行政執法與風險社會

制作人：門中敬前言

目前行政執法處于一個非常特殊的時期，一個矛盾集中爆發的時期，一個政治、法律和倫理多層面、多方位調和與沖突的時期。這個時期把握好了，中國的法治發展進程就會進一步向縱深發展，而把握不好的話就會倒退。我想在座的各位，都負有特定的歷史責任。

第一部分行政執法一、行政執法的基本理念（行政法治）

1、行政法治不是依法行政

A）有法可依、有法必依、執法必嚴和違法必究——只是執法活動的一項原則精神B）執法的目的是人，也就是說以人為目的是行政法治的根本——人的尊嚴問題C）行政法治不是純粹的執法+秩序，法治的目的在于保障人權

3、行政要要實現一定的管理目的，不過在法治理念下，它就轉化成一個法律的目的性問題

法律是行為規則，是人制定的。在我國是由人民代表代表人民來制定各項法律的。既然是人制定的，就一定有目的。我國各個法律（文本）開篇都講它的立法目的。比如行政訴訟法說的是“維護和監督行政機關依法行使行政職權”。

4、法治本身是正義的化身，但它首先應當是一門技藝或藝術立法技藝：后面再談B）執法技藝：不能簡單地等于執法技能！！C)司法技藝：美俄亥俄州“伊麗莎白一世”案5、法治不僅僅是一個口號，它與人們的心理有關，與法治文化關聯密切。法治不只是一些行為的規則，它既體現了一些基本法理，也要與人們通常的心理相一致。比如行政法的一些基本的原則，信賴保護原則、比例原則、行政裁量權的限制原則等等就是一些基本的法理，但這些基本法理也一定得為人們的心理所接受，否則談何法治啊？5、法治不僅僅是一個口號，它與人們的心理有關，與法治文化關聯密切。法治不只是一些行為的規則，它既體現了一些基本法理，也要與人們通常的心理相一致。比如行政法的一些基本的原則，信賴保護原則、比例原則、行政裁量權的限制原則等等就是一些基本的法理，但這些基本法理也一定得為人們的心理所接受，否則談何法治啊？2、一個制度要實行的好，一般來說一定是得到了人們觀念上的認同

制度實行的好壞，不能完全靠強制。一個不寬容的制度，不會造就寬容的民眾。一個不正義的制度，會讓社會呈現出偽善的面孔恩洲大巷拆樓現場，屋主站在二樓房內，窗戶上掛著用來上吊的繩子。

4、制度既包括實體方面的規則，又包括程序方面的規則，兩者是不可偏廢的實體規則很重要，能讓人看到問題的本質所在B)程序也很重要，具有理性的價值取向，特別是在達成某種共識的時候，意義重大，但程序具有工具主義傾向。2、執法要正確的適用法律

A）如何解釋法律的問題

法律解釋有很多的方法，最重要的是法律的目的。結合一些本人經手的案例說明B)如何選擇法律的問題法律的選擇問題與案件的事實認定關系密切。因為我們執法的時候，總是按照“法律+事實=結論”這樣一個推論的模式進行，這樣子不行；法律選擇里面，還要注意法律保留和法律優先的問題；適用法律的時候，不僅要注意合法性的問題，還要注意合理性的問題3、執法要重視對自由裁量權的控制

自由裁量權到底是什么？存在什么地方？通過行政規定來規范自由裁量權C)通過程序來規范自由裁量權4、執法要重視實效

A)破窗理論；B)博弈理論★選擇性執法——權力尋租與執法失效5、執法者應當具備法治文化的素養，具備執法能力

A）執法能力當中一個很重要的問題是法律信仰問題B）執法能力的核心是法治文化素養，著力點在于公共精神的培育C)還有就是一個責任承擔的問題，解決執法能力的問題，不能光說

6、要轉變觀念認識，探索新型的柔性執法方式，以彌補傳統硬性執法的缺陷

A）我的研究課題：《寬容理念與憲法》《二元構造視角下的行政權》《行政軟權力——行政權重塑的另一個側面》《行政軟權力的特征和價值與功能》《行政軟權力的法律規制模式研究》《信息社會與行政軟權力的運用》B)行政軟權力資源與行政軟權力運用方式★釣魚執法

英美叫執法圈套（entrapment），這是英美法系的專門概念，它和正當防衛等一樣，都是當事人無罪免責的理由。

二、執法者的使命

A）忠實地實施法律，特別是應站在正義的立場來行使自由裁量權B)要講事實，講證據，要在執法中體現公平正義C）肩負著維護社會秩序和保障人民合法權益的雙重使命D）維護社會正義三、執法者（法律共同體的重要組成部分，過去被忽視了）專業素養的基本要求

A)共同的知識背景B)共通的法律語言C)共同的法律思維D）共同的信仰★深圳“咆哮體”民警

深圳振華路一警察在消防現場情緒失控對圍觀者咆哮“我現在不需要你教我怎么干活，你是專家？我現在問你啥了？”、“走，全部離開，問你們什么都不知道，還他媽圍著一堆人！否則全部跟我回去協助調查！”1、風險社會問題價值多元；利益多元；風險多元2、執法風險問題政治風險；社會風險；責任風險（國家賠償責任）3、如何防范執法風險執法規范化；執法能力；法治憂患意識第三部分風險社會與執法問題1、風險社會問題價值多元；利益多元；風險多元2、執法風險問題政治風險；社會風險；責任風險（國家賠償責任）3、如何防范執法風險執法規范化；執法能力；法治憂患意識第三部分風險社會與執法問題1、風險社會問題價值多元；利益多元；風險多元2、執法風險問題政治風險；倫理風險；責任風險（國家賠償）3、如何防范執法風險執法規范化；執法能力；法治憂患意識以下主要就《國家賠償法》修訂問題作一解讀→第三部分風險社會與執法問題對國家賠償法的理解問題第2條去掉了“違法”二字是否意味著國家賠償的歸則原則完全適用了結果責任呢？答案為否！因為在規定范圍時仍然大量使用了“違法”、“非法”的表述。僅在刑事賠償的拘留、逮捕情況下適用不徹底的結果責任。

國家賠償的范圍包括行政賠償和司法賠償。人民法院在民事、行政訴訟中的錯判不賠，但措施違法的要賠。——簡稱為“1對1陪，1對2不陪”。

國家賠償與國家補償：國家賠償→違法行使職權的后果/一定在損害產生之后；國家補償→合法行使職權的后果/可能在損失發生之前，如拆遷。

國家賠償的5要件

1、致害行為的主體必須是國家機關及其工作人員，以及行政賠償下法定授權或行政委托的組織。包括國家行政機關、偵察機關、檢察機關、審判機關、監獄、看守所等。

2、致害行為必須是行使職權的行為：行使職權行為本身；與行使職權密不可分的行為：①前置程序、②技術含量高、③暴力行為；工作時間外的行使職權行為（加班）；管轄區域外的行使職權行為；超越職權的行為；其六，濫用職權的行為。

3、致害行為必須具有違法性+刑事羈押除外（結果責任）。“違法”原則在《國家賠償法》中有三個具體表述：一是違法；二是非法；三是違反。包括：A、條文中的“法”是廣義，既含實體法，也指程序法；既指法律、法規、規章和其他規范性文件的實定法，也包括法的基本原則和精神，如誠實守信、公平公正、公序良俗等。B、違法既包括積極的作為性違法，也包括消極的不作為違法。C、違法歸責原則既包括法律行為違法，也包括事實行為違法。

4、必須有合法權益受到侵犯并造成損害的事實。一是已經發生，不能是尚未發生、主觀臆斷的；一是特定的、不能是普遍的。5、致害行為與損害結果之間必須有因果關系。兩者之間存在直接、內在、必然的聯系！國家賠償的范圍內容比較多，這兒只要記住不賠的我看就行1、行政不予賠償的情形：A、行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為；B、因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發生的；C、法律規定的其他情形。

2、刑事不予賠償的情形：A、因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據被羈押或者被判處刑罰的。

B、依照刑法第17、18條規定不負刑事責任的人被羈押的(無、限行為能力、精神病)。被精神病怎么辦？

C、依照刑事訴訟法第15條、142條第2款規定不追究刑事責任的人被羈押的(輕微、時效、特赦、親告、死亡、其他)。D、行使國家偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關的工作人員與行使職權無關的個人行為。E、因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的。F、監視居住、保外就醫、取保候審、管制、緩刑。法條延伸：A、《刑法》17條：因不滿十六周歲不予刑事處罰的（除故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪），責令他的家長或者監護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養。

B、《刑法》17條：精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經法定程序鑒定確認的，不負刑事責任，但是應當責令他的家屬或者監護人嚴加看管和醫療；在必要的時候，由政府強制醫療。C、《刑事訴訟法》第15條有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的，應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時效期限的；（三）經特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規定免予追究刑事責任的。D、《刑事訴訟法》142條第2款對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

3、民事行政訴訟不予賠償A.因申請人申請保全有錯誤造成損害的；B.因申請人提供的執行標的物有錯誤造成損害的；C.與行使職權無關的個人行為；D.屬于《民事訴訟法》（210）規定能夠執行回轉的；E.被保全人、被執行人，或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉移、變賣人民法院已經保全的財產的；F.因不可抗力造成損害后果的。★“錯拘豁免期”：《刑事訴訟法》第69條規定，公安機關對被拘留的人，認為需要逮捕的，應當在拘留后的三日內，提請人民檢察院審查批準，特殊情況下可以延長一日至四日；對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，提請審查批準的時間可以延長至30日。依此，公安機關在采取拘留措施后，只要在上述法定期限內進行偵查取證、予以甄別，可能不必承擔賠償責任，即可以獲得長達37天的“錯拘豁免期”。4、其他不予賠償的情形：A.立法或其他抽象行為；B.軍事行為；

C.公有公共設施設置欠缺或管理不善，即公共不動產的瑕疵，屬民法的調整范疇，不屬國家賠償；D.國有的鐵路、民航、醫院等國企在其業務中造成的損害；E.第三人的過錯；F.不可抗力：《民法通則》第153條；G.正當防衛；H.緊急避險；I.人民法院在民事、行政訴訟中的錯判不賠，但人民法院在民事、行政訴訟中的保全措施、強制措施和執行措施違法的應予賠償。（見國賠法第38條）另，保全措施中對方當事人提供擔保的除外。

國家賠償當事人行政賠償義務機關實施：侵權行為工作人員所屬的行政機關。

共同：共同行使行政職權的行政機關為共同賠償義務機關。[連帶責任]

授權：被授權的組織。

委托：委托的行政機關。撤銷：繼續行使其職權的行政機關為賠償義務機關；沒有繼續行使其職權的行政機關的，撤銷該賠償義務機關的行政機關為賠償義務機關。復議：經復議機關復議的，最初造成侵權行為的行政機關為賠償義務機關，但復議機關的復議決定加重損害的，復議機關對加重的部分履行賠償義務。(注意與行政訴訟中被告的區別)刑事（司法）賠償義務機關實施：實施侵權的偵查、檢察、審判、看守、監獄管理工作人員所屬的機關。拘留：依照本法的規定應當給予國家賠償的，作出拘留決定的機關。逮捕：后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機關。再審改判無罪：作出原生效判決的法院為賠償義務機關。可能是一審法院，也可能是二審維持或改判的由二審法院。二審改判無罪，以及二審發回重審后作無罪處理的，作出一審有罪判決的法院為賠償義務機關。[徹底貫徹賠償義務機關后置確定規則]★二審發回重審后作無罪處理：A、一審法院重審改判無罪；B、二審發回重審，一審法院要求檢察院補充偵查，檢察院補充偵查后撤回起訴、作出不起訴的決定或撤銷案件；C、檢察院在發回重審過程中主動要求撤回起訴、作出不起訴決定或撤銷案件的。

國家賠償程序行政賠償程序A、請求與處理程序（含協商），也稱先行處理程序，這是賠償請求人與賠償義務機關雙方接觸的程序，如協商不成立的，賠償義務機關在二個月內作出處理決定；不服的在三個月內提起賠償訴訟（程序三）。參見《國家賠償法》第11、12、13、14條。

B、在行政復議、行政訴訟程序中一并提出并實現賠償請求，這完全要依照前述兩個法律制度的規定執行。C、行政賠償訴訟程序，此時仍由人民法院行政庭審理，是一種特殊的行政訴訟。可由不服程序一決定或不作為引起，也可由不服程序二的復議賠償決定引起。《國家賠償法》第15條第二款規定的舉證責任倒置富有特殊性。★行政法中的兩個“一并”和“單獨”

A、申請行政復議只能一并不能單獨提出對抽象行政行為的審查；B、提出賠償請求既可單獨也可一并。司法賠償程序

A、司法賠償的處理程序，賠償義務機關先行處理原則，含兩者協商；

B、復議程序，屬于司法復議（非行政復議、非法院作為賠償義務機關的）；C、賠償委員會的決定程序，設在中院以上的賠償委員會決定【非判決、裁定】。★司法追償——有故意實施侵犯公民生命健康權行為的，以及有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，賠償義務機關賠償后，向該司法工作人員追償部分或者全部賠償費用，同時，不免除紀律懲戒和構成犯罪的刑事責任。

賠償的方式與標準賠償方式A、支付賠償金

B、返還財產或恢復原狀

C、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。但需是在侵犯人身權（以前限于侵犯人身自由權）致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內。賠償標準A、侵犯人身自由權的：以國家統計局發布的上一年度職工日平均工資算，年職工平均工資除以上年度的法定工作日即得出日平均工資。每年3—4月間公布。

B、侵犯生命健康權的

：損害

賠償項目賠償標準一般傷害醫療F+誤工F+護理F誤工費最高額為國家上年度職工年平均工資的5