1、泓域/VR光學組件公司稅務相關的法律風險管理方案VR光學組件公司稅務相關的法律風險管理方案目錄 TOC o 1-3 h z u HYPERLINK l _Toc112183009 一、 稅務風險的含義及分類 PAGEREF _Toc112183009 h 2 HYPERLINK l _Toc112183010 二、 納稅籌劃及法律風險 PAGEREF _Toc112183010 h 4 HYPERLINK l _Toc112183011 三、 合同簽訂前隱藏的法律風險 PAGEREF _Toc112183011 h 11 HYPERLINK l _Toc112183012 四、 合同履行過程中

2、的法律風險 PAGEREF _Toc112183012 h 20 HYPERLINK l _Toc112183013 五、 企業商標法律風險 PAGEREF _Toc112183013 h 31 HYPERLINK l _Toc112183014 六、 企業商業秘密法律風險 PAGEREF _Toc112183014 h 41 HYPERLINK l _Toc112183015 七、 企業法律形態選擇的風險 PAGEREF _Toc112183015 h 45 HYPERLINK l _Toc112183016 八、 企業設置法律風險 PAGEREF _Toc112183016 h 48 HY

3、PERLINK l _Toc112183017 九、 產業環境分析 PAGEREF _Toc112183017 h 57 HYPERLINK l _Toc112183018 十、 VR光學檢測設備行業存在技術和客戶壁壘，國產替代仍有提高空間 PAGEREF _Toc112183018 h 57 HYPERLINK l _Toc112183019 十一、 必要性分析 PAGEREF _Toc112183019 h 60 HYPERLINK l _Toc112183020 十二、 公司基本情況 PAGEREF _Toc112183020 h 61 HYPERLINK l _Toc112183021

4、 十三、 項目風險分析 PAGEREF _Toc112183021 h 63 HYPERLINK l _Toc112183022 十四、 項目風險對策 PAGEREF _Toc112183022 h 65 HYPERLINK l _Toc112183023 十五、 組織機構管理 PAGEREF _Toc112183023 h 66 HYPERLINK l _Toc112183024 勞動定員一覽表 PAGEREF _Toc112183024 h 67 HYPERLINK l _Toc112183025 十六、 法人治理結構 PAGEREF _Toc112183025 h 68稅務風險的含義及分

5、類企業稅務風險是指企業的涉稅行為未能有效遵守或被認為違反稅收法規，而導致企業未來利益的可能損失或者不利的法律后果。從法律規范角度看，企業稅務風險分為違反稅務管理的法律風險、違反納稅義務的法律風險、違反發票管理與使用的法律風險等。其中違反納稅義務的法律風險，主要包括企業稅務違法風險、主觀非故意而結果違法的法律風險、稅收政策調整或稅務機關的責任導致的企業稅務風險、客觀上少繳稅的無責任稅務風險。（1）稅務違法風險沒有追溯期限的限制，稅收征管法規定偷稅可無限期追征，同時行政處罰法雖規定兩年的時效，但由于納稅行為的連續性，稅務違法往往在公司持續經營過程中長期存在，時效因偷稅行為再次發生而中斷，從而使行政

6、處罰期限延長，企業對稅收違法行為不能存僥幸心理。（2）非故意行為導致結果違法的稅務風險，主要是指納稅籌劃造成的稅務風險。納稅籌劃是企業稅務管理的重要內容，其目的是合法節稅，而不是非法偷稅。但由于稅收實務操作過程中缺乏合法節稅與非法偷稅的判斷標準，從而加大稅務風險防范與控制的難度。即使沒有稅收違法的主觀故意，但客觀上產生了稅收違法的結果，導致稅務風險的發生。（3）稅收政策調整或主管稅務機關的責任，給企業帶來的稅務風險。稅收政策調整給企業帶來的稅務風險。稅收是國家宏觀經濟調控的重要手段，稅收政策隨著國家總體經濟形勢的發展或產業結構的變化會作相應調整。如稅收的開征與取消，稅率與退稅率的升與降、出口退

7、稅項目與范圍的擴大與縮小，甚至征管方式的改變等，都會給納稅人帶來重大影響。主管稅務機關的責任。主管稅務機關的責任導致納稅人不繳或少繳稅款的問題，法律有明確規定，稅收征管法第五十二條規定，由于稅務機關的責任，致使納稅人少繳稅款的，稅務機關在3年內可以要求納稅人補繳稅款，但是不得加收滯納金。但實際的情況是由于調查取證難，即使最終取得公正的結果，作為相對人的企業實際承擔了本不該承擔的風險責任。（4）客觀上少繳稅的無責任稅務風險。一般來說，無責任就無風險，之所以在稅收實務領域會產生無責任狀態下的法律風險，這與稅收的執法環境有關。所謂客觀上不繳或少繳稅的無責任稅務風險，是指納稅人已經按照由主管稅務機關事

8、先確定的納稅標準與納稅方式，依法履行了納稅義務，但按其業務的規模可能應當繳納更多的稅收，實際的納稅數額與業務的規模不相適應，從而導致稅務風險的產生。全國首例律師涉嫌偷稅案就是一個典型案例。陳德惠及其律師事務所被主管稅務機關審核確定為“小型戶”，按定額征收辦法納稅，也就是說該事務所從納稅的角度講是不需要建賬的，只要按稅務機關核定的稅額，并按稅管人員的要求，填表申報納稅即完成依法納稅義務。由于不采取查賬征收，所以事務所根據內部管理的需要建立財務會計賬簿，開展會計核算，與納稅沒有關系。但稅務機關出具的司法鑒定和公訴人的公訴意見均認為該事務所采取另立記賬憑證、少列收入，進行虛假的納稅申報，構成偷稅罪，

9、一審法院認定其偷稅額達114萬余元，判處罰金115萬元，陳德惠本人被判有期徒刑4年。雖然陳德惠最終被二審法院判決無罪釋放。但已被關押兩年多。這可以稱得上是無端飛來的牢獄之災。企業稅務風險中，違反稅務管理的法律風險、違反發票管理與使用的法律風險以及企業稅務違法風險等，這些法律風險要么屬于企業為獲取非法利益而故意實施的違法或犯罪行為，要么屬于企業相關人員的業務能力欠缺造成的。法律風險的形成帶有強烈的主觀性，法律風險較為容易識別，原因較為簡單，基本屬于企業自身能夠識別的法律風險，無須評估者在法律風險評估過程中予以識別。因此本書僅對納稅籌劃的法律風險進行較為詳細的說明。納稅籌劃及法律風險納稅籌劃，又稱

10、稅務籌劃、稅收籌劃，目前國際上缺乏對納稅籌劃的統一概念。荷蘭國際財政文獻局的國際稅收詞典對納稅籌劃是這樣定義的：“納稅籌劃是指通過納稅人經營活動或個人事務活動的安排達到繳納最低的稅收目的。”印度稅務專家N.J.雅薩斯威則認為，“納稅籌劃是納稅人通過財務活動的安排，以充分利用稅務法規提供的包括減免稅在內的一些優惠從而享得最大的稅收利益”。張中秀（2004）認為，納稅籌劃專指納稅人所進行的籌劃活動，具體指納稅人在非違法的前提下，以減輕稅收負擔和實現涉稅零風險為目的，而進行的避稅、節稅和稅負轉嫁活動。綜上所述，納稅籌劃是納稅人依據所涉及的現行法規，遵循稅收國際慣例，在遵守稅法、尊重稅法的前提下運用納

11、稅人的權利，根據稅法中的“允許”、“不允許”以及“非不允許”的項目、內容等對企業組建、經營、投資、籌資等活動進行的旨在減輕稅負、有利財務目標實現的謀劃與對策。納稅籌劃與偷稅有著本質的區別。納稅籌劃是指納稅人在稅收法律允許的情況下利用稅收法規、稅收政策做文章，這并不損害國家利益。相反，通過節稅促進納稅單位發展生產，增強發展后勁，從而使稅收能夠找到新的增長點。偷稅則是納稅人采取偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿或記賬憑證，在賬簿上多列支出或少列、不列收入，或者進行虛假的納稅申報，故意少繳或者不繳應納稅款的行為。對偷稅行為，我國稅收征管法作了嚴厲的譴責，并制定了相應的處罰辦法。因此，應正確理解納稅籌劃與

12、偷稅的區別，對納稅項目進行合理的納稅籌劃，以提高納稅人的經濟效益，同時又不真正損害國家利益。企業納稅籌劃風險屬于風險的范疇，企業納稅籌劃風險就是企業在所有納稅籌劃及其實施等活動中所面臨的稅務責任的一種不確定性，比如企業被稅務機關檢查，承擔過多的稅務責任，或是引發補稅、罰款、甚至被追究刑事責任等，而未達到納稅籌劃的最初目的的可能性。企業納稅籌劃面臨諸多的不確定性，不斷變化的規則約束，以及籌劃方案本身的不規范，必然存在各種各樣的稅務法律風險，需要進行全面的法律風險評估與風險管理。企業納稅籌劃風險主要來自兩方面：即企業外部和企業內部。（一）來自企業外部的納稅籌劃風險1、經濟環境變化風險企業的納稅事宜

13、與稅收政策及所處經濟環境密切相關。一般來說，政府為促進經濟增長會實行積極的財稅政策，制定減免稅或退稅等稅收優惠政策，鼓勵企業生產和投資，這時企業的稅負相對較輕或穩定。反之，政府為抑制某產業的發展就會利用稅收杠桿調整稅收政策。這時，企業的稅負可能加重或不穩定。另外，政府的政策不僅具有時空性而且具有時效性，這種，稅收環境的不確定性將會給籌劃人員開展納稅籌劃（特別是中長期籌劃）帶來較大的風險，所以任何企業的納稅籌劃都將面臨經濟環境變化所引致的風險。2、稅收政策風險納稅籌劃利用國家稅收政策節稅的風險稱為稅收政策風險。稅收政策風險包括稅收政策選擇風險和稅收政策變化風險。稅收政策選擇風險是指稅收政策選擇正

14、確與否的不確定性。這種風險的產生主要是籌劃當事人對稅收政策精神認識不足、理解不透、把握不準所致。稅收政策變化風險是指稅收政策時效的不確定性。為了適應市場經濟的發展，體現國家的產業政策，及時調整經濟結構，一個國家的稅收政策不可能是固定不變的。這些規則的不斷變化可能造成因稅率下調而未能跟上多繳納稅款；也可能造成因稅率上調而未能跟上少繳納稅款，從而產生被稅務機關罰款或上繳稅收滯納金的稅務風險。3、執法風險納稅籌劃應當是合法的，符合立法者的意圖，但這種合法性還需要稅務行政執法部門的確認。在這一確認過程中客觀上存在著稅務行政執法偏差，從而產生納稅籌劃失敗的風險。因為我國稅法對具體的稅收事項留有一定的彈性

15、空間，即在一定的范圍內稅務機關擁有自由裁量權，再加上稅務行政執法人員的素質參差不齊，這些都客觀上為稅收政策執行偏差提供了可能性。也就是說即使是合法的納稅籌劃行為，結果也可能因稅務行政執法偏差而導致納稅籌劃方案在實務中根本行不通，從而使方案成為一紙空文或者被視為偷稅或惡意避稅而加以查處。這樣，不但得不到節稅的受益，反而會加重稅收成本，產生納稅籌劃失敗的風險。4、稅務行政執法力度導致的風險隨著我國國民經濟的發展和國家財政支出的不斷增長，國家對稅收檢查和處罰的力度不斷加強。從國家稅務總局到地方各級稅務機關都不斷出臺新的規范稅務檢查工作的文件和政策，這就意味著納稅人在規范納稅操作方面的工作必須相應加強

16、。（二）來自企業內部的納稅籌劃風險1、管理者的經營理念和納稅意識管理者的經營理念和納稅意識會對企業稅務籌劃風險產生一定的影響。如果企業管理者依法納稅意識很強，納稅籌劃的目的是通過籌劃理財，降低企業涉稅費用和風險，實現最合理優化納稅，那么只要籌劃人員依法嚴格按照規程精心籌劃，風險一般不高。但是，有的企業管理者納稅意識淡薄或者對納稅籌劃有誤解，認為籌劃的目的就是通過所謂的“籌劃”盡可能少納稅或不納稅，甚至授意或唆使籌劃人員通過非法手段達到偷稅的目的，從事這類籌劃事項的風險就很高。另外，如果企業領導人納稅意識中，要刻意去追求稅收負擔最小，那么他們極易導致投資扭曲風險的產生。建立現代稅制的一項主要原則

17、應是稅收的中立性，即中性原則，納稅人不應因國家征稅而改變其既定的投資方向。但事實上卻并非如此，納稅人往往因稅收因素放棄最優的方案而改為次優的其他方案。這種因課稅而使納稅人被迫改變投資行為給企業帶來機會損失的可能性，即為投資扭曲風險。這種風險源于稅收的中立性，可以說，稅收中立性越強，投資扭曲風險越大，相應的扭曲成本也就越高。2、籌劃人員的業務素質及職業道德納稅籌劃人員的業務素質直接影響到企業的籌劃風險。納稅籌劃是在遵從稅法，依法納稅的前提下采取適當的措施和手段，合理、合法地對納稅義務進行規避，從而達到減輕或者免除稅收負擔的目的。其中心內容是在正確理解、掌握、分析和研究稅收法律、法規的基礎上，根據

18、自身生產、經營活動的實際情況，利用稅法的缺陷和不足節稅、避稅，提高經濟效益。這就要求籌劃人員在納稅籌劃過程中，不但要具備必要的籌劃知識，而且同時又要了解稅收的相關法律、法規，能夠掌握合法和非法的臨界點，因地制宜、因時制宜地采取不同籌劃方法，做好納稅籌劃。如果納稅人所選擇的方法并不符合稅法精神，諸如一些“打擦邊球”的做法，稅務機關可能會視其為避稅，甚至當作是偷稅，那么納稅人會為此而遭受重大損失。3、稅務文書的質量稅務文書包括經濟合同、商業票據、會計資料、稅務申請、稅務批復、納稅資料等方面的涉稅資料。它們是納稅的依據、完成納稅義務的憑證、稅務檢查的對象、稅務案件的證據等。企業的稅務文書是企業進行納

19、稅籌劃的基礎資料，其質量嚴重地影響到企業的納稅籌劃風險。企業的稅務文書應當及時完整合法。及時，也就是收集有關稅務文書資料要及時，納稅人在發生經濟業務的時候，要把與該項業務發生有關的協議、合同、票據等及時收集歸檔。完整，是指一筆經濟業務中所有的稅務文書資料要集中收集，不得遺漏。合法，是指收集的稅務文書的合法性。主要表現在4個方面：一是票據本身的合法性；二是經濟業務與票據記載內容相一致；三是取得票據的渠道要合法，不是虛開、代開或非法購來的；四是票面填寫的項目內容要正確。稅務文書中的會計賬簿、記賬憑證等是記錄企業經營情況的真實憑據，它不僅是稅務機關據以征稅的重要依據，也是企業在接受稅務檢查時據以證明

20、自己沒有違反稅收法律法規的依據，同時稅收優惠的享受也需要正確的賬務處理支持。因此，企業依法取得并保全會計憑證和記錄，保證賬證完整，正確進行各項會計處理和納稅申報并及時足額地繳納稅款，是企業稅務籌劃的首要環節，也是控制籌劃風險，提高籌劃效率的技術基礎。企業的財務管理能力、會計核算水平、內部控制制度以及財務人員的業務素質的高低，既影響可供籌劃的涉稅資料的真實性和合法性，也易導致籌劃人員籌劃方案的失誤。如果籌劃方案是依據虛假的涉稅資料作出的就很可能產生失誤，風險極大。即使企業的稅務籌劃是十分完美且合法的，如果面對稅務局的稽查，而不能提供企業涉稅的相關的稅務文書或合法納稅憑證或稅務相關的原始憑據，那么

21、也將面對稅務局對該籌劃方案的不認可，面對稅務局的罰款或其他法律責任。合同簽訂前隱藏的法律風險這類法律風險往往表現為合同對方的主體資格和履約能力方面。因為合同簽訂前沒有對合同對方作必要的調查和了解，與主體資格有瑕疵的當事人或代理人簽署合同，最后導致合同無效或合同效力待定。合同主體即民事主體，是指在民事法律關系中獨立享有民事權利和承擔民事義務的人。交易主體包括自然人、法人和其他組織。合同主體與簽約主體是兩個不同的概念，合同主體是實際承擔合同權利義務的民事主體；而簽約主體是實際簽署合同的人，可能是代理人或者代表人。現實的交易中，經常不是當事人出面，代理人和代表人實際從事著洽談和簽訂合同的責任。1、代

22、理人及法律風險在經濟發達的今天，大量的合同簽訂是由代理人完成的。代理的意義主要體現在兩個方面：代理擴大了民事主體的活動范圍；代理可以補充某些民事主體資格上的不足。根據法律規定，代理人在代理權限內，以被代理人的名義進行民事活動，由被代理人直接承受其法律后果。代理人從事交易活動常見的法律風險有以下幾點。（1）無權代理的法律風險。經濟交往最常見的代理權限產生是基于被代理人的授權，當代理人沒有經過授權，一旦發生糾紛，企業不能要求被代理人承擔責任，而代理人往往沒有能力承擔責任，給企業造成的損害非常嚴重。（2）超越權限代理的法律風險。不少企業在交易時比較注意對方代理授權書的審查，而這種審查往往停留在是否具

23、有授權以及授權的真實性，但對授權的具體內容核實較為馬虎。超越權限代理，同樣使企業面臨合同效力不確定的法律風險。（3）代理人的法律風險。企業擔任他人的代理人時，若授權內容較為含混，企業對外活動是否在代理權限范圍內存在爭議，一旦代理活動未能正常進行，則被代理人可能要求企業承擔超越代理權限造成的損害責任。2、代表人及法律風險不少企業經營者持有“誰簽合同，誰就是合同當事人”的淺顯認識，在并未弄清實際的簽約主體與當事人之間的關系情況下，就簽訂合同，使自己掉入了合同陷阱。（1）授權缺陷的法律風險。我國法律規定了法定代表人制度，除此之外企業其他人員對外簽訂合同，必須具有授權委托。若因授權缺陷導致合同將來被認

24、定無效，給企業帶來的法律風險是巨大的。即使是長期合作的業務員，由于是否離職很難查證，因此企業仍然應當堅持對其授權情況的審查，在實踐中因業務員離職后仍使用原企業名稱對外訂立合同的糾紛屢見不鮮。（2）公司章程限制的法律風險。若公司章程對法定代表人的職權范圍進行了限定，而公司章程屬于公眾可以獲得并知悉的內容，則法定代表人超越職權從事交易，相應合同的效力將受到質疑。這種法律風險較為隱蔽，企業需要更加注意。這種法律風險防范成本較高，但在重大交易活動中應當予以考慮。3、交易主體對合同的影響（1）限制民事行為能力人訂立的合同。限制民事行為能力人原則上由其法定代理人代其訂立合同，若獨立訂立合同，須經其法定代理

25、人追認，方為有效。追認權制度旨在保護限制行為能力人及其法定代理人，但力求平衡，法律賦予相對人催告權和撤銷權，以避免因合同關系動蕩不定給相對人造成利益損失。企業經營者通常都會注意到簽約對方是否具有完全的民事行為能力，企業經濟活動一般也不會有未成年人卷入，但在一些特殊情況下，也難免存在這樣的法律風險。如某企業在尋找企業形象代言人時，決定找某年少的世界冠軍，而該人獲得冠軍時剛滿17周歲，本人同意了企業的邀請，遂簽訂了合同。后其法定代理人主張該合同無效，導致企業前期投入拍攝的廣告及其他宣傳都無法使用，給企業造成了較大損失。（2）無權代理人訂立的合同。無權代理是指行為人沒有代理權而以他人的名義所實施的代

26、理。無權代理發生的原因主要有：行為人自始就沒有代理權；行為人所為的代理行為超越代理權；行為人的代理權消滅。無權代理人訂立的合同，按照法律規定存在多種法律效力情況，而不同的法律效力結果面臨的法律風險也各不相同。表見代理證明不力的法律風險。若無權代理行為構成表見代理，則按照合同法第四十九條規定，代理行為應當有效，即合同為有效合同。然而表見代理構成需要滿足一系列條件，這些條件都需要企業提供證據證明，若企業簽訂合同時僅僅要求查閱了對方相關證明材料，而并沒有與合同一并備案，將面臨證明不力的法律風險。效力待定的不確定法律風險。若無權代理不構成表見代理，根據合同法規定，在被代理人追認之前，合同效力待定。這種

27、效力待定的不確定狀態，使企業面臨著準備履行合同還是做好補救措施的兩難境地。其性質屬于不確定的法律風險。實踐中，企業在簽約時沒有審查出代理權限問題，很難在合同簽訂后識別無權代理人訂立合同的法律風險，通常要等到實際引發法律危機，企業才認識到法律風險的存在。（3）無權處分人訂立的合同。無權處分人與相對人簽訂的合同，并不是合同無效的當然理由，故合同法第五十一條規定：“無處分權的人處分他人的財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”根據法律規定的含義，若無權處分人訂立的合同事后權利人不追認，且行為人未取得處分權時，合同無效。但合同無效并不能對抗善意第三人，第三人可以根據善意

28、取得制度獲得相關權利。在實際的經濟交往中，無權處分人并不像想像的那么容易識別。如某集團名下有若干緊密關聯的公司，在外部看來其資產都歸屬該整體，若與其中A公司簽訂合同，但標的物屬于集團的B公司，在法律上而言就屬于無權處分人簽訂的合同，合同相對人將面臨合同無效的法律風險。若該項財產屬于行政機關登記的不動產、專利等，合同相對人則無法說明自己在簽訂時屬于善意，相關損失只能自行承擔了。4、合同主體欺詐的法律風險在商業競爭中，一些經濟主體會利用法律既定規則實現不法目的。故意設置法律陷阱引誘其他經濟主體上當，這種有預謀的法律風險較之前面的不當簽約造成的損害更大。尤其在國際貿易中，利用合同主體進行的欺詐形式多

29、樣，是經常遇到的法律風險類型。（1）有限責任的惡意利用及法律風險。有限責任公司的主要特點是公司以全部注冊資本為限對外承擔責任，股東以出資額為限對公司債務承擔有限責任。蓄意欺詐者以很低的資本注冊有限責任公司，取得當事人資格，簽訂大宗合同，欺詐另一方合同當事人，給其造成巨大經濟損失。在出現較大的賠償責任或者損害時，則申請公司破產清算。這種有限責任的惡意使用在國際貿易中經常遇到。不當利用有限責任的事情不僅僅存在于一些不法商人中，一些較大的公司為避免國際貿易所帶來的巨大法律風險，也常常利用這種方法來降低風險。通過成立若干個注冊資本低的子公司，再以子公司對外簽訂貿易合同，若合同正常履行，則公司會以母公司

30、的財力和人力確保合同正常履行；但是若合同出現較大法律風險，則犧牲掉子公司以避免母公司卷入訴訟。2005年底修訂的公司法第二十條第三款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。”在此之前，我國法律沒有關于濫用公司有限責任的相關規定。法律雖然有了原則性規定，但企業遇到對方惡意利用有限責任，同樣面臨著法院最終認定的不確定性法律風險。在我國信用體系尚未建立之前，企業只能依靠自身衡量交易對方的信用程度。（2）虛構合同主體及法律風險。合同主體是合同權利義務的最終承擔者，若與法律意義上并不存在的交易對方簽訂合同，則企業無法確定到底誰該

31、承擔合同的權利義務，因此，企業面臨的法律風險非常巨大。利用注冊要求差異虛擬合同主體。在普通的經濟活動中，虛構合同主體是較容易發現的，但是由于各國、各地區的公司注冊有不同的規定，在國際貿易中由于這種注冊的差異性導致的虛擬合同主體有時不易被發現。如國際貿易中，經常會遇到合同當事人一方為沒有注冊資本的貿易行、商行，只有營業證明，不能提供法人資格、注冊資本及法人地址的證明或公證書，這類人往往被稱為“皮包商”，其不能從事直接的貨物買賣，與這類商人交易風險也很大。利用掛靠等方式虛擬合同主體。通過掛靠、借用名義等方式簽訂合同的情況在實踐中時有發生，這種情況下實際履行合同的主體與名義上的合同主體并不符合，同樣

32、屬于虛擬合同主體。由于實際履行合同的主體缺乏相應資格或經濟實力較弱，更易發生履行合同困難的情況。按照法律規定，盡管企業可以在發生糾紛時追究被掛靠方的責任，但解決該法律糾紛付出的代價對企業而言已經構成嚴重的法律風險。5、主體變更的不當利用及法律風險合同都是通過簽訂合同的雙方當事人實施所規定的行為來履行的，稱之為親自履行原則，簽訂合同的雙方當事人就是合同履行主體。但是，由于商業活動變動的頻繁，履行合同的主體變更是常見的。若交易對方惡意利用主體變更，將給企業帶來法律風險。（1）合同轉讓的主體變更法律風險。如合同當事人一方聲稱自己無法履約，向對方建議由第三方代替自己履約，從而導致將合同義務交由一個履約

33、能力較差的當事人履行，將產生法律風險。（2）公司分立或合并的主體變更法律風險。當公司分立或合并時，主體必然發生變更。公司法第一百七十七條規定：“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是，公司在分立前與債務人就債務清償達成的書面協定另有約定的除外。”在交易對方發生分立時，通常情況都會確定分立后的一個公司負責履行特定合同，這種時候對方要求企業簽訂特定的確認書，將直接導致實際承擔責任的當事人變化。6、主體不適格及法律風險法律對一些商業活動主體有特殊要求，在從事這樣的經濟活動時，若主體不適格則可能導致合同無效，或不能產生預想的法律效果。一些商人利用這種規則，故意制造主體不適格情況進行欺騙，給當

34、事人造成法律風險。無權代理、公司內部機構或分支機構、無行為能力人等缺乏民事主體資格的組織或個人對外簽訂合同也屬于主體不適格的情況，但這些情況較容易識別，在此不再作詳細討論。當主體符合普通的民事主體資格，僅僅在特定交易中屬于不適格主體時，帶來的法律風險就更具有隱蔽性，普通經營者難以準確識別。（1）無權處分人。當交易主體無權處分合同標的，將影響合同效力。這種情況并非只存在買賣合同，如技術秘密許可合同，許可方并非技術秘密的合法擁有人，甚至是許可方侵權獲得的技術秘密，帶來的法律風險危害不容忽視。一些市場主體利用無權處分，將自己能夠控制的合同標的以非權利人名義簽訂合同予以處置，一旦感覺交易對自己不利，就

35、主張合同無效，阻止交易進行。而根據法律規定，企業只能追究其締約過失責任，產生的損害十分嚴重。（2）不具有法定的資格。法律規定一些商業活動只能由具有特定資格的民事主體才能進行，而普通民事主體從事這些活動將導致主體不適格。這類關于法定資格的規定，常見于一些部門法規，建筑、醫藥等技術要求較高的行業。若因不符合法定資格將導致合同無效，企業面臨的法律風險損害通常難以預計。（3）違反法律禁止性規定。法律禁止一些主體從事特定交易活動，若對方惡意利用這種禁止性規定導致合同無效，企業同樣面臨法律風險。如眾所周知在經濟交往中為提高自己履約能力的可信度，常常采用提供擔保的方式，擔保法第八條、第九條明確規定，國家機關

36、、學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位不得作為保證人，以這樣的主體提供擔保實質上并沒有任何擔保效果。（4）合同義務部分為第三人才能履行。這種主體不適格情形更為隱蔽，合同主體并非不符合合同所有內容，而是合同部分內容必須特定第三人才能完成，這樣會導致部分合同內容無效或效力待定。這種情況需要認真理解合同內容才能夠準確識別。常出現在與集團公司合作，為交易方便將若干個公司共同履行的義務納入到一個合同中約定。合同履行過程中的法律風險合同履行是合同生效后，合同當事人按照合同的約定，履行其義務，如交付貨物、完成工作、提供勞務、支付價款等，從而使合同的目的得以實現。合同履行是依法成立后的合同所必然發生的法

37、律后果，是構成合同法律效力的主要內容，也是合同法的核心。合同履行過程中的法律風險主要指在合同履行過程中發現對方喪失履行能力或對方出現其他可能違約情形，對方違約導致己方生產經營遭受重大影響的風險；該類法律風險也包括在合同履行過程中因己方生產經營發生突發事件或投資戰略發生重大調整而可能發生己方違約需承擔違約責任的風險。按合同法規定，違約行為包括不履行、不適當履行及遲延履行3種形態。不履行是指當事人一方不履行全部合同義務，根本不能實現合同目的的行為。具體表現為拒絕履行、根本違約和預期違約。不適當履行是指當事人一方履行合同義務不符合約定，即當事人雖然履行了合同義務，但其履行不符合合同的約定。不適當履行

38、通常包括標的物的質量和數量不符合合同約定，履行地點和履行方法不符合合同約定等，但不包括遲延履行的形態。遲延履行是指在履行期屆滿時還沒有履行。（一）對方違約的合同救濟及法律風險在合同履行時，最無法避免的情況就是對方違約，企業幾乎沒有任何途徑避免對方行為不當。當出現對方違約的情況時，企業能夠做的就是及時采取恰當的補救措施避免因此產生的損害進一步擴大。同時積極行使法定或約定的權利，固定相關證據，以便將來追究對方相應的責任。若因沒有規范行使權利導致權利消滅，或者沒有取得有利證據，或者因自己不慎導致承認對方的行為，都將給企業帶來難以彌補的法律風險。1、抗辯權的行使及法律風險合同法規定的抗辯權是指合同的履

39、行過程中，對抗請求權或否認對方主張權利主張的權利，也稱異議權。抗辯權的主要功能在于行使這種權利可使對方的請求權消滅，或使其效力延期發生。合同法規定了同時履行抗辯權、后履行抗辯權和不安抗辯權3種。同時履行抗辯權（又稱不履行抗辯權）是指沒有規定履行順序的雙務合同中，當事人一方在對方當事人未為對待給付以前，有權拒絕先為給付。法律上設立同時履行抗辯權的目的在于維持當事人在利益關系上的公平。后履行抗辯權是指依照合同約定或者法律規定，負有先履行義務的一方當事人，到期未履行合同義務或者履行合同義務有重大瑕疵時，后履行義務一方為保護自己的利益或保證自己履行合同的條件而終止履行合同義務的權利。不安抗辯權是指雙務

40、合同中，負有先履行義務的一方當事人在合同生效后自己一方履行義務完畢前，發現后履行的一方有喪失履行合同的能力時，有中止履行的權利。不安抗辯權的設立在于預防因情況變化致使一方遭受損失，公平地平衡了雙方當事人的利益。法律為防止抗辯權濫用，針對不同的抗辯權規定了不同的行使條件，例如，不安抗辯權必須對方具有法定情況時才能夠終止履行，這些情況包括：經營狀況嚴重惡化；轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；喪失商業信譽；有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。若企業不當行使抗辯權，則可能因行為不當而構成違約行為，給自身造成法律風險。同時在他人行使抗辯權時，也需要準確衡量其抗辯權是否符合法定條件、程序，以有效維護自

41、身權益。在對方按照規定要求行使不安抗辯權時，若企業希望繼續履行合同，也可以通過向對方提供適當擔保要求恢復履行。2、債權保全措施及法律風險債權保全措施是指為防止因債務人的財產不當減少而給債權人的債權帶來危害，允許債權人代債務人之位向第三人行使債務人的權利，或者請求法院撤銷債務人與第三人的法律行為的法律制度。具體體現在代位權和撤銷權的行使上。代位權是為了保全債權人的債權而設置的一項制度，是指債務人應當行使卻不行使其對第三人（次債務人）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以自己的名義代位行使債務人的權利。代位權的行使主要是為了防止債務人的財產不當減少，或稱為保持債務人的財產。

42、撤銷權是指當債務人放棄對第三人的債權，實施無償或低價處分財產的行為而有害于債權人的債權時，債權人可以依法請求法院撤銷債務人實施的行為。但撤銷權的行使必須依據一定的訴訟程序進行。撤銷權的行使是為了恢復債務人的財產，從而使債權人的債權得到保證。債權保全措施是債權人維護自身權益的有效策略，企業在自身權益受到侵害時，若沒有及時采用相應的保全措施，同樣將給自己帶來法律風險。如保全措施的采納必須通過人民法院，若企業自行向第三人主張債務人的債權，則因為違反法定要求而無法達到保全措施的效果。另外法律規定了撤銷權行使的期限，超過法定期限則將喪失撤銷權，將給企業造成嚴重的損害。實踐中，不少企業不懂得運用債權保全措

43、施維護自身權益，這樣的法律風險較債權保全措施運用不當的法律風險更為嚴重。甚至有些企業明知債務人有惡意逃避債務的情況，但并不了解自身享有代位權或撤銷權，這種法律風險一旦識別較容易更正。（二）己方違約的合同救濟法律風險社會經濟活動總是瞬息萬變，合同簽訂后，企業可能由于有更好的交易條件或特殊的經營惡化，導致不愿繼續履行合同。應該說己方違約本身已經構成企業法律風險，其救濟措施本身就是對法律風險的消除，這種消除必須有效且不能給企業帶來新的法律風險。但畢竟這種救濟是被動的，原則上公司還是應當盡量履行簽訂的合同。當有第三方介入的合同，某些義務的履行不僅依賴當事人，同時也依賴第三方正常履行合同。違約責任不以當

44、事人具有過錯為要件，因此第三方造成的違約同樣應當視為己方違約。1、為對方提供違約證據的法律風險企業主動違約時，通常都會尋找一些合理的理由，說明按照原合同繼續履行的困難，以期望與對方協議解除合同。若企業采用書面形式要求與對方協商解除，一旦協商不成，則對方將利用函件作為證明企業違約的證據。這種行為直接造成企業的法律風險。而且即使企業事后期望繼續履行合同，對方仍然可能根據企業提供的書面證據拒絕履行合同，認定企業已經構成根本違約，對方根據法定要求解除合同，同時追究企業的違約責任。2、不當成就解除條件的法律風險一些合同當事人會事先約定可解除合同的情況，在己方違約時，企業為利用有關的約定，故意成就解除條件

45、，然后向對方發出解除合同的通知。根據合同法第四十五條第二款規定：“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。”因此企業采用這樣的方式解決己方違約同樣面臨法律風險，一旦認定“視為條件不成就”，企業解除合同的通知仍然屬于違約行為。該法律風險屬于階段性法律風險，一般情況下雙方就解除合同的后續事項處理完畢，則該法律風險消失。但若對方認為企業行為不當，糾紛發生概率極大。因此該法律風險屬于持續時間短的高風險。3、違約責任約定不對稱的法律風險在履行活動涉及第三方的合同中，企業與第三方之間合同約定的違約責任小于企業與對方訂立的合同，則一旦因第三方行為導致

46、企業違約行為，企業將承擔兩份合同之間需要承擔責任的差額。如在運輸合同中約定運送貨物應當到達的日期，若遲延按照原合同的責任大小承擔賠償義務。這種違約責任約定不對稱的法律風險，在法律風險評估活動中，通過對相關的兩份合同對比，才能夠發現。（三）不可抗力的合同救濟法律風險在法律上，確立不可抗力制度的意義在于：一方面有利于保護無過錯當事人的利益，維護過錯原則作為民事責任制度中基本歸責原則的實現，體現民法的意思自治理念；另一方面，可以促使人們在從事交易時，充分預測未來可能發生的風險，并在風險發生后合理地解決風險損失的分擔問題，從而達到合理規避風險、鼓勵交易的目的。一旦出現了不可抗力事件，按照法律規定或合同

47、約定，當事人應當履行通知義務、預防損失擴大等一系列附隨義務，否則可能導致不可抗力不被認可。目前法律對違約的認定不考慮當事人主觀是否具有過錯，只要客觀事實構成違約，當事人不能證明具有免責事由，就應當承擔違約責任。1、通知義務及法律風險合同法第一百一十八條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”由于不可抗力通常會給雙方造成一定損害，而“及時”作為抽象語言，若雙方未在合同中明確為具體的期限，則該法律風險容易引發雙方發生訴訟。不可抗力通知義務履行的證據固然非常重要，但若在履行通知義務時方式不當，同樣構成企業的法律風險。不少企業因為情況緊急，采用電話或傳

48、真方式履行通知義務，這些方式很難形成有效證據證明通知義務的履行，企業在履行這些義務之后仍應當以函件形式補充通知，否則因此產生的法律風險應當予以評估。判斷不可抗力事件發生與否并不是簡單的活動，企業懷疑不可抗力事件發生，而又不能得到確切的信息，此時若不予通知可能等到信息明確時就喪失了最好的減少損失的時機；但是貿然通知又可能因沒有不可抗力事件發生而給企業造成違約法律風險。因此雙方合同中對此是否約定在懷疑不可抗力將要發生或已經發生時，采用提示性信息方式通知對方，至關重要。2、減損措施及法律風險按照法律規定，不可抗力導致的損失由當事人自行承擔，因此當事人應當采用必要的減損措施。然而，在合同中一方損失的降

49、低，并不一定是該當事人自己可以做到的，可能需要對方協助，甚至需要主要依靠對方。這個時候就面臨著費用的承擔和減損獲利之間的矛盾，當事人不愿意承擔費用為他方減少損失。這就需要雙方另外進行約定，以實現自己利益的最大化。這種約定在多數合同中都沒有引起當事人的注意，由于缺乏事先原則性的確定，不可抗力事件發生后雙方很難及時達成一致意見。大量的減損措施就只能是自己行為可以避免的一點效果。在長期合同或復雜交易中，不可抗力條款缺乏減損措施采納的相關約定，應當給予適當的法律風險衡量。若合同中約定了減損措施費用承擔、措施采納機制等事項，不僅可以降低不可抗力條款本身約定不足的法律風險，同時將為企業未來可能遇到的不可抗

50、力情況減少損失。（四）合同解除的合同救濟法律風險合同解除是指已經依法成立而且生效的合同，在一定條件下通過當事人的單方行為或者雙方合意終止合同效力或者潮及地消滅合同關系的行為。合同解除有兩種情況，一是協議解除，一是法定解除。1、長效合同缺乏解除條件約定一些履行期限很長的合同，在合同履行期內則可能發生各種不同情況，一些情況將使合同訂立基礎改變。我國合同法并沒有規定“情事變更原則”，因此在出現相應事件時，缺乏法定的變更或解除合同的規定，則必然損害當事人利益。因此，長效合同缺乏解除條件的約定，應當作為法律風險予以重視。（合同法）第四十五條第一款規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同

51、，自條件成就時生效，附解除條件的合同，自條件成熟時失效。”合同法第九十三條第二款規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。”根據有關規定，當事人在長效合同中應當將一些合同訂立的基礎因素改變約定為合同解除條件，如當事人一方資產狀況嚴重惡化、一方企業性質發生重大變化等。2、合同解除通知義務履行不當在合同當事人約定一方解除合同的條件或者根據法定解除條件解除合同時，解除與否仍然是當事人的權利，行使解除權必須通知對方。這種通知自達到對方當事人時產生解除合同的效力。但當事人通知義務履行不當同樣會產生法律風險。采用書面通知方式是一種有效的證據固定手段，若企業通過口

52、頭通知解除合同，則可能出現對方不予理會，繼續要求履行合同，同時企業沒有及時行使解除權，對方為履行合同的支出則可能要求企業賠償。這種法律風險仍然屬于法律監管的法律風險。為避免法律風險，應當采用書面形式通知，并盡量取得對方的簽收。3、合同解除后續事項約定不明合同解除并不像有些企業經營者想像的那樣，合同已經解除就萬事大吉了。通常合同解除后還有很多善后事項需要約定明確，在協議解除時，由于解除的情況千差萬別，所以就更需要特別注意。完全未進入履行的合同較為簡單，若已經作出了準備活動或者合同已經部分履行時，雙方關于合同之前履行情況的處置就必須與解除合同一并解決。若解除條件或解除權為事先約定，則此時應當積極對

53、后續事項進行協商，達成解決方案。如果是事后協商解除合同，必須將有關條件談妥后才簽署解除合同協議，此時合同一定不能有待定條款出現。否則產生的各種不規范都屬于企業法律風險。實踐中，合同解除后因一些后續事項約定不明產生的糾紛占有一定比例，該法律風險并非個別現象。企業商標法律風險商標是商品的生產者經營者在其生產、制造、加工、揀選或者經銷的商品上或者服務的提供者在其提供的服務上采用的，用于區別商品或者服務來源的，由文字、圖形或者其組合構成的，具有顯著特征的標志。商標是現代經濟的產物，是企業極為重要的無形資產，是企業綜合信息傳遞的媒介。商標作為企業形象識別系統戰略的最主要部分，在企業形象傳遞過程中，是應用

54、最廣泛、出現頻率最高，同時也是最關鍵的元素。企業強大的整體實力、完善的管理機制、優質的產品和服務，都被涵蓋于商標中，通過不斷的刺激和反復刻畫，深深地留在受眾的腦海中。隨著新商標法的施行，商標的申請量日益增加，國內企業和跨國企業之間的商標糾紛越來越多，各種新的糾紛形式層出不窮，同時各企業的商標意識以及維權意識不斷增強，如何正確判定是否構成侵權已成為社會各界普遍關注的問題。（一）商標申請戰略及法律風險商標戰略是制定者為了本身的長遠利益和發展，運用商標制度提供的法律保護，在非技術性因素競爭和市場競爭中謀求最大經濟利益，并保持自己非技術性競爭能力優勢的整體性戰略觀念與謀略戰術的集合體。商標申請戰略作為

55、商標戰略的分支，是為了實現商標戰略的整體目標，在商標申請活動中，根據實際需要綜合考慮不同的商標注冊時間、申請類別、商標文字和圖形等因素的影響，確定申請的總體方案。1、注冊商標時間安排及法律風險商標從申請到核準注冊，需要較長時間，從各國規定來看，短的需要一年左右時間，長的需要幾年時間。不少企業創立品牌時，往往采取先投放市場，根據實際市場效果再決定是否注冊商標。隨著企業品牌知名度的上升，被他人搶注的法律風險日益增強。另外商標注冊周期較長，企業從申請到獲得注冊商標過程中，可能由于商標在社會的實際使用，而被他人仿冒、惡意注冊類似商標等。由于此時企業仍不具有商標專用權，無法禁止他人行為，商標被惡意行為淡

56、化的法律風險顯而易見。2、缺乏防御性商標注冊的法律風險防御商標是指同一商標所有人將其著名商標在各種不同類別商品上分別予以注冊，以防被別人在這些商品上注冊該商標。注冊防御商標的目的，并非是要立即使用這些商標，而是限制他人在某些其他相關類別的商品或服務上使用或注冊與主商標（被防御商標）相同或相近似的商標，起到一定的防御保護作用，由于這種商標具有防御作用，故稱為防御商標。例如，北京國美電器有限公司先后受讓或者自己注冊了“國美電器”、“國美”、“GOME”、“GUOMEI”文字和圖形商標，涉及9個類別。缺乏防御性商標注冊的法律風險主要有以下幾點。近似或類似商標被他人搶注的法律風險。因為同一類別的商品中

57、，存在多個近似或類似的商標，將直接導致商標權淡化。雖然法律規定不得注冊與他人注冊商標相混滑的商標，但法律規定的混淆比通常理解的類似或近似更為狹窄，這使商標淡化的法律風險客觀存在。相同商標在不同類別被搶注的法律風險。商標法除了對馳名商標實施跨類別保護外，并不對一般商標實施跨類別保護。他人在其他類別注冊相同名稱商標，必然導致企業商標權淡化，影響企業形象，限制企業未來跨行業的發展。另外，商標在不同類別歸屬多個法律主體，該商標則很難再獲得馳名商標認定。在缺乏防御性商標注冊的法律風險中，該風險比類似或近似商標的法律風險更為嚴重，甚至可能直接導致企業整個品牌戰略的失敗。（二）商標注冊及法律風險商標權，是商

58、標注冊人對其注冊的商標所享有的權利。商標僅僅作為一種標志并不以注冊為條件，但是如果想讓商標具有專用權等權利，就必須進行注冊。企業在商標注冊領域的法律風險主要表現為：將他人的注冊商標相同或近似的文字作為企業的字號使用，可能被訴侵權；或者自己的商標被他人作為字號使用，自身的商標權遭受侵害。防范該類法律風險的方式有以下幾點。（1）不要將他人注冊商標相同或近似的文字作為企業的字號在相同或類似商品上突出使用。最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋第一條第一項規定，“將與他人注冊商標相同或近似的文字作為企業的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的”屬于商標法第五十二條

59、第（五）項規定的“給他人注冊商標專用權造成其他損害的”侵權行為。（2）避免與他人商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似。國家工商總局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見第四條規定“商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。”國家工商總局企業名稱登記管理規定第五條規定“登記主管機關有權糾正已登記注冊的不適宜的企業名稱。”（三）商標轉讓中的法律風險1、商標轉讓未一并轉讓相同或者相近似的商標一般情況下，轉讓的商標往往都是具有一定知名度的商標。其余在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的

60、商標并不被轉讓人和受讓人重視。然而，由于這些商標極易混涌或者淡化轉讓的商標，一旦出讓人自行使用或者再將這些商標轉讓給第三方，將給受讓人造成嚴重損害，也會造成市場對涉及的商標的混淆。根據我國商標法實施條例第二十五條的規定：“轉讓注冊商標的，商標注冊人對其在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，應當一并轉讓。未一并轉讓的，由商標局通知其限期改正；期滿不改正的，視為放棄轉讓該注冊商標的申請，商標局應當書面通知申請人。”根據上述規定，為防范未一并轉讓相同或者相近似的商標的法律風險，企業應審查轉讓商標是否有在同一種或者類似商品上注冊的相同或者近似的商標，如有則應當一并轉讓。2、商標轉讓未辦理備案