房屋買賣中開發商沒有預售證，簽訂的認購協議有法律效力嗎？由于一線城市房價高昂，購房者選擇到附近二線小城市購房居住。但這些小城市的房地產開發商急于套現，還未取得商品房預售許可證的情況下就開始和購房者簽訂認購書出售商品房，當地政府為了發展房地產經濟睜一只眼閉一只眼，管理上的不規范導致糾紛不斷。在簽訂預售買賣合同前沒有取得商品房預售許可證的認購書的法律效力是有效還是無效，這在司法實踐中存在一定爭議。開發商至今未向購房者提供《城市房地產管理法》第四十五條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條、《城市商品房預售管理辦法》第六條所規定的包括商品房預售許可證在內的“五證”，屬于法律上禁止預售的商品房。雙方簽訂的《認購協議書（內部）》第四條約定：“雙方約定于2012年10月30日前簽訂《商品房買賣（預售）合同》。”但是，該開發商至今未按《認購協議書（內部）》第五條第一款約定“甲方提前7天電話或書面通知乙方簽訂該物業《商品房買賣（預售）合同》。”根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理。”根據《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規定，接受定金方不履行合同義務的，雙倍返還定金。現因該開發商的原因未能在認購書約定的時間內簽訂正式的買賣合同，該開發商依法應當向購房者雙倍返還定金共計人民幣拾萬元。關于未取得商品房預售許可證的認購書的效力問題，有一個經典的案例：徐某于2000年1月8日與某房地產公司簽訂了《認購書》。雙方約定，徐某購買房屋一套，房價款237萬余元。同時，雙方在認購中約定：“認購方應在簽訂《認購書》時向賣方交納認購定金3萬元，認購方在簽訂《認購書》后，于2000年1月21日至1月30日期間，攜《認購書》及其他相關文件到銷售中心與賣方簽約。如認購方未在認購期限內，與賣方就認購物業一事簽訂《商品房預售合同》及其他相關文件，則賣方有權解除本認購書的履行，并將認購方已購物業另行處置，且認購方已交定金賣方將不予退還。”簽訂認購書時開發商并未告知徐某其尚未取得預售許可證的事實。1月29日徐某前往銷售中心與開發商簽約，要求開發商出示《預售許可證》，當其得知開發商沒有《預售許可證》后又提出待開發商取得《預售許可證》后再簽訂預售合同并付首期款，此要求被拒絕。這種情況下，徐某將該房地產公司訴至朝陽法院，要求雙倍返還定金6萬元。朝陽法院以商品房預售必須具有預售許可證，而某房地產公司未取得商品房預售許可證，違反了法律強制性規定，認定認購書無效。認購書被確認無效后，定金即失去擔保的效力，判決該房地產有限公司返還徐某定金三萬元，駁回徐某雙倍返還定金的訴訟請求。徐某對一審判決不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴，二中院經審理認為：雙方當事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔保的法律特征，應視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已成立。徐某已按認購書的規定交納了定金，故該認購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。在執行認購書的過程中，徐某并無違約行為，導致雙方未能簽訂主合同系因該房地產公司未取得商品房預售許可證，無權預售商品房。該責任應全部由該房地產公司承擔。據此，二中院支持徐某的訴訟請求，責令該房地產公司雙倍返還定金。同時對于被告辯稱的沒有預售許可證，認購書無效，二中院認為，因該認購書系為訂立主合同進行擔保，在主合同簽訂前就已獨立存在并生效。該定金條款只在認購書中約定的條件、范圍內對是否簽訂主合同發生擔保效力，對該認購書以外的情況并無約束力，故某房地產公司的辯稱理由不能成立，其沒有商品房預售許可證還與買方簽訂認購書并收受定金的錯誤做法和責任不能以此為由由消費者承擔，其只同意退還定金的主張，本院不能支持。以上判例一審和二審的判決代表了兩種觀點，第一種觀點是在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書違反法律的強制性規定而無效，開發商只需返還定金；第二種觀點是在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書仍然有效，開發商應雙倍返還定金。筆者持第二種觀點，但是對于上述案例中北京二中院二審判決中認為預售合同的性質是主合同認購書的性質是從合同的觀點筆者不能認同。如果認購書是商品房預售合同的從合同，主合同有效存在，從合同才能生效，那么，預售合同在未取得預售許可證時是無效的，按此理論認購書作為預售合同的從合同就也應無效，但北京二中院認定認購書有效并判決雙倍返還定金。筆者認為，認購書在性質上應為預約合同。在傳統的民法理論中，契約可以分為本約與預約。預約合同是約定將來訂立一定契約的契約，在預約合同中約定將來要訂立的契約即為本約。認購書是雙方當事人的真實意思表示，并且內容合法確定，同時又賦予了雙方在今后簽訂預售合同時的誠信義務，應具有法律效力。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”這里只規定了未取得商品房預售許可證簽訂的預售合同無效，但并未規定在此情況下簽訂的認購書無效，可見，取得商品房預售許可證只是簽訂商品房預售合同的法定條件并非簽訂認購書的法定條件。該司法解答第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”司法解釋將認購書認定為預約合同性質，將其與本約即商品房買賣合同做了區分。認購書作為特殊的擔保合同，其成立和法律效力均不因預售合同的存在和效力而受影響，特別是認購書中獨立存在的定金條款更不能因預售合同未能簽訂而失去法律效力。因此，認購協議可以在開發商辦理完畢立項、規劃、報建審批手續后取得商品房預售許可證之前的一段時間內簽訂。認購書的法律性質為預約合同，認購書中的定金條款性質應屬于立約定金，可以適用定金罰則。除非認購書簽訂時開發商尚未辦理立項、規劃等手續，開發項目和認購房屋尚未確定，否則，是否取得商品房預售許可證對認購書的效力沒有實質性影響。由于一線城市房價高昂，購房者選擇到附近二線小城市購房居住。但這些小城市的房地產開發商急于套現，還未取得商品房預售許可證的情況下就開始和購房者簽訂認購書出售商品房，當地政府為了發展房地產經濟睜一只眼閉一只眼，管理上的不規范導致糾紛不斷。在簽訂預售買賣合同前沒有取得商品房預售許可證的認購書的法律效力是有效還是無效，這在司法實踐中存在一定爭議。開發商至今未向購房者提供《城市房地產管理法》第四十五條、《城市房地產開發經營管理條例》第二十三條、《城市商品房預售管理辦法》第六條所規定的包括商品房預售許可證在內的“五證”，屬于法律上禁止預售的商品房。雙方簽訂的《認購協議書（內部）》第四條約定：“雙方約定于2012年10月30日前簽訂《商品房買賣（預售）合同》。”但是，該開發商至今未按《認購協議書（內部）》第五條第一款約定“甲方提前7天電話或書面通知乙方簽訂該物業《商品房買賣（預售）合同》。”根據《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理。”根據《中華人民共和國合同法》第一百一十五條規定，接受定金方不履行合同義務的，雙倍返還定金。現因該開發商的原因未能在認購書約定的時間內簽訂正式的買賣合同，該開發商依法應當向購房者雙倍返還定金共計人民幣拾萬元。關于未取得商品房預售許可證的認購書的效力問題，有一個經典的案例：徐某于2000年1月8日與某房地產公司簽訂了《認購書》。雙方約定，徐某購買房屋一套，房價款237萬余元。同時，雙方在認購中約定：“認購方應在簽訂《認購書》時向賣方交納認購定金3萬元，認購方在簽訂《認購書》后，于2000年1月21日至1月30日期間，攜《認購書》及其他相關文件到銷售中心與賣方簽約。如認購方未在認購期限內，與賣方就認購物業一事簽訂《商品房預售合同》及其他相關文件，則賣方有權解除本認購書的履行，并將認購方已購物業另行處置，且認購方已交定金賣方將不予退還。”簽訂認購書時開發商并未告知徐某其尚未取得預售許可證的事實。1月29日徐某前往銷售中心與開發商簽約，要求開發商出示《預售許可證》，當其得知開發商沒有《預售許可證》后又提出待開發商取得《預售許可證》后再簽訂預售合同并付首期款，此要求被拒絕。這種情況下，徐某將該房地產公司訴至朝陽法院，要求雙倍返還定金6萬元。朝陽法院以商品房預售必須具有預售許可證，而某房地產公司未取得商品房預售許可證，違反了法律強制性規定，認定認購書無效。認購書被確認無效后，定金即失去擔保的效力，判決該房地產有限公司返還徐某定金三萬元，駁回徐某雙倍返還定金的訴訟請求。徐某對一審判決不服，向北京市第二中級人民法院提起上訴，二中院經審理認為：雙方當事人簽訂的認購書約定了定金條款，符合以交付定金作為訂立主合同擔保的法律特征，應視為有效。該認購書中約定的立約定金的生效是獨立的，在主合同之前就已成立。徐某已按認購書的規定交納了定金，故該認購書的效力自其交付定金后即已存在，且對雙方均有約束力。在執行認購書的過程中，徐某并無違約行為，導致雙方未能簽訂主合同系因該房地產公司未取得商品房預售許可證，無權預售商品房。該責任應全部由該房地產公司承擔。據此，二中院支持徐某的訴訟請求，責令該房地產公司雙倍返還定金。同時對于被告辯稱的沒有預售許可證，認購書無效，二中院認為，因該認購書系為訂立主合同進行擔保，在主合同簽訂前就已獨立存在并生效。該定金條款只在認購書中約定的條件、范圍內對是否簽訂主合同發生擔保效力，對該認購書以外的情況并無約束力，故某房地產公司的辯稱理由不能成立，其沒有商品房預售許可證還與買方簽訂認購書并收受定金的錯誤做法和責任不能以此為由由消費者承擔，其只同意退還定金的主張，本院不能支持。以上判例一審和二審的判決代表了兩種觀點，第一種觀點是在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書違反法律的強制性規定而無效，開發商只需返還定金；第二種觀點是在未取得商品房預售許可證的情況下，雙方簽訂的認購書仍然有效，開發商應雙倍返還定金。筆者持第二種觀點，但是對于上述案例中北京二中院二審判決中認為預售合同的性質是主合同認購書的性質是從合同的觀點筆者不能認同。如果認購書是商品房預售合同的從合同，主合同有效存在，從合同才能生效，那么，預售合同在未取得預售許可證時是無效的，按此理論認購書作為預售合同的從合同就也應無效，但北京二中院認定認購書有效并判決雙倍返還定金。筆者認為，認購書在性質上應為預約合同。在傳統的民法理論中，契約可以分為本約與預約。預約合同是約定將來訂立一定契約的契約，在預約合同中約定將來要訂立的契約即為本約。認購書是雙方當事人的真實意思表示，并且內容合法確定，同時又賦予了雙方在今后簽訂預售合同時的誠信義務，應具有法律效力。《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二條規定：“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”這里只規定了未取得商品房預售許可證簽訂的預售合同無效，但并未規定在此情況下簽訂的認購書無效，可見，取得商品房預售許可證只是簽訂商品房預售合同的法定條件并非簽訂認購書的法定條件。該司法解答第四條規定：“出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。”司法解釋將