建筑工程專業分包風險及防范由于專業水平和施工現場經歷缺乏的原因，講稿中某些內容存在不完善和不準確的地方，懇請大家批評指正。謝謝！2010年11月15日，上海靜安特別重大火災事故造成了成58人死亡，71人受傷，直接經濟損失1.58億元。26人被追究刑事責任、28人受到黨紀、政紀處分經調查認定，該起特別重大火災事故是一起因企業違規造成的責任事故。事故間接原因：一是轉包、違法分包。二是工程項目施工組織管理混亂。【案例】分包單位工商未登記違法分包案情：某建設單位按上級政府要求承擔某幢辦公大樓重新修建的任務，甲以建設公司丙的名義與建設單位協商，雙方達成施工承包合同，約定由建設公司丙為該單位承擔修建任務。甲以建設公司丙的名義承包工程后，又以建設公司丙的名義與乙簽訂分包合同書，共同約定乙分包總造價為23.8萬元的部分工程。合同簽訂后，乙組織人員實施了施工，工程在合同簽訂次年即陸續完工交付，并投入使用。施工過程中，乙從甲處已結部分工程款后尚欠工程款18萬元。隨后，甲以建設公司丙法定代表人的身份向乙方發出信函，對未能及時給付工程款表示遺憾，認為未能及時給付的原因是有關單位領導的行為所致。乙追索工程款多年未果，遂向區人民法院提起訴訟。其間，乙經向工商部門查詢發現，建設公司丙未到工商部門依法登記。向法院提出訴訟時，將建設單位列為共同被告。法院判決：原告乙訴稱：被告甲假借建設公司丙的名義與發包單位達成總承包協議后，就將其中的一段工程分包給我方；但我方按照協議施工完畢數年之后，仍拖欠工程款18萬元，經多方交涉無結果；現請求法院判決被告甲、發包單位向我方支付上述工程款，并相互承擔連帶責任被告甲辯稱：我單位是按上級的要求組建的聯營企業，我本人不是法定代表人；由于在實際施工過程中相關人員存在違法亂紀行為，造成我單位虧損嚴重，資產和債權嚴重流失；我為此已多次向有關部門作過反映，至今沒有結果；現請求法院駁回原告對我的訴訟請求被告建設單位辯稱：我單位尚欠工程款是事實，但拖欠的責任不在我單位，且原告乙與我建設單位無直接的合同關系，請求法院依法判決。法院審理后認為，被告建設單位將其承擔的工程發包給未經工商登記的建設公司丙施工，被告甲又以建設公司丙的名義將部分工程分包給原告乙施工，雙方所簽訂的承包合同違法法律、行政法規的強制性規定，屬無效合同。行為人被告甲以至今未經工商登記的公司丙的名義進行民事活動，因此，引發的民事責任應由其本人承擔。鑒于原告乙已按照合同約定完成了施工任務，工程已交付使用，且兩被告甲、發包方對其施工質量未提出異議，乙要求甲支付工程款的請求依法應給與支持。建設單位作為施工項目的發包人，依法應在欠付總承包商甲的工程款內對乙方承擔責任。根據《合同法》和《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的有關規定，法院作出建設單位給付乙方工程款18萬元的判決。法律提示：本案涉及到違法分包、分包無效的法律后果違法分包在我國建筑市場一直是一個相當普遍的不正常現象。建設工程專業分包合同常見糾紛：1、資質問題（主體不合格）2、履約范圍不清3、轉包4、以勞務分包的名義簽訂實質上的專業分包合同違法分包《建設工程質量管理條例》第七十八條：本條例所稱違法分包，是指下列行為：（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包。建筑工程專業分包風險及防范一、建筑工程專業分包概述二、專業分包風險及防范（一）主體風險及防范（二）合同內容與形式風險及防范（三）指定分包風險及防范（四）工程施工管理的風險及防范建筑工程程專業分分包概述述一、概念念總承包人人或者勘勘察、設設計、施施工承包包人承包包工程以以后，根根據承包包合同約約定或者者在征得得發包人人的同意意后，將將專業工工程交由由具有法法定資質質的專業業承包企企業完成成的行為為。二、特點點1、總承包人人或者勘勘察、設設計、施施工承包包人承包包工程以以后，可可以按照合同同約定或或者在征征得發包包人的同同意后，將部分專業工程程（非主主體工程程）交由由第三人人完成。。2、該第三人（（分包企企業）具具有相應應的資質質；3、第三人就就其完成成的工作作成果與與總承包包人和勘勘察、設設計、施施工承包包人向發發包人承擔連帶帶責任；三、概念念辨析1、專業分分包與勞勞務分包包（1）勞務分分包A、建設工工程勞務分包包，是指總總承包人人或者勘勘察、設設計、施施工承包包人（專專業承包包人）將將其承包包工程中中的勞務務作業發發包給具具備法定定資質的的勞務分分包企業業完成的的B、建設工程程勞務分分包具有有如下法律特征征：（1）指向的的對象是是完成工工程分包包的勞務務作業而而不是工工程本身身；（2）勞務分分包合同同是基于于建設工工程施工工合同派派生出來來的從合合同；（3）勞務分分包合同同的簽訂訂不需征征得發包包人的同同意。（2）專業分分包與勞勞務分包包的區別別第一，分承包人人承包的的內容不不同第二，是是否需經經發包人人（業主主）同意意不同第三，承承擔責任任的方式式不同第四，在在工程作作業中的的地位不不同第五，價款的性性質不同同2、專業分分包與轉轉包（1）轉包A、承包單單位承包包建設工工程以后后，不履履行合同同約定的的責任和和義務將將其承包包的全部部建設工工程轉給給他人或或者將其其承包的的全部建建設工程程肢解以以后以分分包的名名義分別別轉給其其他單位位承包的的行為。。轉包的形形式：一種是承承包單位位將其承承包的全部建筑筑工程轉轉包給他人；；另一種是是承包單單位將其其承包的的全部工程程肢解后后，以分分包名義義轉包給他人即即變相的的轉包；；B、建設工程程轉包法律特征征：（1）轉包人人將合同同的權利利和義務務全部轉轉讓給轉轉承包人人，在轉轉承包人人和原發發包人之之間形成成新的事事實合同同關系；；（2）所有的轉轉包合同同均違法法。（2）專業分分包與轉轉包的區區別第一，是是否發包包全部或或工程主主要部分分。第二，是是否對工工程進行行管理。第三，法律對兩兩者的限限制不同。建筑工程程專業分分包風險險及防范范一、主體體風險及及防范1、風險（1）建筑工工程專業業分包的的分包人人不具有有相應的的資質和和條件或或未經建建設單位位認可的的風險；；分包人資資質不具具有相應應資質要要特別注注意的是是分包人人借用他他人資質質引起的的風險常見的情情形有兩兩種：一一是分包包人無任任何資質質借用他他人的資資質；二二是分包包人（沒沒有相應應建筑資資質的企企業、其其他經濟濟組織、、個體工工商戶、、個人合合伙）具具有一定定資質，，但因專專業類型型不同或或資質等等級不夠夠而借用用他人的的資質。。案例：主主體不合合格，不不具有合合格資質質案情：某鎮政府府因拆遷遷建設需需要，將將其一幢幢舊平房房的拆除除工程發發包給金金某，金某雖從從事拆除除工作多多年，但但沒有取取得相應應資質，，其雇請了了黃某等等10余民工進進行墻體體拆除。。今年7月9日，黃某某等人在在用繩拉拉墻體時時，因操操作不當當致墻體體倒踏時時砸傷包包括黃某某在內的的3名雇工，，經鑒定定傷情均均為輕傷傷甲級。。黃某等等人索賠賠無望，，遂將金金某訴至至法院。。法院在審審理過程程中，將將某政府府追加為為被告，查明其其發包時時知道金金某沒有有相應資資質。裁判：法院審審理認為為，作為為發包人人的鎮政政府明知知接受發發包的金金某沒有有相應資資質而將將拆除工工程發包包給他，，違反了了法定義義務，對造成成損害害的后后果與與雇主主具有有共同同過錯錯，構構成共共同侵侵權，，故應應與金金某對對雇員員損害害承擔擔連帶帶賠償償責任任，遂判決決鎮政政府與與金某某對黃黃某等等三人人的醫醫療費費、傷傷殘補補助金金等損損失12851.6元，承承擔連連帶賠賠償責責任。案例：：主體體不合合格、、違法法分包包某建設設公司司與業業主簽簽訂了了公路路工程程施工工合同同后，，將該該工程程的一一部分分分包包給不不具有有資質質的方方某。。方某某在施施工過過程中中，私私自以以建設設公司司公路路工程程項目目部的的名義義與某某公路路工程程公司司簽訂訂租賃賃合同同，租租賃工工程所所需的的機械械設備備。工工程完完工后后，因因方某某欠付付部分分租金金，出出租方方起訴訴要求求建設設公司司與方方某給給付租租金及及違約約金。。本案中中，涉涉及三三方主主體間間的關關系，，即建建設公公司與與方某某之間間的工工程分分包關關系，，方某某與公公路工工程公公司之之間的的租賃賃關系系。由于方方某無無承包包資質質，根根據建建筑法法、合合同法法的相相關規規定，，建設設公司司與方方某之之間的的分包包違法法，屬屬無效效分包包，方方某不不是對對外的的獨立立責任任主體體。建設公公司作作為公公路工工程的的合法法承包包人，，履行行其與與業主主所簽簽合同同項下下的義義務，，其與與方某某之間間的關關系，，類似似于企企業與與其內內部機機構的的關系系。因此，，就方方某為為完成成工程程對外外所負負債務務，建建設公公司應應當承承擔連連帶責責任。（2）工程程分包包經辦辦人不不具有有合法法代理理權限限導致致的風風險；；經辦人人沒有有合法法的授授權、、所辦辦事項項超過過授權權范圍圍、授授權期期限已已過等等經辦辦人無無合法法代理理權限限的風風險由于分分包方方不具具備建建設工工程分分包的的民事事權利利能力力和民民事行行為能能力，，由此此總包包單位位將面面臨以以下風風險：（1）民事責責任。（2）行政處處罰。（3）用工責責任。2、防范范(1)建設工工程專專業分分包人人具有有相應應資質質，且且分包包工程程屬于于其資資質范范圍內內；審查專專業分分包人人的工工商登登記、、注冊冊資本本、經經營范范圍、、資質質及安安全生生產許許可證證等（2）專業業分包包主體體符合合施工工總承承包合合同的的約定定或取取得建建設單單位的的認可可，同同時還還要保保留好好證據據，比比如會會議紀紀要；；(3)進一步步加強強對工工程分分包經經辦人人的審審查；；(4）實行行工程程分包包商資資信申申報制制度，，建立立完善善的合合格分分包商商名錄錄(5)進一步步加強強對工工程分分包商商的選選擇(6)項目部部沒有有權限限對外外簽訂訂分包包合同同，分分包合合同只只能由由總承承包企企業對對外統統一簽簽訂。。二合同同內容容與形形式的的風險險1、風險險（1）主體體結構構分包包的風風險；；（2）合同同性質質區分分不清清的風風險；；A、轉包包、肢肢解分分包及及再分分包的的風險險；【案例】轉包引引起質質量糾糾紛案情：：某建設設公司司經招招標與與房地地產公公司簽簽訂建建設工工程施施工合合同，，承包包某市市環西西路步步行街街4號樓工工程，，同年年6月，建建設公公司按按照約約定進進行施施工。。后因因資金金不足足，建建設公公司（（作為為甲方方）與與嘉美美工程程公司司（作作為乙乙方））于同同年9月8日簽訂訂工程程分包包合同同，嘉嘉美工工程公公司進進場施施工。。施工過過程中中，因因房地地產公公司變變更設設計延延誤工工期和和工程程款撥撥付不不及時時等問問題，，嘉美美工程程公司司停止止施工工。建建設公公司接接洽后后將房房地產產公司司意見見轉告告嘉美美工程程公司司，即即變更更設計計造成成的工工期延延誤按按慣例例解決決，工工程款款按合合同條條款執執行，，嘉美美工程程公司司仍不不同意意復工工。建設公公司只只好直直接恢恢復施施工。。隨后后，建建設公公司又又因資資金問問題停停工，，嘉美美公司司又表表示愿愿意繼繼續施施工。。事后后，房房地產產公司司、建建設公公司和和嘉美美公司司簽訂訂三方方協議議，約約定建建設公公司與與嘉美美公司司不再再繼續續施工工，后后期施施工由由房地地產公公司與與嘉美美公司司另訂訂施工工合同同，建建設公公司全全部退退場。。2000年3月22日，房房地產產公司司與嘉嘉美公公司訂訂立后后期工工程施施工合合同并并進行行施工工，后后雙方方又發發生糾糾紛，，工程程再次次停工工，并并引發發訴訟訟。嘉嘉美公公司訴訴訟房房地產產、建建設公公司拖拖欠工工程款款，而而房地地產公公司則則將工工程質質量不不合格格為由由要求求建設設公司司、嘉嘉美公公司承承擔責責任。。法院判判決：：建設公公司主主張工工程質質量賠賠償責責任應應在三三方協協議前前建設設公司司與嘉嘉美公公司雙雙方交交叉施施工的的質量量損失失分別別作出出判決決，法法院不不予支支持。。法院院認為為，房房地產產公司司將工工程發發包給給建設設公司司承建建，建建設公公司在在完成成了一一定的的工程程量后后，將將工程程實際際轉包包給嘉嘉美公公司施施工。。此后后，房房地產產公司司亦認認可了了此轉轉包行行為，，三方方還訂訂有協協議等等。為為此，，三方方的建建設工工程施施工合合同關關系應應予以以確認認。作為施施工單單位的的建設設公司司、嘉嘉美公公司應應對本本案所所涉及及工程程質量量缺陷陷共同同對建建設單單位負負有責責任。。房地地產公公司疏疏于對對工程程的管管理，，向施施工單單位簽簽發了了有關關工程程合同同、可可通過過下道道工序序的簽簽證單單，為為此，，房地地產公公司亦亦應對對工程程質量量負有有責任任。建設公公司、、嘉美美公司司共同同承擔擔房地地產公公司工工程質質量問問題造造成損損失的的主要要責任任，房房地產產公司司承擔擔次要要責任任。評析：：本案中中，建建設公公司實實際是是將工工程轉轉包給給了嘉嘉美公公司，，無論論是分分包或或轉包包，承承包方方建設設公司司都具具有不不可推推卸的的工程程質量量責任任，建建設公公司主主張與與分包包方嘉嘉美公公司分分別承承擔質質量責責任的的主張張，法法院不不予以以支持持是正正確的的。按按照法法律規規定，，作為為承包包方的的建設設公司司對分分包方方嘉美美公司司的工工程質質量負負有連連帶責責任，，共同同對建建設方方負責責。當當然，，此案案的房房地產產公司司對工工程管管理不不善，，亦應應對工工程質質量負負有一一定的的責任任。法法院判判定：：建設設公司司、嘉嘉美公公司共共同向向房地地產公公司賠賠償質質量損損失，，房地地產公公司承承擔部部門損損失是是合法法、合合理的的。涉及本本案的的有關關法條條包括括：《建筑法法》第29條第2款規定定，建建筑工工程總總承包包單位位按照照總承承包合合同的的約定定對建建設單單位負負責；；分包包單位位按照照分包包合同同的約約定對對總承承包單單位負負責。。總承承包單單位和和分包包單位位就分分包工工程對對建設設單位位承擔擔連帶帶責任任。《建設工工程質質量管管理條條例》第27條規定定，總總承包包單位位依法法將建建設工工程分分包給給其他他單位位的，，分包包單位位應當當按照照分包包合同同的約約定對對其分分包工工程的的質量量向總總承包包單位位負責責，總總承包包單位位與分分包單單位對對分包包工程程的質質量承承擔連連帶責責任。。B、以勞勞務分分包合合同的的名義義簽訂訂的實實質上上的工工程專專業分分包合合同案例：：勞務務分包包名義義簽訂訂實質質意義義施工工合同同甲公司司通過過競標標取得得了縣縣級公公路X-Y段公路路的承承建，，而后后甲公公司把把X-Y段公路路以《X-Y段公路路勞務務分包包協議議》的形式式全部部轉給給當地地人乙乙修建建，協協議約約定該該工程程所需需費用用由乙乙全部部墊資資，業業主驗驗收合合格后后，甲甲公司司抽取取工程程總價價的20%作為管管理費費，剩剩余部部分支支付給給乙。。協議議簽訂訂后，，乙組組織了了當地地村民民丙、、丁等等連同同乙共共50人共同同修建建此段段公路路。在在修建建此段段公路路中，，原材材料、、機器器設備備等均均由乙乙等50名村民民自行行組織織，從從路基基到水水泥路路面也也由乙乙等村村民完完成。。在完完工并并交付付使用用后，，乙等等50名村民民并未未如期期拿到到約定定的工工程款款，乙乙以甲甲公司司作為為被告告向法法院提提起訴訴訟，，要求求按協協議執執行。。爭議：針對本案存存在以下三三種意見：：第一種意意見認為本本案屬于勞勞務分包合合同糾紛，，并且當事事人間已簽簽訂協議，，應當按協協議處理；；第二種意意見認為本本案屬于勞勞動合同糾糾紛，乙等等50名村民與甲甲公司形成成了事實上上的勞動關關系，本案案應該按勞勞動合同糾糾紛處理；；第三種意意見認為本本案名為勞勞務分包實實為工程轉轉包，應當當按工程轉轉包處理。。評析：一、本案不屬于于勞務分包包合同糾紛紛。《關于審理建建設工程施施工合同糾糾紛案件適適用法律問問題的解釋釋》第七條規定定“具有勞勞務作業法法定資質的的承包人與與總承包人人、分包人人簽訂的勞勞務分包合合同，當事事人以轉包包建設工程程違反法律律規定為由由請求確認認無效的，，不予支持持”和《房屋建筑和和市政基礎礎設施工程程施工分包包管理辦法法》第五條第三三款規定““本辦法所所稱勞務作作業分包，，是指施工工總承包企企業或者專專業承包企企業將其承承包工程中中的勞務作作業發包給給勞務分包包企業完成成的活動””來看，勞勞務承包人人應當是具具備法定資資質的企業業，個人或或沒有法定定資質的組組織不能成成為勞務分分包合同的的主體，乙乙是自然人人，當然不不能成為勞勞務分包合合同主體。。其次，勞務分包的的對象是工工程施工中中的勞務，，而非工程程本身。本案當事人人間簽訂的的《X-Y段公路勞務務分包協議議》實質上是約約定由乙完完成X-Y段整個工程程，這已經經超出了勞勞務分包的的范圍。再再次，勞務務分包是承承包人對工工程中的勞勞務部分進進行施工管管理的一種種形式，甲甲公司并未未提供資金金支持也未未進行施工工管理，該該工程完全全是在乙自自行組織下下完成的。。二、本案也不是是勞動合同同糾紛。乙等50名村民并未未與甲公司司形成事實實上的勞動動關系。勞勞動關系是是一種管理理與被管理理、支配與與被支配的的關系，勞勞動者從屬屬于用人單單位，勞動動者是用人人單位的一一員，勞動動者要遵守守用人單位位的規章紀紀律制度。。在本案中中，乙等50名村民自行行組織完成成了該工程程，甲公司并未未對其進行行管理，他他們與甲公公司的關系系也隨著該該工程的竣竣工而結束束，他們并并非是甲公公司的其中中一員。三、本案當事人人間簽訂的的雖然是勞勞務分包協協議，但其其實質是把把整個X-Y段工程全部部轉包給乙乙，法律行為的的實質就是是意思表示示，在認定定案件性質質時應當按按照當事人人的真實意意思表示確確定，而不不是僅僅依依據合同的的名稱等表表面形式。。根據合同法法第二百七七十二條規規定“總承承包人或者者勘察、設設計、施工工承包人經經發包人同同意，可以以將自己承承包的部分分工作交由由第三人完完成”、““承包人不不得將其承承包的全部部建設工程程轉包給第第三人或者者將其承包包的全部建建設工程肢肢解以后以以分包的名名義分別轉轉包給第三三人”、““建設工程程主體結構構的施工必必須由承包包人自行完完成”，該工程的主主體部分應應當由承包包人甲公司司自行完成成。工程分分包只是針針對工程中中的非主體體結構部分分，也不能能以分包形形式達到轉轉包的目的的。在本案中，，X-Y段工程的原原材料、機機器設備均均由乙等50名村民自行行組織，從從路基至路路面水泥所所有工程也也由其完成成，協議約約定已經涉涉及到了X-Y段工程的主主體結構。。綜上，本案案當事人之之間應屬工工程轉包關關系，《X-Y段公路勞務務分包協議議》違反了法律律的規定，，屬無效合合同。該工程竣工工并交付使使用，應按按照法律規規定支付工工程價款。。這里注意意應當沒收甲甲公司的管管理費和該該工程的利利潤，“當事人不不能從違法法行為中得得到利益””是處理民民事案件的的原則，對對甲公司而而言，明知知乙是不具具備法定資資質的自然然人卻與之之簽訂合同同，約定的的管理費是是違法所得得；對乙而而言，明知知不具法定定資質卻承承攬工程，，主觀存在在過錯，畢畢竟工程合合格并交付付使用，對對其實際支支出部分應應予以支持持，利潤應應予以沒收收。（3）合同訂立立不規范，，缺少必要要條款的風風險；《成都市房屋屋建筑和市市政基礎設設施工程施施工分包管管理暫行規規定》第八條總總承包企業業和分包企企業應當依依法簽訂分分包合同，，明確雙方方責任和義義務，并按按照合同約約定履行義義務。合同同中應明確確工程款的的支付時間間、結算方方式、質量量標準、工工期要求、、安全生產產責任、文文明施工要要求、違約約責任、糾糾紛解決方方式等內容容。【案例】聚力鋼筋案案的合同文文本“若乙乙方在施工工配合時，，嚴重延誤誤工期或產產品質量不不符合要求求，經現場場管理人員員多次口頭頭或書面通通知、無任任何改進的的，甲方有有權終止合合同，且乙乙方所完成成工程款待待工程完工工后半年內內再結算。。”。這樣的表述述在合同履履行過程中中，如果乙乙方產品質質量出現嚴嚴重問題或或者嚴重延延誤工期甲甲方是無法法主張違約約金的，不不但無法要要違約金完完工半年內內還得付給給乙方工程程款。約定定極不公平平合理。【案例】混凝土合同同示范文本本第十條（二二）違約與與索賠：“甲方責任任或有其他他違反本合合同規定的的行為，應應承擔違約約責任：支支付合同總總價3%的違約金或或因其違約約導致乙方方直接經濟濟損失，以以及從應支支付之日起起計算的應應支付款項項的利息等等”“乙方無法法繼續履行行合同而暫暫停供應預預拌（商品品）混凝土土時，應提提前三天通通知甲方。。乙方不能能按甲方提提供的供應應計劃表上上的時間供供應預拌（（商品）混混凝土、質質量達不到到合同約定定的標準，，應承擔違違約責任。。”（4）履約范圍圍不清的風風險造成履約范范圍不清的的原因是分分包合同條條款內容不不規范不具具體。案例：一個分包合合同中約定定，由總包包單位提供供垂直運輸輸設備，但但在具體施施工時，總總包單位只只提供汽車車吊而不提提供塔吊。。尤其是在在基坑開挖挖過程中，，垂直運輸輸設備對工工期的影響響巨大，如如果不利用用塔吊，分分包商很有有可能無法法完成工期期目標，但但汽車吊也也屬于垂直直運輸設備備，因此，，很難認定定合同約定定的具體履履約范圍究究竟如何。。2、防范（1）避免分包包被認定為為違法（2）及時、規規范、嚴謹謹地簽訂合合同，合同同內容不留留死角，明明確雙方的的義務和責責任（3）禁止出現現以勞務分分包合同的的名義簽訂訂實質意義義的專業分分包合同（4）對勞務““雙包”工工程應合理理變通合同同形式三、指定分分包的風險險及防范指定分包在在我國法律律層面上是是禁止的，，但是，，雖然招標標辦法和分分包管理辦辦法等部委委文件界定定我國不允允許采用指指定分包，，但部委文文件效力低低于法律，，法律上沒沒有明文禁禁止的條款款。在司法法實踐中，，法院并不不以住建部部“嚴令禁禁止指定分分包”條文文而認定指指定分包無無效。1、風險A、若業主指指定分包人人，總承包包人除非拒拒絕，但只只要其接受受業主指定定的分包人人后，總承承包人承擔擔全部合同同責任，且且要與分包包人共同向向業主承擔擔連帶責任任。B、當發生指指定分包工工程的質量量問題或工工期問題時時，總承包包人一方面面要向業主主承擔責任任，另一方方面又無法法制約指定定分包人。。指定分包造造成建設工工程質量缺缺陷的，發發包人承擔擔過錯責任任，但總承承包人并不不因此全面面免責，仍仍應對免責責范圍之外外的建設工工程質量負負責。在建設工程程質量缺陷陷糾紛中，，形成質量量缺陷往往往存在混合合過錯，即即指定分包包人和總承承包人都有有過錯，例例如指定分分包人施工工中擅自降降低質量標標準承包人人發現后不不予以拒絕絕，或者是是承包人沒沒有發現質質量缺陷等等。總承包包人對質量量缺陷依然然不能免責責，這時總總承包人依依然和指定定分包人承承擔質量缺缺陷連帶責責任。C、當發生工工程款未按按約支付時時，指定分分包人會依依據合同向向總承包人人追索。案例例：：指指定定分分包包北京京市市某某建建筑筑公公司司（（以以下下簡簡稱稱乙乙方方））于于1998年5月20日與與天天津津某某房房地地產產開開發發公公司司（（以以下下簡簡稱稱甲甲方方））簽簽訂訂《建筑筑工工程程施施工工合合同同》，約約定定由由乙乙方方對對某某廠廠52號廠廠區區裝裝修修改改造造，，造造價價為為根根據據圖圖紙紙，，按按96年定定額額編編制制合合同同價價為為184萬元元。。1998年8月17日，，乙乙方方與與甲甲方方及及某某裝裝飾飾材材料料廠廠（（以以下下簡簡稱稱丙丙方方））簽簽訂訂《施工工營營業業大大廳廳屋屋面面板板的的協協議議》：由于于工工程程的的需需要要，，甲甲方方指指定定改改由由丙丙方方分分包包施施工工，承承包包價價為為61.47萬元元，，已已付付43.7萬元元。。1998年9月21日，，乙乙方方、、甲甲方方及及設設計計單單位位三三方方在在單單位位工工程程驗驗收收記記錄錄工工程程內內容容及及自自檢檢情情況況一一欄欄中中寫寫明明：：本本工工程程的的結結構構、、屋屋面面（（金金屬屬夾夾心心彩彩板板））、、門門、、地地面面、、裝裝飾飾、、采采暖暖、、電電氣氣等等分分部部工工程程（（含含附附屬屬各各項項用用房房））均均按按設設計計要要求求、、規規范范規規定定及及建建設設單單位位要要求求施施工工完完畢畢，，請請有有關關單單位位驗驗收收。。三三方方在在單單位位工工程程驗驗收收記記錄錄上上蓋蓋章章。1998年10月25日、、12月28日、、1999年4月17日，，甲甲方方三三次次向向乙乙方方去去函函，，就就屋屋面面漏漏雨雨、、暖暖氣氣跑跑水水等等問問題題要要求求乙乙方方對對工工程程進進行行維維修修。。乙乙方方對對市市場場的的地地面面等等部部位位進進行行過過維維修修。。1998年12月11日，，甲甲、、乙乙雙雙方方簽簽訂訂有有關關工工程程結結算算的的決決定定：：該該以以上上12項工工程程款款經經雙雙方方領領導導進進一一步步協協商商確確認認結結算算總總金金額額為為人人民民幣幣270萬元元整整。。當當天天，，雙雙方方又又簽簽訂訂還還款款協協議議。1999年后后由由于于施施工工存存在在質質量量問問題題，，批批發發市市場場停停業業。。2000年3月17日，，乙乙方方向向法法院院提提出出訴訴訟訟，，要要求求償償還還工工程程款款2122026.39元，，利利息息143065.10元，，違違約約金金371669.02元，，共共計計2623761元。。甲甲方方于于9月20日答答辯辯并并提提出出反反訴訴，，稱稱原原告告的的消消防防涂涂料料不不合合格格、、工工程程質質量量不不合合格格，，未未按按期期完完工工，，要要求求：：支支付付維維修修費費用用353561元，，返返工工費費用用14萬元元，，部部分分商商戶戶商商品品損損失失、、退退租租損損失失2249753元，，違違約約金金81000元，，共共計計2824134元。。2001年12月20日一審審法法院院作作出出判判決決：甲甲方方支支付付乙乙方方工工程程款款134.4萬元元，，反反訴訴中中，，乙乙方方賠賠償償甲甲方方經經濟濟損損失失110萬元元，，因丙丙方方施施工工中中出出現現的的質質量量不不合合格格造造成成的的損損失失由由乙乙方方承承擔擔。乙方不服服提出上訴訴，二審法法院于2002年12月18日作出判決決，維持原原判。分析：實踐中發包包方指定分分包的情況況很多，有有時甚至是是發包方變變相對合同同變更后再再發包。承包方應與與發包方書書面約定因因發包方指指定的分包包商違約或或造成的經經濟損失，，應由發包包方負責，，承包方不不負責。本案中，1998年8月17日甲方、乙乙方與丙方方某材料裝裝飾廠簽訂訂《關于施工營營業大廳屋屋面板的協協議》：“由乙方方施工的營營業大廳屋屋面板由于于工程需要要，甲方指指定改由丙丙方分包施施工。”但但未明確出現現質量問題題由發包方方負責。后因營業業大廳屋面面板漏雨造造成損失，，這是甲方方提出反訴訴的主要訴訴訟請求。。由于未明確確指定分包包的質量責責任，根據據《建筑法》第29條之規定：：建筑工程程總承包單單位按照總總承包合同同的約定對對建設單位位負責；分分包單位按按照分包合合同的約定定對總承包包單位負責責。總承包包單位和分分包單位就就分包工程程對建設單單位承擔連連帶責任。所以，乙乙方應對分分包工程出出現質量問問題造成的的經濟損失失承擔賠償償責任。乙乙方可另行行向丙方追追償。2、指定分包包的防范（1）、盡量避避免與指定定分包人簽簽訂指定分分包合同，，爭取使發發包人與指指定分包人人直接簽訂訂指定分包包合同，使使指定分包包工程變為為總包合同同外工程。。(2)、要求發包包人參與指指定分包合合同的簽訂訂。(3)、加強項目目施工管理理。(4)、“背靠背背”條款的的運用四、工程施施工管理的的風險1、風險（1）以包代管管，失去掌掌控力。案例六：以以包代管北京某建筑筑安裝公司司(中美合資企企業)在朝陽區石石佛營小區區一住宅樓樓基礎土方方開挖施工工中，發生生土方坍塌塌，造成4人死亡、1人輕傷的重重大傷亡事事故。據調查，此此住宅樓由由該建筑公公司業務二二部承建，，經順南公公司、運土土個體戶司司機楊某、、凱豐車隊隊多次轉包包后，由凱凱豐車隊實實施挖運土土方工作。。凱豐車隊隊進場挖運運土方，建建筑公司業業務二部負負責人孫某某安排本單單位使用的的勞務單位位——江蘇省通州州市第五建建筑安裝工工程公司配配合開挖(雙方未簽訂訂勞務合同同，無安全全教育)。該單位即即指派1人負責放線線測量，6人跟隨挖掘掘機清槽。。由于該建筑公司司業務二部部未對施工工人員進行行安全技術術教育，未未派自身管管理人員到到現場組織織指揮，且且業務二部部負責人孫孫某擅自更更改了原施施工組織設設計中關于于放坡的技技術要求，，在實際開挖挖中，使深深達8.5米的基坑未未采取放坡坡措施。放放線員邢玉玉剛雖發現現基坑坡度度嚴重不足足，并向挖挖掘機司機機反映了這這一情況，，但最終也也未解決這這一隱患。。次日，坑坑壁先后出出現了小塊塊土方塌落落和坑壁開開裂等征兆兆，但未能能引起施工工人員的重重視。放線線測量員換換班時，清清土的農民民工向換班班后的放線線員錢某反反映土方塌塌落等情況況，錢認為為沒事，要要求繼續施施工，也未未向現場負負責人報告告這一情況況。之后，，基坑南側側坑壁突然然大面積坍坍塌(塌落的土方方長14米，寬7.5米，厚1.5米)，將在下方方作業的7人埋住，經經搶救有3人脫險，其其余4人死亡。經事故調查查組調查認認定：１.該建筑公司司及其業務務二部管理理混亂，屈服于市市容監察所所的壓力，，與土方開開挖單位未未明確工程程承包關系系和簽訂工工程合同，，未明確雙方方的安全管管理職責。業務二部部的負責人人孫某擅自自更改施工工組織設計計方案，沒沒有安排自自身的管理理人員負責責開挖現場場的指揮和和協調，僅僅是讓外包包隊的人員員在現場負負責放線測測量，造成事實實上的以以包代管管，致使控控制基槽槽坡度不不力造成成坍塌，，嚴重違違反了《北京市建建筑施工工現場安安全防護護基本標標準》中的有關關規定。。這是造造成該起起事故的的直接原原因和主主要原因因。2.市容監察察所超越越本部門門的職權權，強行行指定土土方開挖挖單位，，嚴重干干擾了建建筑企業業正常施施工的生生產秩序序，對造造成土方方開挖過過程中的的混亂狀狀況負有有不可推推卸的重重要責任任。3.第一承包包人順南南公司不不履行正正常的施施工手續續，未與與該建筑筑公司簽簽訂工程程合同，，明確各各自的管管理職責責，在無無法完成成二期土土方任務務的情況況下，隨隨意將工工程介紹紹給個體體戶，是是一種極極不負責責任的行行為，對對造成開開挖過程程中的混混亂狀況況負有一一定責任任。4.凱豐車隊隊違反國國家有關關規定，，所租用用的個體體戶鏟車車司機無無土方施施工常識識，甚至至使局部部邊坡出出現負坡坡，在有有關人員員提出坡坡度不夠夠時，未未能及時時采取有有效措施施，對造造成坍塌塌負有直直接責任任。事故處理理意見：：1.工程負責責人孫某某對所承承包工程程的安全全管理極極不負責責任，構構成玩忽忽職守罪罪，鑒于于朝陽區區人民檢檢察院已已將其依依法逮捕捕，對其其不再作作經濟和和行政處處罰。2.對該建筑筑公司總總經理李李某、副副總經理理王某各各處罰1000元；安全全員宋某某嚴重失失職，處處罰1000元，并作作除名處處理；安安保處副副處長胡胡某監管管檢查不不力，處處罰800元；勞務務隊技術術員錢某某、邢某某對事故故隱患麻麻木不仁仁，既未未采取措措施，又又不報告告，各處處罰500元。3.根據《北京市職職工因工工傷亡事事故處理理實施辦辦法》及《北京市違違反勞動動保護法法規處罰罰實施辦辦法》的有關規規定，對對該建筑筑公司處處罰3.7萬元，對對凱豐