封、扣押、凍結等財產保全訴前財產保全遇到有關財產可能被轉移、隱匿、毀滅等情形74先予執行先予執行范圍法院對某些民事案件在作出終局判決前，為解決權利人生活或經營急需，根據其申請，裁定一方當事人預先履行義務追索贍養費、撫養金、撫育金、撫恤金、醫療費追索勞動報酬的緊急情況適用條件權利義務明確申請人有實現權利的迫切需要被申請人有履行能力申請人申請，法院不能主動依職權適用范圍訴訟請求范圍程序申請責令提供擔保裁定先予執行先予執行范圍法院對某些民事案件在作出終局判決前，為解75三、證據民事訴訟證據是指當事人合法取得，能夠證明權利主張的相關根據。書證物證證據的種類視聽資料證人證言當事人陳述鑒定結論勘驗筆錄合同文本、信函、電報、傳真、圖紙等以表達的內容證明案件事實能直接證明其主要事實真實性強能證明案件真實情況的一切物品和痕跡有較強的可靠性和穩定性錄像帶、錄音帶、膠卷、電腦數據等現代科技發展的結果單位證人、自然人證人證人有出庭作證的義務經審查確定能否作為證據只有本人陳述的，不支持其主張，對方認可的除外申請鑒定的主體申請鑒定期間鑒定機構及鑒定人法院委托重新鑒定當事人向法院或委托有關部門文字記錄、繪圖、照相、錄像、模型等辦案人員記載，客觀性強須經審查核實后作為依據舉證期間內，重新鑒定的除外協商確定，協商不定的，由法院指定具體情形三、證據民事訴訟證據是指當事人合法取得，能夠證明權利主張的相76四、訴訟程序起訴的條件原告是與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織有明確的被告有具體的訴訟請求、事實和理由屬于人民法院受理的范圍和管轄——立案之日起5日將起訴狀副本送被告——被告收到之日起15日內提出答辯狀——法院收到后5日內將答辯狀副本送原告——不提答辯狀，不影響法院審理原、被告之間無仲裁協議一審普通程序起訴受理——符合起訴條件，7日內立案——不符合起訴條件，7日內裁定不予受理準備（公開）開庭審理判決（調解）提前3日送達開庭通知法庭調查法庭辯論(退庭)評議審判10日內發送判決書；立案后6個月內審結證據交換四、訴訟程序起訴的條件原告是與本案有直接利害關系的公民、法人77二審程序當事人不服判決、裁定，向一審法院的上一級法院提起上訴在上訴期限內提起15日10日上訴條件對象為依法可上訴的判決和裁定上訴人均為第一審中的當事人遞交上訴狀上訴受理認為符合法定條件的，應立案審理是否準許上訴的撤回，由二審法院裁定審理范圍審理方式組成合議庭，開庭審理不需要開庭審理，可直接判決、裁定裁定與判決區別：第一，事項不同。裁定解決的是程序性問題；判決是即實體問題。第二，依據不同。裁定依據民事訴訟法，可在訴訟過程中的任何階段作出；判決一舉實體法，只能在案件審理的最后階段作出。第三，裁定可以采用書面或者口頭形式；判決必須采用書面形式。裁定中只有不予受理、對管轄權有異議的和駁回起訴，可以上訴；其他的一經作出，即發生法律效力；但是判決全部都可以上訴。二審程序當事人不服判決、裁定，向一審法院的上一級法院提起上訴78認定事實清楚，適用法律正確判決駁回上訴，維持原判適用法律錯誤依法改判認定事實錯誤/不清，證據不足裁定撤銷原判發回重審/改判違反程序，可能影響正確判決裁定撤銷原判發回重審對上訴案件的裁判二審裁判的法律效力當事人不得再上訴不得就同一標的，以同一事實和理由再起訴對有給付內容的裁判有強制執行效力認定事實清楚，適用法律正確判決駁回上訴，維持原判適用法律錯誤79審判監督程序針對已發生法律效力，但有錯誤的法律文書不是每個案件必經的程序——二審終審提起再審的主體各級法院院長——本院最高人民法院——地方各級上級人民法院——下級當事人對已生效判決、裁定，認為有錯誤的，可在法律文書生效后2年內向原審或上級法院申請再審，但不停止執行應當再審的情況新證據能推翻原判原判主要證據不足原判適用法律有誤法院違反法定程序審判人員枉法裁判只有當事人有權提出申請，應以書面形式提出檢察院提起抗訴的情形檢察院抗訴——上級檢察院對下級法院，最高檢察院對各級法院審判監督程序針對已發生法律效力，但有錯誤的法律文書不是每個案80執行應當執行的法律文書民事判決、裁決有財產內容的刑事判決、裁決調解書仲裁裁決、調解書公證債權文書先予執行的裁定等條件生效的法律文件必須具備給付內容以負有義務一方無故不履行為前提熟悉執行程序申請執行移交執行申請執行期限：雙方或一方為個人——1年雙方為法人、其他組織——6個月判決生效后，審判人員將案件直接交付執行人員，包括：有交付贍養費、撫養費、醫藥費等內容；有草鏟執行內容；涉及國家、集體、公民重大利益的一審法院執行—被執行人住所地法院執行—被執行財產所在地法院執行執行管轄執行應當執行的法律文書民事判決、裁決條件生效的法律文件熟悉執81強制執行的措施查封、凍結、劃撥被執行人的存款扣留、提取被其收入查封、扣押、凍結、拍賣、變賣其財產搜查其隱匿財產特定行為不超出被執行人應履行義務的范圍特殊問題委托執行執行異議執行和解了解概念執行中止執行終結強制執行的措施查封、凍結、劃撥被執行人的存款不超出被執行人應824、督促程序請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股票、債券、可轉讓存款單等有價證券的；請求給付的金錢或有價證券已經到期且數額確定的；支付令能夠送達債務人的。債權人提請督促程序，符合下列條件的，人民法院應予受理5、公示催告程序可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告符合條件，受理三日內發出公告支付人在公示催告程序終結前，應當停止支付；公示催告期間，轉讓票據的行為無效；公示催告申請人或利害關系人一方起訴的，人民法院可按票據糾紛適用普通程序審理。4、督促程序請求給付金錢或匯票、本票、支票以及股債權83練習：

1、甲訴乙施工合同糾紛一案經某市一區法院一審終結，判決乙支付工程款及利息。乙不服，向該市中級法院提出上訴，二審法院駁回乙的訴訟請求。乙的住所地在該市二區，但在該區沒有財產可供執行，而在該市三區存有50萬元的鋼材。則甲應當向該市（）法院申請強制執行。A、一區B、中級C、二區D、三區

2、某建設工程的承包人將工程進行了轉包，導致實際施工人的的工程款被拖欠。根據有關司法解釋的規定，下列說法錯誤的是（）。A、實際施工人只能以發包人為被告主張權利B、實際施工人可以以轉包人為被告起訴C、人民法院可以追加轉包人為本案當事人D、發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任AA練習：AA84練習：

3、在訴訟中，甲認為其享有對乙公司的代理權，其以乙公司名義與丙公司簽訂的合同應有效。而乙公司則認為只授權給了定，甲并沒有得到其授權。根據明示訴訟的舉證原則，本案中關于