1、PAGE PAGE 7公司設立中發起起人收取預付付款的定性及及責任承擔2000年年3月，陶明明緒與沭陽縣縣金屬機電公公司簽訂一份份承租開發合合同，由陶明明緒承租開發發機電公司藍藍天市場。22000年88月，陶明緒緒收取孫從香香現金3萬元元，由陶明緒緒立收據給孫孫從香，收據據載明：“孫孫從香人民幣幣3萬元、440號房、憑憑此據訂立合合同”。同年年8月8日，陶陶明緒與毛廣廣柏合伙投資資申請成立“沭沭陽縣明光商商貿有限公司司”，8月111日，公司司名稱經核準準并刻取了公公司印章，22001年77月6日，該該公司經工商商部門核準登登記成立。同同年10月117日，陶明明緒以沭陽縣縣明光商貿有有限公司的名

2、名義與孫從香香簽訂房屋租租賃合同，約約定：原機電電公司藍天市市場由淮陰市市開發區陶明明緒獨資開發發，甲方(沭沭陽縣明光商商貿有限公司司)提供門面面房一間(440號)，乙乙方(孫從香香)租用155年、租金每每年80000元，10年年不變。協議議簽訂后，陶陶明緒已將440號房屋交交給孫從香使使用。20002年11月月25日，陶陶明緒就孫從從香交付的33萬元款又立立據給孫從香香，并加蓋明明光公司印章章。收據載明明：“收到孫孫從香定房款款叁萬元整，此此據不作為法法庭證據，但但具有拆遷補補償依據，應應按原合同執執行。”同日日，雙方協商商將承租期確確定為20001年12月月30日。之之后，孫從香香向陶明緒

3、索索要300000元款未果果而提起訴訟訟。審判沭陽縣人民民法院于20003年5月月12日作出出(20033)沭民一初初字第22號號民事判決，審審理認為，該該款系訂約定定金，為擔保保合同訂立而而設立，合同同簽訂后，被被告應當將定定金返還給原原告。判決：陶明緒返還還孫從香定金金300000元。陶明緒緒對該判決不不服提出上訴訴。宿遷市中中級人民法院院二審認為，合合同約定租金金每年8千元元，10年不不變，共租用用15年。前前10年不提提高租金對孫孫從香有利。從從11月255日陶明緒給給孫從香收據據內容看，“此此據不作為法法庭證據，但但具有拆遷補補償依據”，說說明只有發生生拆遷情形才才能作為證據據使用。

4、故爭爭議的3萬元元系為保證合合同履行而預預交的款項，屬屬于履約保證證金。于20003年8月月21日作出出(20033)宿中民一一終字第3557號民事裁裁定，撤銷(2003)沭民一初字字第22號民民事判決，發發回重審。沭陽縣人民民法院于20003年122月5日作出出(20033)沭民一重重初字第222號民事判決決，重審認為為，被告出具具給原告的33萬元收條中中未對該款的的性質作出明明確的約定，原原告主張定金金依據不足。從從雙方當事人人交款的目的的、行為以及及行業交易習習慣上看，該該款應當認定定為履約保證證金。原、被被告合同正在在履行過程中中，原告主張張返還該款沒沒有法律依據據。雙方在租租賃合同中

5、未未約定解除合合同的條件，被被告已經將房房屋交付給原原告使用，履履行了合同的的主要義務，合合同的目的能能夠實現，原原告要求解除除合同的訴訟訟請求不予支支持。故判決決：駁回原告告的訴訟請求求。孫從香不不服提出上訴訴，宿遷中院院于20044年4月199日作出(22004)宿宿中民一終字字第113號號民事判決，維維持原判并發發生法律效力力。孫從香仍不不服并申請再再審，宿遷中中院于20005年3月44日作出(22005)宿宿中民再終字字第00077號民事裁定定，撤銷上述述一、二審民民事判決，將將本案再次發發回重審。沭陽縣人民民法院再審認認為，陶明緒緒在開發藍天天市場過程中中，以自己和和設立中公司司名義

6、收取孫孫從香現金330000元元并與其簽訂訂承租合同行行為，雖然實實施該行為時時沭陽縣明光光商貿有限公公司尚未領取取營業執照正正式成立，但但其行為已得得到成立后公公司的認可，因因此所產生的的權利義務關關系對雙方均均有約束力。由由于雙方在簽簽訂承租合同同時沒有對此此前已收取的的300000元進行明確確約定，導致致在合同履行行過程中對此此款性質發生生爭議。為此此在雙方沒有有書面約定且且存在爭議的的情況下，原原告主張該款款是定金無事事實依據。被被告主張該款款是進入市場場的履約保證證金證據不足足，均不予采采信。沭陽縣縣法院認為此此筆300000元款的性性質既不屬訂訂約定金，也也不屬履約保保證金，依據據

7、雙方約定的的交款目的，應應認定為訂約約保證金，在在租賃合同訂訂立后該款應應予返還或沖沖抵租金。陶陶明緒以個人人和設立中公公司名義收取取孫從香300000元款款的行為是為為了公司利益益而實施的，該該行為已得到到成立后公司司的認可，由由此產生的法法律后果陶明明緒個人或成成立后的公司司均可承擔相相應民事責任任，孫從香可可以選擇性的的向陶明緒個個人或者成立立后的公司主主張權利，現現孫從香選定定陶明緒個人人并要求其對對300000元訂約保證證金承擔返還還責任，符合合相關法律規規定，依法予予以支持。于于2005年年10月199日作出(22005)沭沭民一再初字字第10號民民事判決判決決：被告陶明明緒返還原

8、告告孫從香300000元。陶明緒不服服提出上訴，宿宿遷中院審理理認為，陶明明緒在開發藍藍天市場過程程中，以自己己名義收取孫孫從香現金330000元元并出具了收收據，該行為為得到成立后后公司的認可可，由此產生生的法律后果果陶明緒個人人或成立后的的公司均可承承擔相應民事事責任。此筆筆300000元款的性質質為訂約保證證金，在租賃賃合同訂立后后該款應予返返還或沖抵租租金。孫從香香可以選擇性性的向陶明緒緒個人或者成成立后的公司司主張權利。現現孫從香依據據2000年年8月20日日陶明緒出具具給其的收據據要求陶明緒緒個人對300000元款款承擔返還責責任，依法應應予支持。陶陶明緒關于收收取孫從香33000

9、0元元款的行為是是職務行為，其其不應承擔返返還責任的上上訴理由不能能成立，不予予采信。判決決：駁回上訴訴，維持沭陽陽縣人民法院院(20055)沭民一再再初字第100號民事判決決。評析本案之所以以五次裁判作作出不同的裁裁判，主要在在于承辦法官官對陶明緒收收取孫從香33萬元預付款款的性質及承承擔責任主體體的認定兩個個問題上出現現爭議。本案的首要要問題是陶明明緒收取孫從從香300000元款的行行為應由誰承承擔責任問題題。這個問題題如果得到解解決，實體如如何處理就可可以迎刃而解解了。一種觀點認認為，陶明緒緒收取孫從香香現金300000元，是是以自己名義義實施的行為為，該行為實實施時，明光光公司尚未成成

10、立，因此屬屬個人行為，應應由個人承擔擔責任;另一一種觀點認為為，陶明緒雖雖是以自己名名義收取孫從從香現金300000元，但但從事后明光光公司與孫從從香簽訂了租租賃合同，及及明光公司另另外又給孫從從香出具了一一張300000元收據等等事實看，陶陶明緒在明光光公司成立前前收取孫從香香300000元的行為已已經得到了成成立后的明光光公司的認可可，因此該行行為應視為職職務行為，由由明光公司承承擔責任。筆者以為，陶陶明緒的行為為定性與明光光公司的成立立問題有密切切關系，對該該行為性質的的認定及責任任的承擔，必必須結合公公司法進行行分析。根據據公司法理論論，公司法人人在具備法定定的成立要件件、經法定程程序

11、取得法人人資格后，其其開始享有權權利能力，同同時開始具備備行為能力。何何謂法定程序序?是指公司司領取營業執執照的程序。故故營業執照的的領取時間是是界定其法人人主體資格成成立的一個分分界線。在此此之前，公司司不具備法人人資格，發起起人所做出的的行為應視為為個人行為，但但如公司成功功設立，發起起人以前所進進行的與公司司設立有關的的一切行為應應由公司承繼繼。此處強調調的是與公司司“設立”有有關的行為，才才由公司承繼繼。而從本案案看，陶明緒緒以自己名義義收取孫從香香現金300000元，實實際已經是一一種經營行為為，并非是為為了公司設立立而實施的行行為，因此該該行為不屬于于職務行為，而而屬個人行為為，所

12、產生的的責任應由個個人承擔。當當然，明光公公司應否就該該行為承擔責責任問題，因因明光公司已已按照陶明緒緒出具的收據據與孫從香簽簽訂了租賃合合同，且20002年111月25日，陶陶明緒就孫從從香交付的33萬元款又立立據給孫從香香，并加蓋明明光公司印章章，應視為陶陶明緒行為同同時得到了成成立后的明光光公司的認可可，明光公司司也應當可以以承擔該返還還責任。因此此此時是由陶陶明緒個人還還是明光公司司承擔返還責責任，其決定定權在權利人人孫從香，孫孫從香可以根根據陶明緒個個人出具的收收據或加蓋有有明光公司印印章的收據選選擇起訴。現現孫從香以22000年88月20日陶陶明緒出具給給其的收據為為依據起訴要要求

13、陶明緒個個人承擔該返返還責任，應應予支持。本案的第二二個問題是孫孫從香交給陶陶明緒的300000元款款的性質認定定問題。本案中，雙雙方當事人各各持有不同主主張。在審理理中，亦出現現爭議。一種種觀點認為屬屬訂約定金性性質，另一種種觀點認為屬屬履約保證金金性質，第三三種觀點認為為屬訂約保證證金性質。筆筆者認為，對對于此案中雙雙方當事人對對預付款性質質未做明確約約定的，應結結合合同的內內容、訂立的的目的和民法法上的公平原原則綜合判定定。最高院關于于適用擔保保法解釋第第118條規規定，“當事事人交付留置置金、擔保金金、保證金、定定約金、押金金或定金等，但但沒有約定定定金性質，當當事人主張定定金權利的，

14、人人民法院不予予支持”。從從11月255日陶明緒給給孫從香第22份收據內容容看，本案當當事人對爭議議的3萬元款款，沒有明確確約定為定金金，故作為定定金處理是不不合適的。此3萬元亦亦不屬于履約約保證金。履履約保證金是是指為合同的的履行所提供供的一種金錢錢保證。并在在雙方合同到到期或者依法法解除時才予予以退還。它它不是法定的的債的擔保方方式，其性質質和效力都缺缺乏法律依據據。在本案中中，陶明緒以以沭陽縣明光光商貿有限公公司名義與孫孫從香簽定房房屋租賃合同同并未將300000元的的性質、用途途寫進合同，也也沒有所謂保保證合同履行行的條款，相相反約定了違違約金一萬元元，并有承租租人遲交房租租即無條件放放棄房屋承租租權的約定。雙雙方已正常履履行了交付金金錢和訂立合合同的義務，合合同已經處于于履行中，如如果在本案中中，將其理解解為“履約保保證金”，則則接受3萬元元的一方可以以在收取租金金的同時長期期占有此款，對對于給付3萬萬元的一方是是明顯不利的的，造成雙方方權利義務失失衡，違反民民法中的公平平原則。本案所收款款項定性為訂訂約保證金更更符合客觀實實際和公平原原則。從承租租人交款的目目的看，20000年8月月，上訴人收收取被上訴人人孫從香現金金3萬元，由