1、 普通高等學校知識產權專業系列教材專利法完整版315p專利法第一章 專利法概述專利法一、專利的概念專利是由政府機關或者代表若干國家的區域性組織根據申請而頒發的一種文件,這種文件記載了發明創造的內容,并且在一定的時間內產生這樣一種法律狀況,即獲得專利的發明在一般情況下只有經專利權人許可才能予以實施。第一,專利權的簡稱,指專利權人對發明創造享有的專有權,即國家依法在一定時期內授予發明創造者或者其權利繼受者獨占使用其發明創造的權利。第二,受到專利法保護的發明創造,是受國家認可并在公開基礎上受到法律保護的技術或設計。第三,專利管理機關頒發的確認申請人對其發明創造享有專利權的專利證書或記載發明創造內容的

2、專利文獻,包括說明書及其摘要、權利要求書等。第一節 專利的概念和本質專利法二、專利的本質“獨占”和“公開”即專利的本質,我們可以通過這四個字理解專利和專利制度。專利制度又被概括為 “以公開換獨占”,或 “以公開換保護”。具有以下功能:第一,發明人對其發明的披露,增加了社會的知識總量,可以激發該領域更多的發明創造。第二,當多人進行同一項技術的研制時,因為專利只授予一人,所以發明人將其發明充分披露后,就可以避免其他人進行重復的開發研究,節約了社會資源。第三,對發明的披露可以使公眾明確專利的范圍,避免侵權的發生。如果發明人未對其發明進行充分披露,公眾不知道有關技術已經被授予專利,或者不能清楚專利的范

3、圍在哪里,公眾侵權的可能性就會增加。第一節 專利的概念和本質專利法第二節 專利制度的起源和發展一、世界范圍內專利制度的起源和發展 (一) 第一部專利法 關于現代意義上的第一部專利法,有兩種說法。一種說法是威尼斯在1474年公布的專利法。另一種說法是英國1624年實施的 壟斷法案。 (二) 壟斷法案 壟斷法案的產生,源于歐洲的君授特權制度。 (三) 專利制度在世界范圍內建立 繼英國之后,美國于1790年、法國于1791年、俄羅斯于1812年、荷蘭于1817年、西班牙于1826年、德國于1877年、日本于1855年,先后頒布了自己的專利法。專利法第二節 專利制度的起源和發展二、中國專利制度的起源和

4、發展 (一) 新中國成立之前專利制度的起源 1898年,光緒皇帝頒布了 振興工藝給獎章程,它是我國歷史上第一個由中央政府發布的保護和獎勵科學發明創造的條例。 (二) 新中國成立后專利制度的建立 我國于1978年開始準備建立專利制度。1980年經國務院批準國家專利局成立。1984年3月12日,中華人民共和國專利法 正式發布,并于1985年4月1日起開始施行。 (三) 我國 專利法 的修改 我國 專利法自1984年制定后得到了四次修改。分別是1992年、2000年、2008年和2020年。專利法第二節 專利制度的起源和發展三、專利制度的發展趨勢 (一) 專利保護的客體不斷增加 (二) 專利權的內容

5、不斷擴大 (三) 專利保護期限延長 (四) 專利制度國際化越來越明顯 【理論延伸】：中國古代為什么沒有產生專利制度專利法第二節 專利制度的起源和發展四、專利制度的正當性 (一) 專利制度的作用【法條鏈接】專利法 第一條 為了保護專利權人的合法權益,鼓勵發明創造,推動發明創造的應用,提高創新能力,促進科學技術進步和經濟社會發展,制定本法。 專利制度是為對新技術創造者予以鼓勵或者激勵而創設的。我國專利制度建立后,專利申請和授權數量迅速增長,專利在經濟和社會發展中的重要性也日益提升。 專利制度的作用可以概括為以下幾個方面:鼓勵發明創造、促進經濟與科技發展;使新技術早日公開,避免重復研發浪費;使發明創

6、造的投資易于回收,容易吸收外國投資或有利于技術轉移;促進技術信息的交流,有助于開發替代性技術等。專利法第二節 專利制度的起源和發展 (二) 專利制度正當性理論 1. 財產權勞動理論 2. 財產權人格理論 3. 財產權社會契約理論 4. 實用主義和經濟激勵理論 第一,如果沒有專利和版權 (著作權)保護,企業將通過限制性做法保護投資。如果知識產權所提供的保護受制于反壟斷法,投資的數量也可能會減少。 第二,實用主義通過靜止和動態效率解釋了獨占權與反壟斷。 第三,財產權可以使發明者和作者更有效地利用其發明和作品。【問題探討】：專利保護有什么負面效應專利法第二節 專利制度的起源和發展五、我國專利制度的完

7、善 在完善專利制度的過程中,我們一方面要遵守國際公約的規定,另一方面要根據我國實際情況,調整專利保護的策略,并將專利制度與其他法律制度相結合,制止專利濫用行為,使專利制度真正起到激勵創新、促進科技進步和社會經濟發展的作用,同時又盡量減少專利制度所帶來的負面影響。【思考題】1. 專利的本質是什么?2. 舉例說明世界范圍內專利制度的發展變化。3. 我國 專利法四次修改的主要內容是什么?4. 關于專利制度正當性的理論主要有哪些?5. 如何客觀認識專利制度的作用?專利法第二節 專利制度的起源和發展【推薦閱讀文獻】1. 吳漢東.中國專利法的發展道路:現代化、國際化與戰略化在中國專利法頒布30周年座談會上

8、的發言.知識產權,2014 (3).2. 李明德.論我國專利制度改革的三個維度.知識產權,2019 (8).3. 李順德.中國專利制度面臨的現實問題.知識產權,2015 (4).4. 韓秀成.滄桑巨變:知識產權與改革開放四十年.知識產權,2018 (9).5. 劉華.專利制度與經濟增長:理論與現實 對中國專利制度運行績效的評估.中國軟科學,2002 (10).專利法第二章專利保護的客體專利法第一節 專利保護的類型一、專利保護的三種類型【法條鏈接】專利法第二條第一款 本法所稱的發明創造是指發明、實用新型和外觀設計。 (一) 發明【法條鏈接】專利法 第二條第二款 發明,是指對產品、方法或者其改進所

9、提出的新技術方案。 發明是指人們通過創造性的智力活動,制造或者設計出的新的技術方案。 (二) 實用新型【法條鏈接】專利法第二條第三款 新的技術方案。 實用新型,是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案【典型案例】 條形碼是否屬于實用新型專利保護的客體專利法第一節 專利保護的類型(三) 外觀設計【法條鏈接】專利法第二條第四款 外觀設計,是指對產品整體或者局部的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。 外觀設計也稱為工業品外觀設計,指的是產品的裝飾性或具有審美意義的外觀。 專利法所保護的外觀設計,是體現在一定產品上的設計,這種設計

10、可以是立體的 (產品的形狀),也可以是平面的 (圖案、色彩或其結合),也可以是立體與平面的設計要素的組合 (形狀與圖案的結合,形狀與色彩的結合,形狀與圖案、色彩的結合)。【理論延伸】：“三法合一”還是單獨立法專利法第一節 專利保護的類型二、成為專利保護客體的條件 (一) 成為發明和實用新型專利保護客體的條件 根據 專利審查指南的規定,技術方案是指對要解決的技術問題所采取的利用了自然規律的技術手段的集合。技術方案的認定,與專利授權條件中的實用性有一定的聯系。對技術方案主要是從形式上判斷,而對實用性主要從內容上判斷。【典型案例】：只有技術方案才可以申請發明或實用新型專利 (二) 成為外觀設計專利保

11、護客體的條件專利法第一節 專利保護的類型 1. 設計要素為產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合 2. 必須以產品為載體【典型案例】：不能重復生產的手工藝品不屬于外觀設計保護的對象 3. 富有美感 富有美感,是指在判斷是否屬于外觀設計專利權的保護客體時,應關注的是產品的外觀給人的視覺感受,而不是產品的功能特性或者技術效果【典型案例】：外觀設計是否 “富有美感”的判斷 4. 產品的整體或者局部【理論延伸】：對產品局部外觀設計的保護專利法第一節 專利保護的類型三、對發明與實用新型的交叉保護【法條鏈接】專利法第九條第一款 同樣的發明創造只能授予一項專利權。但是,同一申請人同日對同樣的發

12、明創造既申請實用新型專利又申請發明專利,先獲得的實用新型專利權尚未終止,且申請人聲明放棄該實用新型專利權的,可以授予發明專利權。(一) 對發明與實用新型交叉保護的可能性 之所以會出現發明與實用新型的交叉保護,最主要的原因是發明專利與實用新型專利存在共同的保護客體。另一個重要原因是保護期限、條件、程序都不相同。專利法第一節 專利保護的類型(二) 對發明與實用新型能否并存保護 我國實行的政策與日本、韓國的相似,即允許申請人就同一發明創造同時或先后申請兩種專利,但兩種專利不能同時存在。最高人民法院曾指出:如果同一申請人就同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利的,只要兩項專利權不同時存在,就不

13、違反禁止重復授權原則。(三) 專利法 對發明和實用新型的交叉保護 根據 專利法第9條第1款的規定,同一申請人就同樣的發明創造既申請實用新型專利,又申請發明專利,必須在同日提出申請。這樣,申請人所獲得的專利保護總共也不會超過自申請日起20年。專利法第二節 不授予專利權的客體【法條鏈接】專利法第五條 對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發明創造,不授予專利權。對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源,并依賴該遺傳資源完成的發明創造,不授予專利權。第二十五條 對下列各項,不授予專利權:(一)科學發現;(二)智力活動的規則和方法;(三)疾病的診斷和治療方法;(四)動物和植物品種; (五)原子核

14、變換方法以及用原子核變換方法獲得的物質;(六)對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。 專利法第二節 不授予專利權的客體一、違反法律的發明創造 我國的法律,是指由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會依照立法程序制定和頒布的法律,不包括行政法規和部委規章。發明創造與國家法律相違背的,不能被授予專利權。二、違反社會公德的發明創造 違反社會公德的發明創造,有的是違反行政法規或規章的,有的則是違反道德準則的。因此,對于是否 “違反社會公德”的判斷,比是否違反法律的判斷,難度更大。在判斷是否違反社會公德時,往往需要在社會公共利益和發明人的私益之間進行平衡。【理論探討】

15、：與人類胚胎干細胞有關的發明創造是否違反社會公德專利法第二節 不授予專利權的客體三、妨害公共利益的發明創造 妨害公共利益,是指發明創造的實施或使用會給公眾或社會造成危害,或者會使國家和社會的正常秩序受到影響。 發明創造的實施或使用會嚴重污染環境、嚴重浪費能源或資源、破壞生態平衡、危害公眾健康的,不能被授予專利權;專利申請的文字或者圖案涉及國家重大政治事件或宗教信仰、傷害人民感情或民族感情或者宣傳封建迷信的,不能被授予專利權。【典型案例】：“防暴注射器”是否妨害公共利益 違反法律與違反社會公德、妨害公共利益的關系專利法第二節 不授予專利權的客體四、違反規定獲取或者利用遺傳資源并依賴該遺傳資源完成

16、發明創造 其目的在于制止以在以違法的方式獲取的遺傳資源的基礎上作出的發明創造申請專利,從而促進遺傳資源保護的有關法律法規的實施。五、科學發現 科學發現,是指對自然界中客觀存在的物質、現象、變化過程以及其特性和規律的揭示。科學理論是對自然界認識的總結,是更為廣義的發現。它們都屬于人們認識的延伸。【理論延伸】：為什么科學發現不受專利保護【實務探討】：基因是否屬于專利保護的客體專利法第二節 不授予專利權的客體六、智力活動的規則和方法 由于其沒有采用技術手段或者利用自然規律,也未解決技術問題和產生技術效果,因而智力活動的規則和方法不構成技術方案。 是否屬于 “智力活動的規則和方法”的判斷,實質上與是否

17、屬于 “技術方案”的判斷是一致的:如果屬于技術方案,則不屬于智力活動的規則和方法。實務探討：商業方法是否屬于專利保護的客體七、疾病的診斷和治療方法 “疾病的診斷和治療方法”包括疾病的診斷方法和疾病的治療方法。【理論延伸】：為什么對 “疾病的診斷和治療方法”不授予專利權專利法第二節 不授予專利權的客體八、動物和植物品種 (一) 動物品種 動物是指不能自己合成,而只能靠攝取自然的碳水化合物及蛋白質來維系其生命的生物。【典型案例】：從 “哈佛鼠”看對動物品種的專利保護 (二) 植物品種 專利法所稱的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和無機鹽等無機物合成碳水化合物、蛋白質來維系生存,并通常不發

18、生移動的生物。(三) 動、 植物品種的生產方法 根據我國 專利法第25條第2款的規定,動物和植物品種的生產方法可以被授予專利權。專利法第二節 不授予專利權的客體九、原子核變換方法以及用原子核變換方法獲得的物質 原子核變換方法,是指使一個或幾個原子核經分裂或者聚合,形成一個或幾個新原子核的過程。 我國對 “用原子核變換方法所獲得的物質”不授予專利權,主要是將安全作為考慮因素:原子核變換方法以及用該方法所獲得的物質關系到國家的經濟、國防、科研和公共生活等重大利益,不宜由單位或私人壟斷,因此不能被授予專利權。十、對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計專利法第二節 不授予專利

19、權的客體如果一件外觀設計專利申請同時滿足下列三個條件,則認為所述申請屬于 專利法第25條第1款第6項規定的不授予專利權的情形: (1)使用外觀設計的產品屬于平面印刷品; (2)該外觀設計是針對圖案、色彩或者二者的結合而作出的; (3)該外觀設計主要起標識作用。【典型案例】：如何區分外觀設計的標識作用和裝飾作用專利法第二節 不授予專利權的客體【思考題】 1. 實用新型和發明之間有什么區別和聯系? 2. 產品局部外觀設計受保護的意義是什么? 3. 專利法第5條的目的和意義是什么? 4. 專利法第25條的目的意義是什么? 5. 請判斷以下各項是否可以被授予專利權。(1)一種新型的手槍; (2)可用于

20、注射毒品的注射器; (3)基因編輯嬰兒方法; (4)含 “劇痛藥水”的防暴注射器; (5)采用輻照飼養法生產高產牛奶的奶牛的方法; (6)產品通電后顯示的圖案。專利法第二節 不授予專利權的客體【推薦閱讀文獻】1. 吳漢東.人工智能生成發明的專利法之問.當代法學,2019 (4).2. 易繼明、王芳琴.世界專利體系中專利客體的演進.西北大學學報 (哲學社會科學版),2020 (1).3. 張平、石丹.商業模式專利保護的歷史演進與制度思考以中美比較研究為基礎.知識產權,2018 (9):49 56.4. 肇旭.歐洲醫藥、生 物 技 術 領 域 不 可 專 利 客 體 的 演 變 及 啟 示.知 識

21、 產 權,2015:134 142.5. 張鵬.外觀設計單獨立法論.知識產權,2018 (6):45 54.專利法第三章 專利權屬專利法第一節 專利權和專利申請權一、專利權 專利權是專利法中的核心概念,其基于發明創造,源于專利申請,始于授權后的登記公告。只有在發明創造完成后,就該發明創造享有申請專利的權利的主體,才可能成為專利權人。 專利權是一種禁止權。二、專利申請權(一) 專利申請權的含義 專利申請權指的是就發明創造申請專利后、獲得授權前申請人所享有的權利。【理論延伸】：什么是專利申請權專利法第一節 專利權和專利申請權(二) 專利申請權的內容基于前述對專利申請權的界定,專利申請權主要包括以下

22、三方面的內容: 一是程序性的權利,包括請求國務院專利行政部門對發明創造進行審查的權利 (對發明專利的形式審查和實質審查,對實用新型專利和外觀設計專利的形式審查)、撤回專利申請權、專利申請被駁回時享有的陳述意見并進行修改的權利及請求復審和提起行政訴訟的權利等; 二是處分和收益權,我國 專利法規定專利申請權可以轉讓,發明專利申請人可以要求臨時保護期內的使用費,如果其他法律、法規沒有禁止性規定,專利申請權的內容也包括許可、投資入股等權利; 三是專利期待權,即專利申請可能被批準,在獲得授權以后,期待權就轉化為實際的專利權。專利法第一節 專利權和專利申請權三、專利權和專利申請權的共有專利權共有是指兩個以

23、上的單位、個人或者單位與個人共同享有一項獲得專利權的發明創造。 (一) 專利權共有形成原因 第一,基于合作完成發明創造而產生的專利權共有。 第二,基于當事人的約定而產生的專利權共有。 第三,基于法人、非法人組織分立、合并時的承繼取得而產生的專利權共有。 第四,基于遺產繼承而形成的專利權共有。 第五,基于專利權人對其專利權的部分贈與或轉讓而形成的專利權共有。 （二）共有專利權的行使專利法第一節 專利權和專利申請權四、專利權屬爭議及解決【法條鏈接】最高人民法院 關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定(2020年修正)第一條 人民法院受理下列專利糾紛案件:1. 專利申請權權屬糾紛案件;2. 專利

24、權權屬糾紛專利法實施細則第八十五條 除專利法第六十條規定的外,管理專利工作的部門應當事人請求,可以對下列專利糾紛進行調解:(一)專利申請權和專利權歸屬糾紛專利法實施細則第十四條 除依照專利法第十條規定轉讓專利權外,專利權因其他事由發生轉移的,當事人應當憑有關證明文件或者法律文書向國務院專利行政部門辦理專利權轉移手續。專利法第一節 專利權和專利申請權(一) 專利權屬爭議 專利權屬爭議是指一項發明創造被申請專利或被依法授予專利權后,當事人之間就誰應該是此項專利申請權或專利權的真正權利人而發生的爭議。 專利權屬爭議主要有如下幾種類型。 一是職務發明與非職務發明的爭議,具體來說包括職務發明創造被個人作

25、為非職務發明創造申請了專利而引起的爭議,非職務發明創造被單位作為職務發明創造申請了專利而引起的爭議; 二是履行合同所完成的發明創造,被無權申請專利的人申請了專利而引起的爭議; 三是發明創造完成后,被發明人以外的申請人申請了專利而引起的爭議。(二) 專利權屬爭議的解決【理論延伸】：專利權屬爭議的解決途徑分析專利法第二節 職務發明創造一、職務發明創造制度的產生職務發明創造制度的核心是雇主就雇員完成的發明創造享有專利權。二、職務發明創造立法例(一) 職務發明創造的界定 關于職務發明創造的界定標準,主要有兩種: 一種是 “職責標準”,雇員在雇傭合同規定的正常工作中或受雇主委托完成的發明創造屬于職務發明

26、創造。 另一種是 “資源標準”。 “資源標準”一般是 “職責標準”的補充,即除了通過雇員職責內的正常工作或受雇主委托所完成的發明,利用雇主的經驗、勞動和設施完成的發明也屬于職務發明。專利法第二節 職務發明創造(二) 職務發明創造的歸屬關于職務發明創造的權利歸屬,世界各國主要通行兩種規則: 一種是 “雇主優先”規則,職務發明創造權利歸雇主所有,作出職務發明創造的雇員可以從雇主處獲得報酬等。法國是 “雇主優先”立法模式的典型代表, 另一種是 “發明人優先”規則,職務發明創造的原始權利歸發明人,雇主享有實施權,或從發明人那里受讓取得專利權。【法條鏈接】專利法第六條 執行本單位的任務或者主要是利用本單

27、位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位,申請被批準后,該單位為專利權人。該單位可以依法處置其職務發明創造申請專利的權利和專利權,促進相關發明創造的實施和運用。專利法第二節 職務發明創造【法條鏈接】專利法實施細則第十二條 專利法第六條所稱執行本單位的任務所完成的職務發明創造,是指:(一)在本職工作中作出的發明創造;(二)履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造;(三)退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后1年內作出的,與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。 專利法第六條所稱本單位,包括臨時工作單位;專利法第六條所

28、稱本單位的物質技術條件,是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術資料等。專利法第二節 職務發明創造三、職務發明創造的認定(一) 發明創造的 “完成” 過程與 “完成” 時間 在認定一項發明創造是否屬于 “執行本單位任務”的職務發明時,一般只考慮該發明創造的完成時間,看在該發明創造完成時發明人是否在 “執行本單位任務”。(二) 發明人的 “本單位” 判斷某一單位是否為 “本單位”,主要看該單位與職工之間是否存在勞動合同關系。【實務探討】：先后在不同單位工作,哪個單位是 “本單位”專利法第二節 職務發明創造 (三) 發明人的 “本職工作” “本職工作”應當是指發明人在本單位所擔負

29、的工作職責范圍內的任務,其個人所學專業以及本單位的工作性質、業務工作范圍、經營范圍等,均不應被納入發明人個人的 “本職工作”范疇。 在確定了發明人的本職工作后,需要看發明創造與發明人的本職工作之間的聯系。發明創造與本職工作具有關聯性,是認定職務發明構成的條件。【實務探討】：企業法定代表人做出的發明創造是否一定屬于職務發明創造【典型案例】：如何判斷在本職工作中作出的職務發明 (四) 本單位交付的工作任務 執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件完成的發明創造為職務發明創造。專利法第二節 職務發明創造 (五) 主要利用本單位的物質技術條件“主要是利用”應主要指以下兩種情形: 其一,職工在

30、發明創造的研究開發過程中,全部或者大部分利用了單位的資金、設備、器材或者原材料等物質條件,并且這些物質條件對形成該發明創造具有實質性的影響; 其二,職工作出的發明創造其實質性內容是在單位尚未公開的技術成果、階段性技術成果基礎上完成的。 (六) 約定優先【實務探討】：對于未利用單位的物質技術條件的發明創造,是否可以約定歸屬【典型案例】：如何認定與本職工作或者原單位分配的任務 “有關的發明創造”專利法第三節 因合同完成的發明創造的歸屬【法條鏈接】專利法 第八條 兩個以上單位或者個人合作完成的發明創造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發明創造,除另有協議的以外,申請專利的權利屬于完成

31、或者共同完成的單位或者個人;申請被批準后,申請的單位或者個人為專利權人。民法典 第八百七十五條 當事人可以按照互利的原則,在合同中約定實施專利、使用技術秘密后續改進的技術成果的分享辦法;沒有約定或者約定不明確,依據本法第五百一十條的規定仍不能確定的,一方后續改進的技術成果,其他各方無權分享。 第八百八十五條 技術咨詢合同、技術服務合同履行過程中,受托人利用委托人提供的技術資料和工作條件完成的新的技術成果,屬于受托人。委托人利用受托人的工作成果完成的新的技術成果,屬于委托人。當事人另有約定的,按照其約定。專利法第三節 因合同完成的發明創造的歸屬一、技術合同中完成的發明創造的歸屬 對于委托開發合同

32、, 民法典第859條還規定,研究開發人取得專利權的,委托人可以依法實施該專利。 對于合作開發合同, 民法典第860條除了對權利歸屬作了規定,還對如何申請專利以及申請專利后的權利行使作了規定。對于合作開發完成的發明創造,當事人可以約定申請專利的權利歸任何一方,也可以約定歸雙方共有;如果沒有約定,申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。【典型案例】 技術開發合同中完成的發明創造歸完成人專利法第三節 因合同完成的發明創造的歸屬二、其他合同中產生的發明創造的歸宿 對于其他合同中產生的發明創造,雖然 專利法沒有規定,但依據合同自由的原則,也允許當事人通過合同約定權利的歸屬。雙方的約定只要符合法律規定,就

33、可以成為確定合同中產生的發明創造的歸屬的依據。【思考題】 1. 職務發明的判斷標準和方法是什么? 2. 如何確定履行技術開發合同產生的發明創造的歸屬? 3. 如何理解專利申請權和申請專利的權利?專利法第三節 因合同完成的發明創造的歸屬【推薦閱讀文獻】1. 張宗任.職務發明的權利歸屬和報酬問題研究.知識產權,2014 (10).2. 李揚,向娟娟.冒認專利申請處理研究.知識產權,2011 (5).3. 閆文軍.專利法學說與案例研究 (一).北京:知識產權出版社,2015.4. 和育東.美、德職務發明制度中的 “厚雇主主義”趨勢及其借鑒.知識產權,2015(11).專利法第四章發明人、設計人專利法

34、第一節 發明人、設計人的含義和意義一、發明人、設計人的含義 完成發明創造的人為發明人或設計人。根據我國 專利法實施細則第13條的規定,專利法所稱發明人或者設計人,是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。 1、發明人、設計人與專利權人有密切聯系。 專利權人往往就是發明人、設計人或其所在單位,或從發明人、設計人或其所在單位處受讓或依據合同取得相關權利的主體。 2、發明人、設計人與專利權人也有明顯的區別。（1）專利權人可以是自然人,也可以是法人、非法人組織,而發明人、設計人只能是自然人;（2）專利權人可以依據協議確定,而發明人、設計人只能依據對發明創造的創造性貢獻確定,而不是依據協議約定,也與

35、專利權人或專利申請權人是否認可沒有關系。專利法第一節 發明人、設計人的含義和意義二、發明人、設計人的意義(一) 發明人、 設計人有標明身份的權利 我國 專利法第16條第1款規定,“發明人或者設計人有權在專利文件中寫明自己是發明人或者設計人。”(二) 職務發明創造的發明人、 設計人可以獲得獎勵報酬 在職務發明創造的情形下,雖然發明人、設計人不能獲得專利權,但可以根據 專利法第15條的規定要求獲得專利權的單位支付獎勵和報酬。(三) 發明人、設計人的確定有時會決定專利權的歸屬 每個專利都有發明人或設計人,發明人或設計人關系到專利權的歸屬。專利法第一節 發明人、設計人的含義和意義三、發明人、設計人資格

36、爭議的解決途徑 當事人對誰是真正的發明人、設計人產生的爭議,稱為發明人、設計人資格爭議。 首先要通過法院訴訟、請求管理專利工作的部門調解或仲裁的方式,取得確認變更發明人、設計人的判決書、調解書或裁決書等法律文書。 其次,專利權人或申請人持法律文書到國家知識產權局進行發明人、設計人的變更登記。著錄項目變更后,發明人、設計人就發生了變更。【法條鏈接】最高人民法院 關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定(2020年修正)第一條 人民法院受理下列專利糾紛案件:12.發明創造發明人、設計人署名權糾紛案件;專利法實施細則第八十五條 專利法第二節 發明人、設計人的認定專利法實施細則第十三條 專利法所稱發

37、明人或者設計人,是指對發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人。在完成發明創造過程中,只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人,不是發明人或者設計人。一、發明創造的實質性特點根據 專利法實施細則第13條的規定,認定發明人、設計人時,應針對 “發明創造的實質性特點” 1、一種做法是,這里的 “實質性特點”應當與 專利法第22條第3款中的 “實質性特點”具有同樣的含義。 2、另一種做法是,涉案發明創造是在一方發明創造的基礎上完成的,法院將二者進行對比,以確定涉案發明創造的實質性特點。專利法第二節 發明人、設計人的認定二、創造性貢獻 所謂創造性貢獻是指創新性的智力勞

38、動。只有在發明創造的過程中,對創造出與已有成果的技術差別作出了創新性勞動的人,才是發明創造的發明人或設計人。 1、在認定了發明創造的實質性特點后,如果能夠認定誰是這一部分的完成人,就可以認定完成人是發明人、設計人。 2、如果對 “發明創造的實質性特點”沒有貢獻,則不能成為發明人、設計人。 3、如果雖對 “發明創造的實質性特點”有貢獻,但不是 “創造性”的,而是非技術性的工作,或本領域普遍技術人員顯而易見的工作,則也不能成為發明人、設計人。專利法第二節 發明人、設計人的認定三、非發明人、設計人的排除 (一) 參與了研究工作但未作出創造性勞動的人 根據我國 專利法實施細則第13條的規定,“只負責組

39、織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人”,不是發明人、設計人 (二) 沒有證據證明參與了研究工作的人 如果根本沒有參與研究工作,當然也不可能成為發明人、設計人。但有時也會出現為了某種目的而虛列發明人的情形。【實務探討】：專利文件中記載的發明人、設計人是否應證明自己是發明人、設計人【典型案例】：如何認定發明人、設計人專利法第三節 對職務發明創造的發明人或者設計人 的獎勵報酬【法條鏈接】專利法第十五條 被授予專利權的單位應當對職務發明創造的發明人或者設計人給予獎勵;發明創造專利實施后,根據其推廣應用的范圍和取得的經濟效益,對發明人或者設計人給予合理的報酬。 國家鼓勵被

40、授予專利權的單位實行產權激勵,采取股權、期權、分紅等方式,使發明人或者設計人合理分享創新收益。專利法實施細則第七十六條、第七十七條 、第七十八條一、職務發明人獎勵報酬制度(一) 雇員發明創造的歸屬與職務發明人獎勵報酬制度 我國專利法采用了 “雇員發明創造歸雇主”的立法模式,所有的職務發明創造都歸單位。相應地,我國 專利法也規定了單位給發明人、設計人回報,即獎勵和報酬。專利法第三節 對職務發明創造的發明人或者設計人 的獎勵報酬(二) 職務發明人獎勵報酬的性質 一是債權客體說,發明人基于其發明創造而對被授予專利權的單位享有債權,可以向單位主張支付一定比例的報酬; 二是勞動報酬說,職務發明人獲得的報

41、酬實質上屬于用人單位支付的勞動報酬; 三是知識產權客體說,職務發明人獲得報酬權是專利權中的財產權,屬于知識產權; 四是復合型權利說,職務發明人獎酬請求權是以勞動合同為基礎,在利潤分配數額以及方式等方面類似于股權紅利分配的復合型權利。(三) 職務發明人獎勵報酬制度的意義 可以從兩個層面去認識:一個層面是法律法規中的職務發明人獎勵報酬制度,另一個層面是企業經營中的職務發明人獎勵報酬制度。專利法第三節 對職務發明創造的發明人或者設計人 的獎勵報酬二、對職務發明人獎勵報酬的標準(一) 其他國家的職務發明人獎勵報酬 在其他國家的規定中,一般并不區分獎勵和報酬,而對于計算的標準一般只是提出參考的因素。(二

42、) 我國職務發明人獎勵報酬 根據我國 專利法實施細則的規定,在沒有約定和規定的情況下,獎勵報酬的數額主要依據單位的營業利潤或取得的使用費確定。【典型案例】：從日本中村修二職務發明人報酬糾紛案看獎勵報酬的數額(三) 國有科研機構、 高等院校職務發明人、 獎勵和報酬 國有科研機構和高等院校在針對其職工的發明創造發放獎勵報酬時,不但應遵守 專利法的規定,還要遵守促進科技成果轉化法的規定。專利法第三節 對職務發明創造的發明人或者設計人 的獎勵報酬三、職務發明人獎勵、報酬糾紛中的具體問題(一) 發放獎勵報酬的主體 我國 專利法第15條規定的發放獎勵報酬的主體是 “被授予專利權的單位”。這里包含兩層意思:

43、一是該主體獲得了專利權,二是該主體是因為職工的職務發明而獲得了專利權。 【實務探討】：職務發明人的歸屬或實施涉及關聯企業時,如何確定職務發明人的獎勵報酬(二) 職務發明人獎勵報酬的客體 1、專利法中關于職務發明人獎勵報酬的規定,適用于在中國完成的發明創造。 2、對于技術秘密,職務發明人不能援引 專利法主張獎勵報酬。但職務發明人可以基于 促進科技成果轉化法第44條、第45條的規定,在其職務科技成果轉化后,向單位要求獎勵和報酬。專利法第三節 對職務發明創造的發明人或者設計人 的獎勵報酬(三) 職務發明人獎勵報酬的數額 對于職務發明人獎勵報酬的數額,專利法實施細則規定了 “約定優先”的計算方式， “

44、被授予專利權的單位未與發明人、設計人約定,也未在其依法制定的規章制度中規定專利法第16條規定的獎勵的方式和數額的”,才按照 專利法實施細則第77條、第78條的規定確定獎勵、報酬的數額。(四) 其他獎勵或待遇 單位有時還會給職務發明人發放年終獎等其他獎勵,或提高職務發明人的職位或待遇,使職務發明人的地位相對上升等。【典型案例】：申請專利前的股權獎勵不屬于職務發明人獎勵報酬專利法第三節 對職務發明創造的發明人或者設計人 的獎勵報酬(五) 共同發明人間獎勵報酬的分配 雖然法律沒有明確規定共同發明人之間獎勵報酬的分配比例,但按發明人的貢獻確定獎勵報酬比例是公平的,也是符合職務發明人獎勵報酬制度的立法本

45、意的。 在糾紛處理過程中,如果法院可以確定各職務發明人貢獻度的大小,則應按貢獻率確定獎勵報酬的分配。【思考題】 1. 認定發明人、設計人有什么意義? 2. 如何確定發明人或者設計人? 3. 如何確定職務發明人獎勵和報酬的標準?專利法第三節 對職務發明創造的發明人或者設計人 的獎勵報酬【推薦閱讀文獻】1. 陶鑫良.職務發明性質之約定和職務發明報酬及獎勵我國專利法第四次修訂中有關職務發明若干問題的討論.知識產權,2016 (3).2. 劉強,陳卉.職務發明獎酬司法實證研究.科技與法律,2017 (5).3. 蔣舸.職務發明獎酬管制的理論困境與現實出路.中國法學,2016 (6).專利法第五章發明和

46、實用新型專利授權的實質條件專利法【法條鏈接】專利法第二十二條 授予專利權的發明和實用新型,應當具備新穎性、創造性和實用性。 新穎性,是指該發明或者實用新型不屬于現有技術;也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。 創造性,是指與現有技術相比,該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步,該實用新型具有實質性特點和進步。 實用性,是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用,并且能夠產生積極效果。 本法所稱現有技術,是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。專利法第一節 新穎性 新穎性是專利法規定的發明和

47、實用新型專利授權的第一個實質性條件。根據我國 專利法第22條第2款的規定,兩種情況可以使專利申請喪失新穎性:一種情況是它屬于現有技術,另一種情況是它與抵觸申請相同。一、現有技術 現有技術是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。確定一項專利申請是否屬于現有技術,首先要認定某一對比文件中的技術是否屬于現有技術,進而認定申請專利的技術是否與對比文件中的技術相同。(一) 公開時間 根據我國 專利法的規定,現有技術是 “申請日之前”公開的技術。申請日以前公開的技術內容都屬于現有技術,但申請日當天公開的技術內容不在現有技術范圍內。專利法第一節 新穎性 (二) 公開方式1. 出版物公開 出版物公開是最常見的

48、公開方式。專利法意義上的出版物是指記載了技術或設計內容的獨立存在的傳播載體,并且應當表明或者有其他證據證明其公開發表或出版的時間。2. 使用公開 有些技術內容可以通過使用產品而被得知,產品的使用可能導致技術公開,從而使其成為現有技術。3. 以其他方式公開 口頭交談、報告、討論會上發言,在廣播、電視、電影等媒體上公布,能夠使公眾得知技術內容,也可以導致技術內容公開。【典型案例】：企業標準備案是否意味著相關內容已經公開【實務討論】：試驗是否構成公開專利法第一節 新穎性 (三) 公開范圍 我國 專利法第22條規定的現有技術公知的地域范圍是 “國內外”,并且沒有限制公開的方式。【理論延伸】：三種新穎性

49、標準 (四) 公知標準 公知的含義是 “為公眾所知”,即公眾能夠得知。現有技術應當在申請日以前處于能夠為公眾獲得的狀態,并且公眾能從中得知實質性技術知識。 1. 公眾的含義 公眾一般指不受特定條件限制的人。 2. 保密的技術處于不公開狀態 3. 技術內容的知悉專利法第一節 新穎性二、抵觸申請 在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請,并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中”的技術。該專利文件被稱為 “抵觸申請”。 (一) 主體 現行 專利法將 “他人”改為 “任何單位或者個人”,使同一申請人的在先申請也成了其在后申請的抵觸申請。 (二) 時間 抵觸申請作為在先申請,其申請日

50、應當在在后申請的申請日之前。 專利法第一節 新穎性 (三) 地域 對于向我國提出的專利申請而言,構成抵觸申請的專利申請應當是向國家知識產權局提出的申請,向外國提出的申請都不能作為破壞在后申請新穎性的抵觸申請。 PCT 國際專利申請進入中國國家階段后,與直接在我國提出的專利申請具有同等效力。 (四) 內容 在確定抵觸申請以判斷在后申請的新穎性時,我國采用的是 “全文內容制”,即 “確定是否存在抵觸申請,不僅要查閱在先專利或專利申請的權利要求書,而且要查閱其說明書 (包括附圖),應當以其全文內容為準”【理論延伸】：確定抵觸申請為什么采用 “全文內容制”專利法第一節 新穎性三、新穎性的判斷 (一)

51、同樣發明或者實用新型的判斷 “四要素”的判斷方法：如果兩者在技術領域、所解決的技術問題、技術方案和預期效果上實質相同,則認為兩者為同樣的發明或者實用新型。 (二) 單獨對比 判斷新穎性時,應當將發明或者實用新型專利申請的各項權利要求分別與每一項現有技術或者申請在先但公布或公告在后的發明或實用新型的相關技術內容單獨比較。 (三) 相同內容的發明或者實用新型的認定【實務探討】：選擇發明的新穎性【典型案例】：權利要求的技術特征被圖公開的認定標準專利法第一節 新穎性四、不喪失新穎性的寬限期專利法第二十四條 申請專利的發明創造在申請日以前六個月內,有下列情形之一的,不喪失新穎性:(一)在國家出現緊急狀態

52、或者非常情況時,為公共利益目的首次公開的;(二)在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的;(三)在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的;(四)他人未經申請人同意而泄露其內容的。(一) 不喪失新穎性的寬限期的含義 在特殊情況下,申請日前的公開并不破壞專利申請的新穎性。專利法第一節 新穎性(二) 不喪失新穎性的公開的主要情形我國 專利法第24條規定了不喪失新穎性的公開的四種情形。 1. 在國家出現緊急狀態或者非常情況時,為公共利益目的首次公開的 這是2020年 專利法第四次修改時增加的一種情形。增加這種情形的目的在于鼓勵為了公共利益而早日公開發明創造,從而使發明創造盡早地被人知悉和利用。

53、2. 在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的 （1）中國政府主辦的國際展覽會,包括國務院、各部委主辦或者國務院批準、由其他機關或地方政府舉辦的國際展覽會。 （2）中國政府承認的國際展覽會,是指 國際展覽會公約規定的由國際展覽局注冊或者認可的國際展覽會。所謂國際展覽會,即其展品中除舉辦國的產品以外,還應當有來自外國的產品。專利法第一節 新穎性 3. 在規定的學術會議或者技術會議上首次發表 規定的學術會議或者技術會議,是指國務院有關主管部門或者全國性學術團體組織召開的學術會議或者技術會議,不包括省以下或者受國務院各部委或者全國性學術團體委托或以其名義組織召開的學術會議或者技術會議。 4.

54、他人未經申請人同意而泄露其內容 在負有保密義務的情況下,相關主體違反保密義務將發明創造的內容泄露是常見的情形。(三) 主張不喪失新穎性的寬限期的手續 申請人應當在提出專利申請時聲明,并自申請日起2個月內提交有關國際展覽會或者學術會議、技術會議的組織單位出具的有關發明創造已經展出或者發表,以及展出或者發表日期的證明文件。【理論延伸】：長寬限期與短寬限期 廣義寬限期與狹義寬限期專利法第二節 創造性一、創造性的含義 根據我國 專利法第22條第3款的規定,發明專利的創造性是指該發明與現有技術相比具有突出的實質性特點和顯著的進步;實用新型專利的創造性是指該實用新型與現有技術相比具有實質性特點和進步。 標

55、準：如果發明是所屬技術領域的技術人員在現有技術的基礎上僅僅通過合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗就可以得到的,則該發明是顯而易見的,也就不具備突出的實質性特點。二、創造性的判斷主體我國專利法在關于專利申請的其他要件部分使用了 “所屬技術領域的技術人員”專利法第二節 創造性對于本領域普通技術人員,專利審查指南 (2010)作了專門規定。 1、首先,設定這一概念的目的在于統一審查標準,盡量避免審查員主觀因素的影響,因此本領域普通技術人員是指一種假設的 “人”。 2、其次,這個假定的人知曉申請日或者優先權日之前發明所屬技術領域所有的普通技術知識,能夠獲知該領域中所有的現有技術,并且具有應用該日期之前

56、常規實驗手段的能力,但他不具有創造能力。 3、最后,如果所要解決的技術問題能夠促使本領域的技術人員在其他技術領域尋找技術手段,他也應具有從該其他技術領域中獲知該申請日或優先權日之前的相關現有技術、普通技術知識和常規實驗手段的能力。【理論延伸】：創造性判斷主體的對比專利法第二節 創造性三、創造性判斷的對比文件 審查判斷創造性時,要將一份或者多份現有技術中的不同的技術內容組合在一起對要求保護的發明創造進行評價。 這是各國在判斷創造性時共同的遵循審查原則。 依我國 專利法判斷創造性時的對比對象是 “現有技術”,而不包括抵觸申請。四、發明專利的創造性判斷(一) 發明專利 “突出的實質性特點” 的判斷

57、判斷發明是否具有突出的實質性特點,就是要判斷對本領域的技術人員來說,要求保護的發明相對于現有技術是否顯而易見。專利法第二節 創造性 根據我國專利審查指南的規定和我國的專利審查實踐,對 “突出的實質性特點”的判斷主要通過三個步驟: 1. 確定最接近的現有技術 應當注意的是,在確定最接近的現有技術時,應首先考慮技術領域相同或相近的現有技術。 2. 確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題 首先應當分析要求專利保護的發明與最接近的現有技術相比有哪些區別特征,然后根據該區別特征所能達到的技術效果確定發明實際解決的技術問題。 3. 判斷要求專利保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見 是否顯而易見

58、的判斷,主要是對技術啟示的判斷,即現有技術中是否給出將區別特征應用到該最接近的現有技術以解決其存在的技術問題的啟示專利法第二節 創造性【典型案例】：發明解決的技術問題的確定和創造性的判斷方法【實務探討】：美國 KSR案中創造性的判斷方法(二) 發明專利 “顯著的進步” 的判斷 發明有顯著的進步,是指與現有技術相比發明能夠產生有益的技術效果。五、實用新型專利創造性的判斷 實用新型專利較低的創造性標準如何體現在非顯而易見性的判斷中,是專利審查中的一個難題。【典型案例】：判斷實用新型創造性時的對比文件 德國實用新型創造性的判斷標準專利法第二節 創造性六、幾種特殊類型發明的創造性判斷 1、組合發明。

59、在進行組合發明創造性的判斷時,通常需要考慮:組合后的各技術特征在功能上是否彼此相互支持、組合的難易程度、現有技術中是否存在組合的啟示以及組合后的技術效果等。 2、選擇發明。 在進行選擇發明創造性的判斷時,選擇所帶來的預料不到的技術效果是考慮的主要因素。 3、轉用發明。 通常需要考慮:轉用的技術領域的遠近、是否存在相應的技術啟示、轉用的難易程度、是否需要克服技術上的困難、轉用所帶來的技術效果等。專利法第二節 創造性 4、已知產品新用途的發明。 在對這種發明進行創造性判斷時,通常需要考慮新用途與現有用途技術領域的遠近、新用途所帶來的技術效果等。 5、要素變更的發明。通常需要考慮: （1）要素關系改

60、變的發明,是指發明與現有技術相比,其形狀、尺寸、比例、位置及作用關系等發生了變化。 （2）要素替代的發明,是指已知產品或方法的某一要素由其他已知要素替代的發明。 （3）要素省略的發明,是指省去已知產品或者方法中的某一項或多項要素的發明。專利法第二節 創造性七、用于判斷創造性的其他輔助性因素 1、發明解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術難題。 2、發明克服了技術偏見。 3、發明取得了預料不到的技術效果。 4、發明在商業上獲得成功。 這些因素在創造性判斷時只起到 “輔助”作用。在按照一般的創造性標準予以判斷難以作出決定時,如果有這些因素的存在,一般就可以認定發明具有創造性；但是,如果按照