1、房地產開發企業法律風險防范主講人：周勝周勝律師師，北京京市中洲洲律師事事務所高高級合伙伙人中國法學學會WTO研究究會理事事中華全國國律師協協會民事事委員會會委員北京律師師協會土土地法專專業委員員會副主主任周勝律師師長期擔擔任商業業銀行、房地產產開發公公司、外外資公司司的外商投資資房地產產業取得建設設用地使使用權過過程中的的法律風風險防范范主題：房地產項項目開發發建設過過程中的的法律風風險防范范物業銷售售（預售售）過程程中的法法律風險險防范法律風險險防范之之拿地地取得建設設用地使使用權的的方式出讓轉讓協議出讓讓招、拍、掛協議出讓讓方式一一般不適適用于房房地產開開發，跟跟據相關關規定，工業（包括倉

2、倉儲用地地，但不不包括采采礦用地地）、商商業、旅旅游、娛娛樂和商品住住宅等經經營性用用地以及及同一宗宗地有兩兩個以上上意向項目轉讓讓項目公司司股權轉轉讓招拍掛方方式取得得國有建建設用地地使用權權中案例：“南京國國土資源源局收回回兩幅地地塊”“大龍地地產雙料料地王被被收”參與招拍拍掛前應應注意的的問題擬出讓地地塊的合合法性政府的出出讓權限限規劃部門門出具的的規劃條條件和附附圖擬出讓為為毛地或或生地的的應特別別注意的的事項對出讓底底價和競競買保證證金的要要求擬出讓地地塊的性性質應為為國有建建設用地地擬出讓地地塊的合合法性1、建設設用地使使用權出出讓的主主體是市市、縣人人民政府府，其土土地管開發區管

3、管理委員員會作為為出讓方方與受讓讓方訂立立的土地地使用權權出讓合同，應當認認定無效效。2005年年8月1日前，開發區區管理委委員會作為出讓讓方與受受讓方訂訂立的土土地使用用權出讓讓合同，起訴前前經2、政府府的批準準權限耕地1000畝畝以上、其他土土地2000畝畝以上的的，由國國務院批批準；3畝以下下、其他土地地10畝畝以下的的，由縣縣級人民民政府批批準；省省轄市、自治州州人政府的出出讓權限限之一“商品住住宅項目目”宗地地出讓面面積不得得超過下下列標準準：政府的出出讓權限限之二小城市（鎮）：7公頃頃（105畝）；中等城市市：14公頃（210畝）；規劃設計計條件必必須明確確出讓地地塊的面面積、土土

4、地使用用性質、容積率率、建筑密度、建筑高高度、停停車泊位位、主要要出入口口、綠地地比例、必須配置的公公共設施施和市政政基礎設設施、建建筑界線線、開發發期限等等要求。附圖要明明確標明明地塊區區位與現現狀，地地塊坐標標、標高高，道路路紅線坐坐標、標標高，規劃部門門出具的的規劃條條件和附附圖因特殊原原因，確確需改變變規劃設設計條件件的，應應當向城城鄉規劃劃行政主主管部門門提出申申請，規規劃主管部門依依法定程程序修改改控制性性詳細規規劃，并并批準變變更建設設用地規規劃設計計條件的的，應當當告熟地：指指完成土土地征收收，經過過土地一一級開發發，具備備基本建建設條件件的土地地。生地：指指完成土土地征收收，

5、未經經土地開開發、不不可直接接作為建建筑用地地的農用用地或者者荒地等土土地。毛地：指指在城市市舊區范范圍內，尚未經經過拆遷遷安置補補償等土土地開發發過程、不具備備基本建設設條件的的土地。擬出讓地地塊為毛毛地或生生地的應應特別注注意的事事項之一一擬出讓地地塊為毛毛地或生生地的應應特別注注意的事事項之二二1）拆遷遷、三通通一平的的完成期期限應當當早于出出讓合同同規定的的開工日日期；2）市政政配套完完成的期期限應當當早于出出讓合同同規定的的竣工期期限；3）三通通一平和和市政配配套的各各類參數數應當盡盡可能詳詳盡；4）三通通一平和和市政配配套的交交付應當當約定具具體的可可操作的的條件和和方式；5）應盡

6、盡可能具具體地約約定交地地的標準準和操作作程序；6）因三三通一平平或者市市政配套套的逾期期交付造造成出讓讓合同規規定的開開工南京、寧寧波等地地出臺相相關文件件，嚴禁禁毛地出出讓，要要求招拍拍掛只能能出讓凈凈地。對出讓底底價和競競買保證證金的要要求土地出讓讓最低價價不得低低于出讓讓地塊所所在地級級別基準準地價的的70%關于競買買保證金金，國土土資發201034號文件規規定不得得低于出出讓最低低價的20%，但時隔隔僅三個個月，國國土資源源部總規規劃師胡胡存智就就在6月26日召開的的2010房地產夏夏季峰會會上指出出，土地地出讓保保證金將將再提10%，競買土土地出讓讓保證金金不低于于出讓最最低價的的

7、30%。從目前前土地出出讓的情情況來看看，出讓讓機關也也的確是是按照30%的比例收收取競買買保證金金的。簽訂出讓讓合同應應注意的的問題繳納土地地價款相相關的規規定和要要求開工/竣竣工時間間及相關關違約責責任建設用地地使用權權提前收收回的情情形繳納土地地價款相相關的規規定和要要求商業銀行行不得向向房地產產開發企企業發放放用于繳交交土地出出讓金的的貸款未按合同同約定繳繳清全部部土地價價款的，不得發發放土地地證書，也也不得按按土地價價款繳納納比例分分割發放放土地證證書土地出讓讓成交后后，必須須在10個工作作日內簽簽訂出讓讓合同，合同簽訂訂后1個個月內必必須繳納納出讓價價款50%的首首付款，余款要按合

8、合同約定定及時繳繳納，最最遲付款款時間不不得超過過一年。開工/竣竣工時間間及相關關違約責責任每宗住宅宅建設用用地的開發建建設時間間原則上上不得超超過三年年延期開工工、擅自自停工的的法律后后果：1）超出合合同約定定動工開開發日期期滿一年年未動工工開發的的，按照出讓或或劃撥土土地價款款的20征收土土地閑置置費。2）超出合合同約定定動工開開發日滿滿兩年未未動工開開發的，要堅決無償收收回。3）雖按合合同約定定日期動動工開發發，但開開發建設設面積不不足三分之一或或已投資資額不足足四分之之一，且且未經批批準中止止開發建建設滿一年年的，嚴嚴格按閑閑置土地地處理。建設用地地使用權權提前收收回的情情形可以收回回

9、國有建建設用地地使用權權的情形形：1）為公共共利益需需要使用用土地的的；2）為實施施城市規規劃進行行舊城區區改建，需要調調整使用用土地的的；3）土地出出讓等有有償使用用合同約約定的使使用期限限屆滿，土地使使用者未申申請續期期或者申申請續期期未獲批批準的；4）因單位位撤銷、遷移等等原因，停止使使用原劃劃撥的國國有土地地的；5）公路、鐵路、機場、礦場等等經核準準報廢的的。轉讓方式式取得國國有建設設用地使使用權中中案例：“78家家非地產產主業央央企剝離離地產業業務”前期調查查階段應應注意的的問題擬受讓建建設用地地使用權權的合法法性擬建設項項目的進進展情況況轉讓方式式的選擇擇擬受讓建建設用地地使用權權

10、的合法法性1）是否為為建設用用地使用用權，取取得方式式是出讓讓、劃撥撥還是轉轉讓；2）取得方方式是否否符合法法律規定定；3）轉讓人人取得建建設用地地使用權權后，是是否存在在違約、違規行行為，會會否導致致擬受讓讓地塊被被依法收收回等的的情形（如土地地出讓金金、補償償款是否否繳清、是否存存在土地地閑置問問題）；4）政府對對擬受讓讓地塊或或其周邊邊是否有有新的政政策、意意向等，是否存存在影響響到擬受受讓地塊塊日后開開發建設設、銷售售等的情情形；5）擬受讓讓地塊上上是否存存在抵押押，是否否被依法法查封、扣押等等；6）擬受讓讓地塊是是否涉及及訴訟、仲裁，是否存存在可能能被依法法查封、扣押的的情形；7）其

11、他應應當考察察的事項項。1）擬建建設項目目已經取取得的審審批文件件及其有有效性；2）正在在辦理中中的審批批文件、是否能能夠通過過及相應應的時間間；3）將來來需要辦辦理的審審批文件件；4）需特特別注意意規劃部部門出具具的擬出出讓地塊塊的規劃劃條件和和附圖；5）擬建建設項目目已經進進行的投投入，包包括投資資總額，資金流流向，是是否保留留有完整整的財務務會計憑憑證，能能夠充入入開發建建設成本本等；6）擬建建設項目目已經簽簽訂的合合同、協協議及其履行行情況；7）轉讓讓人曾經經對外（對政府府、對社社會）作作出的承承諾；8)項項目建設設進展，是否存存在違規規建設、超規劃劃建設情情形；9）其他他應當考考察的

12、事事項。擬建設項項目的進進展情況況轉讓方式式的選擇擇項目轉讓讓股權轉讓讓程序繁瑣瑣成本較高高風險可控控程序簡單單成本較低低風險難控控項目轉讓讓應注意意的問題題不得轉讓讓的情形形項目轉讓讓的條件件“一地多多賣”轉讓合同同瑕疵的的處理在建工程程轉讓應應特別注注意的事事項以出讓方方式取得得建設用用地使用用權的，轉讓房房地產時時，應符符合下列列條件：1）已經支支付全部部建設用用地使用用權出讓讓金，并并取得建建設用地地使用權權證書；2）按照出出讓合同同約定進進行投資資開發，屬于房房屋建設設工程的的，完成成開發投投資總額額的百分分之二十十五以上上，屬于于成片開開發土地地的，形形成工業業用地或或者其他他建設

13、用用地條件件。“開開發投資資總額”不包括括地價款款。3）轉讓房房地產時時房屋已已經建成成的，還還應當持持有房屋屋所有權權證書。項目轉讓讓的條件件1）以出讓讓方式取取得建設設用地使使用權的的，不符符合轉讓讓條件的的；2）司法機機關和行行政機關關依法裁裁定、決決定查封封或者以以其他形形式限制制房地產產權利的的；3）依法收收回建設設用地使使用權的的；4）共有房房地產，未經其其他共有有人書面面同意的的；5）權屬有有爭議的的；6）未依法法登記領領取權屬屬證書的的；7）法律、行政法法規規定定禁止轉轉讓的其其他情形形。不得轉讓讓的情形形1）第一順順位：已已辦理建建設用地地使用權權變更登記手續續的；2）第二順

14、順位：已已先行合合法占有有投資開開發土地地的；3）第三順順位：已已先行支支付土地地轉讓款款的；4）第四順順位：合合同成立立在先的的。“一地多多賣”1）轉讓方方訂立轉轉讓合同同時未取取得出讓讓建設用用地使用用權證書書，但起起訴前已已經取得得或者有有批準權權的人民民政府同同意轉讓讓的，合合同有效效。2）劃撥建建設用地地使用權權未經批批準訂立立轉讓合合同的，合同無無效；但但起訴前前經批準準且辦理理出讓手手續的，合同有有效；其其中，直直接劃撥撥給受讓讓方或者者由受讓讓方辦理理出讓手手續的，雙方訂訂立的轉轉讓合同同可以按按照補償償性質的的合同處處理。轉讓合同同瑕疵的的處理1)雙方應約約定確定定現場現現狀

15、的時時點，并并通過現現場拍攝攝、文字字描述、列舉清清單等方方式予以以固定；2）與工程程建設有有關的建建筑材料料、設備備、構配配件的歸歸屬問題題；3)與在建工工程有關關的合同同的處理理問題，包括抵抵押借款款合同、工程設設計、監監理、施施工合同同、材料料采購合合同、商商品房預預售合同同等。在建工程程轉讓應應特別注注意的事事項項目公司司股權轉轉讓合同同應包括括以下內內容其他股東東的優先先購買權權明確訂立立合同的的目的明確訂立立合同的的基礎和和前提明確合同同轉讓受受讓標的的明確合同同轉讓價價款的構構成明確轉讓讓方、受受讓方義義務明確合同同雙方的的聲明與與承諾最大限度度降低風風險的擔擔保爭議解決決方式合

16、同附件件違約責任任及免責責條款明確稅務務申報、繳納及及責任明確項目目公司印印章、交交接后管管理1）轉讓方方的合同同目的：通過轉轉讓其在在項目公公司的股股權以收收回其對對項目公公司及房房地產開開發項目目的投資資及利益益，并由由受讓方方完成該該項目的的開發建建設。2）受讓方方的合同同目的：通過受受讓項目目公司的的股權，以取得得對房地地產開發發項目的的開發權權，并通通過后續續投資以以完成該該項目的的開發建建設，取取得投資資收益。明確訂立立合同的的目的1）項目公公司資產產與負債債現狀。2）項目公公司擬開開發房地地產開發發項目基基本狀況況。3）項目公公司擬開開發房地地產開發發項目是是否已取取得的政政府批

17、復復文件。4）項目公公司是否否已簽訂訂各種與與房地產產開發項項目有關關的合同同、協議議。5）土地補補償價款款的支付付情況。6）拆遷方方案、拆拆遷補償償安置方方案的落落實情況況，拆遷遷補償款款項的支支付情況況。7）土地出出讓金及及相關稅稅費（包包括四源源費）的的支付情情況。8）項目公公司擬開開發房地地產開發發項目現現狀，包包括是否否已完成成拆遷，土地是是否已平平整，各各種市政政管線是是否已接接到項目目紅線范范圍內（七通一一平），是否已已開始施施工以及及工程進進度情況況。9）項目公公司除了了該房地地產開發發項目之之外，是是否還有有其他經經營活動動或業務務。10）該房地地產開發發項目用用地是否否存在

18、任任何權屬屬、使用用糾紛；與周邊邊其他項項目的相相鄰關系系如何，邊界是是否清晰晰，是否否存在邊邊界糾紛紛，是否否需要其其他項目目開發建建設單位位的配合合、向其其支付費費用。11）就該房房地產開開發項目目的開發發建設活活動，是是否對第第三人作作出過合合作承諾諾或利益益承諾等等。12）有無其其他影響響公司及及項目重重大利益益的情況況。明確訂立立合同的的基礎和和前提合同中應應明確轉轉讓受讓讓的標的的：轉讓讓受讓標標的為轉轉讓方擁有的項項目公司司全部或或部分股股權以及及該股權權所享有有的權益。前款所說說的權益益，主要要指項目目公司擬擬開發房房地產開開發項目的開發發權、項項目土地地使用權權、項目目規劃設

19、設計所形形成的權利以及及其他為為該項目目所投入入的資金金、進行行的工作作而形成的依法法及商業業習慣所所實際取取得和應應當取得得的成果果、權利及機會會。前列權益益對于受受讓方至至關重要要，也是是受讓方方受讓股股權的主要目的的。股權權轉讓后后，受讓讓方和受受讓方的的指定方方擁有項目公司司全部或或部分股股權以及及該股權權所享有有的權益益。明確合同同轉讓受受讓標的的1）股權轉轉讓前項項目公司司依法設設立、存存續所發發生的費費用；2）轉讓方方對項目目公司的的債權；3）轉讓方方為開發發項目的的國有土土地使用用權的取取得、立立項、規規劃、方方案設計計、場地地拆遷、七通一一平、勘勘察、設設計、施施工、監監理等

20、與與開發項項目工作作相關的的所有支支出；4）土地出出讓金及及相關稅稅費（包包括四源源費）；5）土地補補償費用用；6）拆遷補補償款；7）轉讓方方的預期期收益；8）在移交交給受讓讓方前項項目公司司已支付付及應支支付的其其他款項項。明確合同同轉讓價價款的構構成1）項目公公司原公公章、合合同專用用章、財財務專用用章等印印章在工工商變更更登記完完成后上上繳主管管機關提提請銷毀毀，并申申請重刻刻。2）確定交交接日。3）項目公公司股東東會、董董事會、監事會會改組方方案。4）文件材材料、土土地移交交。5）項目公公司工作作人員調調整方案案。明確項目目公司印印章、交交接后管管理明確稅務務申報、繳納及及責任土地增值

21、值稅企業所得得稅個人所得得稅法律風險險防范之之開發發建設兩大問題題開發模式式開發建設設獨立開發發合作開發發法人型、合同型型工程承包包問題合作開發發中的法法律風險險防范法人型合合作開發發模式，是指一一方以建建設用地地使用權權出資，另一方以以現金出出資設立立項目公公司，共共同對項項目公司司進行投投資，共享享利潤，共擔風風險的合合作開發發模式。常見的的收購項項目公司部部分股權權以實現現合作開開發之目目的的，可以理理解為合同型合合作開發發模式，是指一一方以建建設用地地使用權權作價為投資資，投資資方以資資金作為為投資，雙方不不組建項目公司司，而只只是以協協議的方方式來合合作開發發房地產產合作開發發合同的

22、的效力認認定（1）房地產產開發經經營資質質合作開發發房地產產合同應應至少一一方具備備房地產產開發經經營資質質；雙方方均不具具備房地地產開發發經營資資質的，應當認認定合同同無效；但起訴訴前一方方已經取取得房地地產開發發經營資資質或者者已依法法合作成成立具有有房地產產開發經經營資質質的房地地產開發發企業的的，應當當認定合合同有效效。（2）建設用用地使用用權土地使用用權人未未經有批批準權的的人民政政府批準準，以劃劃撥土地地使用權權作為投投資與他他人訂立立合同合合作開發發房地產產的，應應當認定定合同無無效。但但起訴前前已經辦辦理批準準手續的的，應當當認定合合同有效效。”不應認定定為合作作開發房房地產合

23、合同的合作開發發房地產產的本質質特征為為：共同同投資、共享利利潤、共共擔風險險。1）約定提提供土地地使用權權的一方方不承擔擔經營風風險，只只收取固固定利益益的，應應當認定定為土地地使用權權轉讓合合同。2）約定提提供資金金的一方方不承擔擔經營風風險，只只分配固固定數量量房屋的的，應當當認定為為房屋買買賣合同同。3）約定提提供資金金的一方方不承擔擔經營風風險，只只收取固固定數額額貨幣的的，應當當認定為為借款合合同。4）約定提提供資金金的一方方不承擔擔經營風風險，只只以租賃賃或者其其他形式式使用房房屋的，應當認認定為房房屋租賃賃合同。簽訂合作作開發合合同其他他應當注注意的事事項（1）明確劃劃分雙方方

24、的責任任。（2）利潤分分配方案案應盡可可能詳盡盡、明確確，特別別是約定定各方以以分配房房產的方方式分享享利潤的的，應明明確約定定各方分分得的房房產的數數量、位位置，條條件允許許的應明明確各方方分得的的房間號號；另外外，由于于規劃變變更等原原因導致致合同約約定的面面積與實實際竣工工面積存存在的差差異，也也應在合合同中明明確約定定。（3）明確約約定違約約責任。（4）明確約約定相關關變更登登記、審審批、備備案責任任。合作開發發合同未未約定或或約定不不明導致致爭議的的解決（1）投資數數額超出出合同約約定的，對增加加的投資資數額的的承擔比比例的確確定原則則：協商商過錯投資比例例利潤分配配比例。（2）房屋

25、實實際建筑筑面積少少于合同同約定的的，對房房屋實際際建筑面面積的分分配比例例的確定定原則：協商過錯利潤分配配比例。（3）房屋實實際建筑筑面積超超出規劃劃建筑面面積（經經批準的的），對對超出部部分房屋屋分配比比例的確確定原則則：協商商利潤分配配比例；對因此此增加的的投資數數額的承承擔比例例的確定定原則：協商投資比例例利潤分配配比例。（4）因違反反規劃開開發建設設的房屋屋被認定定為違法法建筑責責令拆除除的，對對損失承承擔比例例的確定定原則：協商過錯投資比例例利潤分配配比例。（5）合同約約定僅以以投資數數額確定定利潤分分配比例例，對未未足額交交納出資資的，按按照其實實際投資資比例分分配利潤潤。（6）

26、合同的的任何一一方不得得要求將將房屋預預售款充充抵投資資參與利利潤分配配的。工程承包包中的法法律風險險防范案例：“上海在在建13層住宅宅樓整體體倒塌”2009年6月27日凌晨5時30分左右，上海市市閔行區區一在建建13層住宅樓樓整體倒倒塌，造造成一名名安徽籍籍民工死死亡。相關責任任人處理理1、闕敬德德（梅隴隴鎮資產產公司總總經理，原梅隴隴鎮征地地服務所所所長，梅隴鎮鎮長助理理，梅都都公司股股東）一一審被認認定犯貪貪污罪，判處無無期徒刑刑。2、張志琴琴（梅都都公司法法人代表表、董事事長）一一審被認認定犯貪貪污罪、挪用資資金罪、重大責責任事故故罪，數數罪并罰罰，決定定執行無無期徒刑刑。3、秦永林林

27、（上海海梅都房房地產開開發有限限公司現現場負責責人）被被判處有有期徒刑刑5年。4、陸衛英英（施工工方上海海眾欣建建筑有限限公司掛掛名項目目經理）被閔判判處有期期徒刑3年。5、張耀雄雄（地下下車庫土土方開挖挖的分包包人）被被判處有有期徒刑刑4年。6、張耀杰杰（施工工方上海海眾欣建建筑有限限公司法法人代表表、董事事長）被被判處有有期徒刑刑5年7、夏建剛剛（施工工方上海海眾欣建建筑有限限公司現現場負責責人）被被判處有有期徒刑刑4年。8、喬磊（監理方方上海光光啟建設設監理有有限公司司的總監監理）被被判處有有期徒刑刑3年。相關單位位處理結結果1、建設設單位梅梅都房地地產公司司、對事事故發生生負有主主要責

28、任任，被處處以法定定最高限限額罰款款50萬萬元。待待事故善善后處理理工作完完成后，吊銷梅梅都房地地產公司司房地產產開發企企業資質質證書。2、總包單單位眾欣欣建筑公公司，對對事故發發生負有有主要責責任，被被處以法法定最高高限額罰罰款50萬元。吊吊銷建筑筑施工企企業資質質證書及及安全生生產許可可證。3、土方開開挖單位位索途清清運公司司，對事事故發生生負有直直接責任任，被處處以罰款款30萬元。4、基坑圍圍護及樁樁基工程程施工單單位勝騰騰基礎公公司，對對事故發發生負有有一定責責任。被被處以罰罰款20萬元。5、監理單單位光啟啟監理公公司，對對事故發發生負有有重要責責任，吊吊銷其工工程監理理資質證證書。6

29、、工程監監測單位位協力勘勘察公司司對事故故發生負負有一定定責任，予以通通報批評評處理。蓮花河畔畔景苑樓樓盤處理理結果上海萬科科房地產產有限公公司將作作為第三三方托管管蓮花河河畔景苑苑樓盤建建設。開發商梅梅都房地地產公司司處理未未倒樓盤盤的三套套解決方方案，業業主可以以在2009年8月1日至2009年8月15日期間自自行選擇擇：1）自行選選擇打折折5%繼續履行行合同；2）解除合合同并退退本返息息；3）按2009年6月27日市場價價由萬科科收購。建筑施工工企業資資質1）承包人人未取得得建筑施施工企業業資質的的，施工工合同無無效；2）承包人人超越建建筑施工工企業資資質等級級的，施施工合同同無效，但承

30、包包人在建建設工程程竣工前前取得相相應資質質等級，請求按按照無效效合同處處理的，不予支支持。3）沒有資資質的實實際施工工人借用用有資質質的建筑筑施工企企業名義義的，施施工合同同無效。工程招投投標1）必須進進行招標標而未招招標的，施工合合同無效效；2）必須進進行招標標中標無無效的，施工合合同無效效。投標人相相互串通通投標或或者與招招標人串串通投標標的，投投標人以以向招標標人或者者評標委委員會成成員行賄賄的手段段謀取中中標的，中標無無效，處處中標項項目金額額千分之之五以上上千分之之十以下下的罰款款，對單單位直接接負責的的主管人人員和其其他直接接責任人人員處單單位罰款款數額百百分之五五以上百百分之十

31、十以下的的罰款；有違法法所得的的，并處處沒收違違法所得得；情節節嚴重的的，取消消其一年年至二年年內參加加依法必必須進行行招標的的項目的的投標資資格并予予以公告告，直至至由工商商行政管管理機關關吊銷營營業執照照。違法分包包1、總承包包單位將將建設工工程分包包給不具具備相應應資質條條件的單單位的；2、建設工工程總承承包合同同中未有有約定，又未經經建設單單位認可可，承包包單位將將其承包包的部分分建設工工程交由由其他單單位完成成的；3、施工總總承包單單位將建建設工程程主體結結構的施施工分包包給其他他單位的的；4、分包單單位將其其承包的的建設工工程再分分包的。非法轉包包1、承包包人將其其承包的的全部建建

32、設工程程轉給他他人的；2、承包包人將其其承包的的全部建建設工程程肢解以以后以分分包的名名義分別別轉給其其他單位位承包的的；3、承包包人將主主體工程程使用的的建筑材材料、建建筑構配配件由分分包單位位采購的的；4、承包包人在主主體工程程施工中中，沒有有使用自自備的大大型機具具和主要要施工裝裝備的；5、發包包人將工工程分包包后，未未在施工工現場設設立項目目管理機機構和派派駐相應應人員，并未對對該工程程的施工工活動進進行組織織管理的的，視同同轉包。違法分包包和非法法轉包的的法律后后果1、承包企企業出現現違法分分包或轉轉包行為為的，可可由行政政主管部部門責令令改正，沒收違違法所得得，并處處罰款，可責令令

33、停業整整頓，降降低資質質等級；情節嚴嚴重的，吊銷資資質證書書。2、對因轉轉包工程程或違法法分包的的工程不不符合規規定的質質量標準準造成的的損失，由工程程承包人人與接受受轉包或或者分包包的單位位承擔連連帶賠償償責任。3、承包企企業非法法轉包、違法分分包建設設工程的的行為無無效。人人民法院院可以根根據民法法通則第第134條規定，收繳當當事人已已經取得得的非法法所得。施工合同同無效的的處理建設工程程施工合合同被認認定為無無效，根根據建設設工程竣竣工驗收收是否合合同，處處理的方方式亦有有所差別別：1）建設工工程施工工合同無無效，建建設工程程經竣工工驗收合合格的，承包人人請求參參照合同同約定支支付工程程

34、價款，應予支支持。2）建設工工程施工工合同無無效，但但建設工工程經竣竣工驗收收不合格格，可以以對建設設工程進進行修復復，修復復后的建建設工程程經竣工工驗收合合格的，發包人人請求承承包人承承擔修復復費用，應予支支持；修修復后的的建設工工程經竣竣工驗收收仍不合合格的，承包人人請求支支付工程程價款，不予支支持。承包人墊墊資問題題發包人和和承包人人在建設設工程施施工合同同中明確確約定，發包人人不按照照規定比比例向承承包人支支付預付付款、進進度款及及結算款款，而是是由承包包人自帶帶資金現現行施工工，工程程實施到到某一階階段時，發包人人再開始始分筆支支付工程程款，即即為墊資資。墊資明令令禁止，但是按按照有

35、效效處理。對墊資資和墊資資利息有有約定，承包人人請求按按照約定定返還墊墊資及其其利息的的，應予予支持，但是約約定的利利息計算算標準高高于中國國人民銀銀行發布布的同期期同類貸貸款利率率的部分分除外。對墊資資沒有約約定的，按照工工程欠款款處理。對墊資資利息沒沒有約定定，承包包人請求求支付利利息的，不予支支持。發包人的的法定解解除權承包人具具有下列列情形之之一，發發包人有有權解除除施工合合同：1）明確表表示或者者以行為為表明不不履行合合同主要要義務的的；2）合同約約定的期期限內沒沒有完工工，且在在發包人人催告的的合理期期限內仍仍未完工工的；3）已經完完成的建建設工程程質量不不合格，并拒絕絕修復的的；

36、4）將承包包的建設設工程非非法轉包包、違法法分包的的。承包人的的法定解解除權發包人具具有下列列情形之之一，致致使承包包人無法法施工，且在催催告的合合理期限限內仍未未履行相相應義務務，承包包人有權權解除施施工合同同：1）未按約約定支付付工程價價款的；2）提供的的主要建建筑材料料、建筑筑構配件件和設備備不符合合強制性性標準的的；3）不履行行合同約約定的協協助義務務的。施工合同同解除后后的處理理建設工程程施工合合同解除除后，已已經完成成的建設設工程質質量合格格的，發發包人應應當按照照約定支支付相應應的工程程價款；已經完完成的建建設工程程質量不不合格的的，可以以對建設設工程進進行修復復，修復復后工程程

37、質量合合格的，發包人人應當按按照約定定支付相相應的工工程價款款，修復復后工程程質量仍仍不合格格的，發發包人有有權拒絕絕支付工工程價款款。因一方違違約導致致合同解解除的，違約方方應當賠賠償因此此而給對對方造成成的損失失。工程質量量問題（1）承包人人對工程程質量問問題有過過錯的應應承擔過過錯責任任。因承承包人的的過錯造造成建設設工程質質量不符符合約定定，承包包人拒絕絕修理、返工或或者改建建，發包包人請求求減少支支付工程程價款的的，應予予支持。（2）發包人人對工程程質量問問題有過過錯的應應承擔過過錯責任任，情形形包括：1）提供的的設計有有缺陷；2）提供或或者指定定購買的的建筑材材料、建建筑構配配件、

38、設設備不符符合強制制性標準準；3）直接指指定分包包人分包包專業工工程。使用未經經竣工驗驗收工程程的質量量問題建筑工程程竣工經經驗收合合格后，方可交交付使用用；未經經驗收或或者驗收收不合格格的，不不得交付付使用。建設工程程未經竣竣工驗收收，發包包人擅自自使用后后，無法法再以使使用部分分質量不不符合約約定為由由主張權權利；但但是承包包人應當當在建設設工程的的合理使使用壽命命內對地地基基礎礎工程和和主體結結構質量量承擔民民事責任任。發包人與與承包人人簽訂合合同時，要預先先對此類類情況進進行約定定，對于于需提前前使用的的工程部部分，事事先明確確約定其其質量標標準和要要求，交交付的方方式、時時間以及及使

39、用過過程中發發現的質質量問題題如何處處理等問問題。工程竣工工時間的的認定1）建設工工程經竣竣工驗收收合格的的，以竣竣工驗收收合格之之日為竣竣工日期期；2）承包人人已經提提交竣工工驗收報報告，發發包人拖拖延驗收收的，以以承包人人提交驗驗收報告告之日為為竣工日日期；3）建設工工程未經經竣工驗驗收，發發包人擅擅自使用用的，以以轉移占占有建設設工程之之日為竣竣工日期期。工程價款款的計算算結算時雙雙方對建建設工程程的計價價標準或或者計價價方法有有約定的的，按照照約定結結算；因因設計變變更導致致建設工工程的工工程量或或者質量量標準發發生變化化，對該該部分工工程價款款沒有約約定的，應協商商解決，不能協協商一

40、致致的，可可以參照照簽訂合合同當時時當地的的定額結結算。建設工程程施工合合同有效效，但建建設工程程經竣工工驗收不不合格的的，可以以對建設設工程進進行修復復，修復復后的建建設工程程經竣工工驗收合合格的，發包人人可要求求承包人人承擔修修復費用用；修復復后仍不不合格的的，發包包人有權權拒付工工程價款款。拖欠工程程款的利利息對欠付工工程價款款利息計計付標準準有約定定的，按按照約定定處理；沒有約約定的，按照中中國人民民銀行發發布的同同期同類類貸款利利率計息息。拖欠工程程款利息息從應付付工程價價款之日日計付。對付款款時間沒沒有約定定或者約約定不明明的，下下列時間間視為應應付款時時間：1）建設工工程已實實際

41、交付付的，為為交付之之日；2）建設工工程沒有有交付的的，為提提交竣工工結算文文件之日日；3）建設工工程未交交付，工工程價款款也未結結算的，為起訴訴之日。發包人應應在建設設工程施施工合同同中，明明確約定定欠付的的工程價價款不計計付利息息，或者者在一定定期限內內免付利利息。工程量的的計算方方法對工程量量有爭議議的，按按照發包包人同意意承包人人施工的的實際工工程量計計算，即即：1）施工過過程中形形成的簽簽證等書書面文件件確認的的工程量量；2）承包人人能夠證證明發包包人同意意其施工工，但未未能提供供簽證文文件證明明工程量量發生的的，可以以按照當當事人提提供的其其他證據據確認實實際發生生的工程程量。竣工

42、結算算文件的的效力合同中約約定發包包人收到到竣工結結算文件件后，在在一定期期限內不不予答復復，視為為認可竣竣工結算算文件的的，應按按照約定定處理。承包人人可請求求按照竣竣工結算算文件結結算工程程價款。發包人為為避免按按照承包包人單方方出具的的竣工結結算文件件結算工工程價款款，應當當注意：1）在建設設工程施施工合同同中排除除“在約約定期限限內不予予答復，視為認認可竣工工結算文文件的”的約定定，并明明確約定定發包人人需以書書面簽章章的文件件進行認認可；2）若建設設工程施施工合同同中有類類似約定定，發包包人注意意務必在在合同約約定的時時間內，對承包包人提交交的竣工工結算文文件作出出書面答答復，或或者進行行洽商；進行洽洽商的，應形成成會議紀紀要，并并要求與與會人員員簽字確確認。黑白合同同的適用用問題雙方就同同一建設設工程另另行訂立立的建設設工程施施工合同同與經過過備案的的中標合合同實質質性內容