1、2011司法考試擔保法重點法條全面解讀概述自1996年算起，每年律考中直接中間接考擔保法律制度的分值在1520分之間，由此可見擔保法在律考中的分量并不輕。本法題型以選擇題和案例分析題并重。其中單獨考察擔保法的案例分析題并不多見，往往更常見的是一道案例分析題兼考擔保法、合同法、民法通則、城市房地產管理法等內容。的確，在物權法出臺之前，擔保法扮演了我國最重要的物權立法角色，故在律考中的地位顯得十分突出。概括地講，擔保法的考試重點與非重點區別并不明顯。因為同合同法、民法通則一親，作為我國民商事立法的基本法律之一，擔保法條文的可考性極強。降去第七？quot；附則“的第5個條文及第一章”總則“的第11條

2、上，余正氣91個條文均具可考性。從這個意義上講，我們在這下面的分解評述中提到的法條僅是相對重要，未提到的法條也不是沒有被考察的可能性。所以說，本法的”重點條文“具有更大的提示和指引作用。擔保法的理論性很強，部分考生理解起來有些吃力。我閃在分解評述中會盡量多介紹一些相關民商法基本理論。另外，該法同民法通則、合同法、城市房地產管理法、土地管理法。等其他民商事立法關聯密切，我們在分解講述中也會盡量聯系到它們之間的相關法條，一并分析講解。值行特別注意的是，2000年9月29日最高人民法院通過的關于適用中華人民共和國擔保法若干問題的解釋（以下簡稱擔保法解釋將于2001年首次列入律考，并將在今后的律考中占

3、據重要地位。故在擔保法在復習中，一定要重視擔保法解釋的復習。一、 重點法條：第4條。相關法條：擔保法解釋第2條。意思分解：反映擔保是指被擔保的債務人或第三人向擔保人提供的擔保。依本條規定，反擔保只能也只會在第三人為債務人提供擔保的情形下發生。至于反擔保的提供人，則可以是債務人自己，也可以是債務人以外的其他人。反擔保與擔保的根本區別在于，擔保所擔保的是主債權，而反擔保所擔保的是擔保人的追償權即附延續條件的未來侵權。反擔保的訂立程序、有效條件、當事人的權利義務、擔保權的實現方式等，均與擔保相同。二、 重點法條：第5條。相關法條：本法第22、50、52、74條及第29條；民通意見第111條；擔保法解

4、釋第312條。意思分解：1、 本條規定了兩項制度：擔保的從屬性和擔保合同無效的責任承擔，試分述之。（1） 擔保的從屬性又稱附隨性，是指債的擔保依附于債權債務關系而發生和存在。這種從屬性表現在三個方面：A成立上的從屬性。擔保合同只能在有了它所擔保的主合同的有效存在的條件下才能發生。被擔保的合同稱為主合同，擔保合同自然數為從合同。沒有被擔保的有效合同的獨立存在，也就談不上擔保。但成立上的從屬性有例外，如最高額保證，最高額抵押等，是為未來發生的債權而設定擔保。B處分上的從屬性。是指債的擔保應當承同債梳的移轉而移轉。處分上的從屬性表現在兩上方面：一是債權人不能將擔保權與債權分別轉讓給不同的受讓人，既不

5、得轉讓擔保權而保留債權，也不得單獨轉讓債權而保留擔保權；二是債權人不得將擔保權與債權分別為分他人作擔保。C存續和消滅一的從屬性。是指債的擔保以主債權的存在為前提，因主債權的消滅而消滅。（2） 應注意擔保法解釋第4、5、6條關于擔保合同無效情形的規定。（3） 特別注意擔保法解釋第7、8、9、12條關于民事責任承擔的規定。（4） 擔保法解釋第11條與合同法第50條的規定相合。三、 重點法條：第6條。相關法條：本法第13條。意思分解：考生應對保證概念有深入把握。保證是人的保證，其不同于抵押權、質權等物的保證的最大特征即在于它是第三仍以其個信用擔保債務人履行債務的。其特征在于：1、 保證是一種雙方的法

6、律行為，雙方是指保證人（第三人）與主債權的債權人。2、 保證是擔保債務人履行債務的行為。3、 保證是于債務不履行債務時保證人承擔保證責任的行為。4、 保證合同是無償、單務合同。保證的地償性是指保證人負擔擔保證債務不以從債權人取得一定權利為代價，債權人也無需支付任何代價而對保證人得享有權利。保證的單方性是指保證人在保證合同中僅負擔義務而不享有權利的，無完全行為能力人不能有訂立保證合同的資格。5、 保證內容有二種情形；代為發行或承擔債不履行的責任。至于保證人承擔哪種責任，依合同約定而定。不要混淆：保證合同當事人是保證人與主債權人，而非保證人與主債務人，故保證合同是單務、無償合同。至于保證人與主債務

7、人之間是否有償，依二人內部自由約定，法律并未禁止保證人向主債務人收取保證費。但這種有償性與保證合同法律關系無涉。四、 重點法條：第7條。第8條。第9條。第10條。相關法條：民法通則第89條；民通意見第106、107條；公司法第60條；個人獨資企業法第20條；擔保法解釋第1318條。意思分解：1、 注意以上不得作為保證人的幾類人中具體情況是有分別的“（1） 國家機關在特定情形可作保證人（本法第8條）。（2） 法人分支機構與職能部門也有所不同，前者在符合條件下可為保證人（本法第10條）。2、 不得作保證仍的人如果與主債權人簽訂了保證合同，則保證合同無效，保證人不承擔保證責任，但有可能承擔保證合同無

8、效責任（參見第29條）。3、 了解擔保法解釋第13條的規定。不要混淆：應特別注意擔保法解釋第1618條的規定，事業單位，社會團體及分支機構、職能部門訂立的保證合同的效力，依不同情形而有所不同。五、 重點法條第12條。相關法條：民通意見第110條；擔保法解釋第1922條。意思分解：1、 共同保證是數個保證人就同一債務所炒的保證，因而應由每個保證人與債權人訂立保證合同。其訂立方式可以由數人保證人一同與債權人訂立一個保證合同，也可以由務個保證人與債權人分別訂立保證合同，而且各個保證合同可以同時訂立，也可以先后訂立。2、 如果共同保證的各個保證人與主債權人約定了保證份額，則各個保證人對主債權人的保證之

9、債是按份之債；如果沒有約定保證份額，則保證人之間承擔法定的連帶之債。當然，在連帶保證責任之下，各人合唱團斑點人內部之間還是有份額的。他們之間后來達成分額，承擔協議的則依協議，達不成協議的應推定為等份承擔。這是對債權人承擔了保證之債后的保證人向其他保證仍行使追償權的份額確定規則。3、 了解擔保法解釋第1922條的規定。不要混淆：應注意共同保證人之間的連帶責任是不同于邊帶責任保證的。共同保證人之間的連帶保證責任是保證人在承擔保證責任上的連帶關系，保證人對債務的保證方式既可為一般保證，也可為連帶保證，保證人仍應依其保證的方式享有相應的權利。換言之，共同保證的連帶責任關系是發生在各個保證人之間的，而連

10、帶保證的連帶責任關系是發生在保證人與主債務人之間的。六、 重點法條：第14條。第27條。相關法條：擔保法解釋第23、37條。意思分解：最高額保證，是指在最高債權額度內對一定期間連續發生的不特定債權所為的保證。依上述兩條規定，其特征在于：1、 保證所擔保的債權是未來的，不特定的。2、 被擔保的主合同是各個而非一個。3、 最高額保證所擔保的債權額是在一定期間發生的，并且在約定的最高額限度內。4、 最高額保證的保證人享有隨時單方終止合同權，此時的保證責任以解除合同的通知到達主債權人前所發生的債權為限。5、 注意最高額保證的保證期間確定（擔保法解釋第37條）：（1） 有約定的從約定。（2） 無約定或約

11、定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限，保證期間自清償期屆滿之日起6個月。（3） 無約定債務清償期限的，保證期間最高額保證終止之日或債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。七、 重點法條：第16條。第18條。第19條。第20條。相關法條：擔保法解釋第2427條。意思分解：關于保證的方式，中保證制度的核心內容，也是律考每年必考內容。應掌握：1、 判斷某一保證是一般保證還是連帶責任保證的標準：（1） 保證合同中有“是債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的”字樣的，即為一般保證；有“連帶責任”字樣的，即為連帶責任保證（第17、18條）。（2） 若對保證方式無約定或約

12、定不明的，則推定為連帶責任保證（第19條）。2、 一般保證與連帶責任保證共同點在于第20條，一般保證人與連不定期責任保證人均享有的一般抗辯權；其區別在于連帶責任保證人不享有第17條第2款的規定的先訴抗權（檢索抗辯權）。這一區別是以上幾個條文的關鍵所在。3、 先訴抗辯權是指保證人于債權人未說主債務人的財產強制執行而無效果前，對于債權人得拒絕清償保證債務，它有以下含義：（1） 先訴抗辯權是保證人對抗債權人請求的權利。（2） 先訴抗辯權是保證人在主合同糾紛未經審善意或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人拒絕承擔保證責任的權利。從性質上說，它屬于延期性的抗辯。4、 應注意第17

13、條第3款所規定的一般保證人不能行使先訴抗辯權的情形。5、 應特別注意擔保法解釋第24、29、27條的內容。不要混淆：考生在作題時最易犯錯誤的還是保證方式的判斷。這里應注意，法律要求連帶責任保證人合同中須有“連帶責任”的字樣，并未要求一般保證在合同中一定要有“一般保證”字樣。事實上，一般保證在合同中的典型表述即是“債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”。許多考生不明此理，認為“債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任”的表述中既無“一般保證”字樣，也無“連帶保證責任”字樣，故應依第19條規定推定為連帶責任保證。其實，上面的表述恰恰就是“一般保證”的典型表述。切記！八、 重點法條：第21條

14、。相關法條：本法第46、67、83條。意思分解：不論是保證，還是抵押、質押、留置，期限擔保范圍都是一親的：（1） 有約定的，按照約定；（2） 無約定或約定不明確的，應推定為對“全部債務”承擔責任，而“全部債務”即指第21條第1款所列項目之和。九、 重點法條：第22條。第23條。第24條。相關法條：擔保法解釋第2830條。意思分解：以上三個條文，一向為律考熱點。應注意以下要點：1、 主債權轉移，依保證合同之從屬性，不影響保證人的保證責任承擔（第22條）。2、 主債務移轉的，在保證人書面同意之前提下保證人繼續承擔保證責任。否則，不再承擔責任（第23條）。注意這里要求書面同意。3、 主合同變更的情形

15、，適用主債務移轉之規則（第24條）。不要混淆：第23、24條的“不再承擔保證責任”中的“不再”應作何解？保證人是對主債務移轉前后或主合同變更后的一段期間的保證責任不再承擔？還是對該主債務或主合同的任何期間的保證責任均不再承擔？對此問題，許多考生存在著模糊認識。對第24條的問題，最高人民法院（經）復19888號文中第12條作了規定：“債梳人與被保證人未經保證人同意，變更主合同履行期限的，如保證合同中約定有保證責任期限，保證人仍在原保證責任期限內承擔保證責任；如保證合同未約定保證責任期限，保證人仍在被保證人原來承擔責任債務增加的，保證人對增加的債務不承擔保證責任”。因此，不能認為債權人與債務人對主

16、合同的任何變化都使保證人不再承擔保證責任。只有在合同的變更構成合同更新即形成新的法律關系時，才能解除保證人的保證責任。同量，第23條主債務移轉情形下，雖未經保證人書面同意，保證人對移轉前的期間的保證責任仍不得免除，免除只是主債務移轉后的保證責任。擔保法解釋第2830條又堅持了這一原則，值得注意。十、 重點法條：第25條。第26條。相關法條：本法第26條；擔保法解釋第3137條。意思分解：1、 不論是一般保證還是連帶保證，其保證期間確定規則是一樣的：（1） 有約定的，從約定；（2） 無約定的，為主債務履行屆滿之日起6個月（第25條第1款，第26條第1款）。2、 由于先訴抗辯權的緣故，一般保證與連

17、不定期保證的責任免除規則不一樣：（1） 保證期間內債權人未對債務人起訴（申請仲裁）的，一般保證人免責（第25條第2款）；（2） 保證期間內債權人未要求保證人承擔責任的，連帶保證免責（第26條第2款）。3、 保證期間是除斥期間（擔保法解釋第31條）。4、 注意保證期間的具體計算規則（擔保法解釋第32、33條）。5、 了解保證合同訴訟時效的計算（擔保法解釋T經34條），特別掌握主債務訴訟時效與保證債務訴訟時效的關系。十一、重點法條：第28條。相關法條：擔保法解釋第38條。意思分解：本條確定了解物的保證優先于人的保證而適用原則，應予掌握，并能靈活適用。如甲欠乙債務50萬元，丙為甲的保證人，后丁作為甲

18、的抵押人向乙提供了價值20萬元的汽車抵押。那么此時丙的保證責任就不再是50萬元，而是30萬元。擔保法解釋第38條對該原則作了詳細解釋，應予以準確掌握：1、 應特別注意，物保與保證并存時，債權人即可請求物保人也可請求保證人承擔擔保責任；若物保與保證范圍未明確約定，承擔了責任的擔保人可向其他擔保人追償相應份額。2、 物保無效，被撤銷或因故無法實現的，保證人仍依合同約定承擔責任。3、 債權人怠于行使擔保物權，致使擔保物權減損的，視為放棄，保證人相應范圍內免除保證責任。十二、重點法條：第30條。相關法條：擔保法解釋第3941條。意思分解：以上是無效保證的兩種情形，應注意擔保法解釋第3941條擴張解釋的

19、幾類情形：1、 主合同當事人以新貸還舊貸，不知情的保證人免責。2、 主債務人以脅迫、欺詐手段使保證人提供保證，且主債權人知情的，保證無效。3、 主債務人、保證人共同欺騙債權人以訂立合同的，主債務人與保證人對債權人承擔連帶賠償責任。十三、重點法條；第31條。第32條。相關法條：本法第57、72條；企業破產法（試行）第13條；擔保法解釋第4246條。意思分解：1、 第31條規定了保證人的追償權。所謂保證人的追償權，是指保證人履行保證債務后，得向主債務人請求償還的權利。追償權是保證人外部關系表現。保證一經成立，即在保證人與主債務人之間產生一種附條件的權利義務關系，保證從一旦履行了保證債務即成為債權人

20、，有權請求主債務人向其償還。追償杈 的成立要件為：（1） 保證人已向債權人承擔了保證責任；（2） 用保證人的履行而使主債務人免責；（3） 保證人的履行行為無過錯。2、 第32條規定了追償權的事先行使，可聯系企業破產法（試行）第13條和擔保法解釋第45條及第46條復習。3、 保證人的追償權同抵押人、出質人的求償權相同（本法第57、72條）。不要混淆：1、 第31條規定的追償權，不同于保證人的代位求償權。我國擔保法未規定保證人、抵押人、出質人的代伴求償權，這是一個制度缺憾。2、 注意擔保法解釋第42條第2款及第44條第2款。3、 務必掌握擔保法解釋第45、46條。十四、重點法條：第33條。相關法第

21、：民通意見第112條。意思分解：以下在關抵押梳特性的敘述，是考生必須具備的理論背景知識。1、 抵押權是不轉移標的物占有的擔保物權，這是與質押相區別的關鍵點。2、 抵押梳具有從性別 性。從屬性表現在三個方面：（1） 存在上的從屬性。抵押權的成立以主債權的存在為前提，主債權不成立或歸屬于無效時，抵押權也就不成立或隨之無效。但最高額抵押是個例外。（2） 處分上的從屬性。即抵押權不能與提擔保的債權相分離而單獨轉讓或者供作其他債權擔保，只能隨同債權一同轉讓或者在債權轉讓時消滅（本法第50條）。（3） 消滅上的從屬性。抵押權同主債權共命運，主債梳哪因受清償、提存、抵銷、免除等原因而全部消滅時，是抵押權也隨

22、之消滅（本法第52條）。但主債權部分消滅時，抵押權仍存在而不能部分消滅。3、 抵押梳具有不可分性不可分性是指抵押權的效力不可分，即抵押權擔保主債權的全部并及于抵押財產 的全部。從抵押物與被擔保的債權的關系上說，抵押物的全部擔保債權的全部；從抵押權與抵押物的關系上說，抵押物的全部存在于抵押物的全部上，也存在于抵押物的各部上；從抵押權與此同時債權的關系上說，被擔保的債相對論發，抵押權仍不分。不可分性主要體現在以下幾方面：（1） 抵押權設定后，原則上抵押人的權利義務不因抵押物價格的增減而受影響。（2） 抵押財產的一部分經分割或者讓與第三人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得對全部抵押財產行使抵押權。（3

23、） 抵押物部分滅失時，未滅失的抵押物部分仍擔保著全部債權，其擔保的債權額并未因此而減少。同時，抵押權也僅存在于滅失的抵押物部分上，抵押人不負有有補充擔保物的義務。但是，若因抵押物的滅失而又有代位物時，則抵押權人可不動聲色代位物上的行使抵押梳（本法第58條；海商法第16條第2款）。（4） 主債梳部分受償時，抵押梳人仍得就其未受償的部分債權對抵押物的全部行使抵押權。（5） 主債權經分割勤勞部分轉讓時，抵押權也不受影響，各債權人仍將就其享有的債權份額行使全部抵押權。4、 抵押權具有特定性特定性是與抵押權人公示聯系在一起的。因為抵押權的設定不轉移抵押物的占有，抵押梳必須以占有以我的其他方式公示。其特定

24、性表現在兩個方面：（1） 抵押物的特定。抵押物必須是現存的，特定的，而不能是未來的不確定財產。（2） 抵押權擔保的債權的特定。5、 抵押權具有債權的特定物上代位性是指物梳的效力及于標的物的代位物上。抵押權的物上代位性表現在：于抵押物毀損滅失時，抵押權將就抵押人因此而發生的保險金或賠償金請求權行使物上代位權（本法經58條；海商法第20條）。6、 抵押權具有順序性順序性是指同一財產一設定數個抵押權時，各個抵押梳之間有一定的順序（本法第54條）。7、 抵押權具有追及性追及性是拽籌措權的標的物理學論落入何人之手，物權人都可以追及該物，向實際的占有人主張權利。抵押權的追及性主要體現在以下兩點：第一， 抵

25、押人未經抵押權同意，擅自將抵押物轉讓給他人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得追及抵押物對之行使抵押權。第二， 在抵押物受到他人的不法侵害時，抵押權人得基于抵押權請求排除妨害。十五、重點法條：第35條。相關法條：民法通則第115條；擔保法解釋第4751條。意思分解：1、 了解抵押擔保債權與抵押物價值的關系（擔保法解釋第51條）。2、 掌握擔保法解釋第4749條。十六、重點法條：第36條。第37條。相關法條：本法第34條；城市房地產管理法第47、31條；民通意見第113條；擔保法解釋第5256條。意思分解：1、 第34條從正面規定了可用于抵押的財產，而37條，則從反面規定了不可用作抵押財產的范圍。重

26、點掌握第（2）項。（1） 原則上，集體土地使用權不可抵押；（2） 但有兩個例外：A抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；B以鄉（鎮）、村企業廠房等建筑物抵押的，其占用范圍的土地使用權。2、 我國法采房地一體主義（城市房地產管理法第31條），故將國有土地上的房屋作抵押的，其效力自然及房屋占用范圍內的國有土地使用權（第36條第1款）；反之亦然（第2款）。但應注意集體土地使用權情形不同于土地使用權（第3款），不能“反之亦然”。3、 特別注意擔保法解釋第52、54、56條關于抵押無效、不成立的補充規定。4、 特別注意擔保法解釋第53條對擔保法第37條第（三）項規定

27、的修正性補充。十七、重點法條：第40條。相關法條：本法第66條；擔保法解釋第57條。意思分解：1、 無論是抵押梳還是質押權，均禁止“流質”。抵押權與質押權都是對標的物的優先受償權，其權利核心在于價值權的實現，故規定的有徑直取得的標的物所有權“的流質”條款無效。2、 依擔保法解釋第57條，抵押權人與抵押人在債務履行期屆滿后協議以抵押物價給抵押權人取得時，只要不損害后序其他債權人的利益，是允許的，該情形不屬于“流質”。十八、重點法條：第41條。第43條。相關法條：本法第42條；擔保法解釋第5860條。意思分解：以上兩條是理解我國抵押權制度的最關鍵法條。1、 我國擔保法對抵押物登記效力區分兩種情況：

28、（1） 必須辦理抵押物登記，抵押登記是抵押合同的生效要件（必須辦理抵押物登記的財產種類規定在第42條，考生應予一一識記）。第41條用了“應當”一詞，即如不進行登記，抵押合同就不生效，抵押權也就當然不能成立。因而，登記實際上是抵押權成立的條件，換言之，登記是抵押權設立的必須程序和必要條件。（2） 可以辦理登記，登記是抵押權對抗第三人的條件。當事人以第42條以外的財產抵押的，可以辦理抵押登記，也可以不辦理抵押登記。是否辦亙 抵押登記完全由當事人自愿決定，抵押登記也不是抵押合同生效的條件，抵押合同自簽訂之日起生效。但是，當事人未辦理抵押登記的，不得對抗第三人。換言之，抵押登記具有對抗第三人的效力。2

29、、 我國其他一些法律對抵押登記的效力作了不同于擔保法T經41條的規定，如海商法第13條規定：“設立船舶抵押權，由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未經登記的，不得對抗第三人。”民用航空法第16條也有類似規定。依擔保法第95條之規定，對船舶抵押權、民用航空器材抵押權的登記效力的認定上，應依海商法和民用航空法的特別法規定。3、 對于第41條規定，學界多認為缺乏科學性。依物權法原理，抵押物登記不同于抵押合同登記，抵押物登記應為抵押權的公示要件而非成立要件。第41條將抵押物登記作為抵押合同的生效要件嚴重不妥。因為辦理抵押物登記時，當事人必須提交抵押合同，而此時的抵押合同作為登記的依據之

30、一，于邏輯不通。因此學者多主張，以抵押物登記為抵押權的對抗要件，而非成立要件。依這種觀點，抵押登記與否不應影響抵押合同的效力，抵押合同應自當事人簽字蓋章之日起成立生效，抵押物登記性教授權登記之一種，具有公示的作用，未經登記的抵押權只有當事人之間發生效力，而不具有對抗第三人的效力，而已經登記的抵押權則具有對抗第三人的效力。總之，讀者應對第41條規定的不科學性有一定了解，以免引起物權理論上的混亂。不要混淆：1、 一定要注意第41條和第43條規定的區別。2、 注意擔保法解釋第58條的內容：當事人同一天在不同的法定登記部門登記的，視為順序相同。十九、重點法條：第47條。相關法條：本法第68條；擔保法解

31、釋第6264條。意思分解：1、 抵押權人自抵押物被扣押之日起享有孳息收取權。依本法第68條，質權人也有孳息的收取權。2、 孳息首先應用作收取孳息的費用，其次是主債權的利息，最后是主債權。了解擔保法解釋第64條的內容。3、 由于抵押權之設定并不移轉物的占有，所以抵押權人收取孳息時有義務通知應當清償法定孳息的義務人。否則，抵押權的效力并不及于該孳息。換言之，此時應當清償法定孳息的義務人并無義務主動將孳息交付給抵押權人。由于動產質權之設定轉移物的占有，所以質權人收取孳息并不存在這個問題（本法第68條）。4、 抵押物發生添附行為時的處理（擔保法解釋第62條）。5、 抵押權及于從物與不及于從于的情形（擔

32、保法解釋第63條）。不要混淆：1、 第47、48條規定的抵押權人、質權人對孳息的收取權是一種對孳息的占有權，而非所有權，孳息所有權在抵押權人、質權人實現優先受償權之前應仍屬于抵押人或出質人的。2、 抵押權人享有孳息收取權的期限是在抵押物被扣押之日起，而質權人的孳息收取權無此限制。二十、重點法條：第48條。相關法條：合同法第229條；擔保法解釋第6566條。意思分解：本條之法理同合同法第229條規定的“買賣不破租賃”法則是相通的：1、 抵押人抵押已出租財產的，有書面告知承租義務。2、 抵押梳之設定，不影響原租賃合同之效力。3、 將來實現抵押權時，若在租賃合同尚未期滿，承租珍在同等條件睛優先購買權

33、。不要混淆：1、擔保法解釋第65條是對“抵押不破租賃”法則的進一步規定，但第66條則規定的是相反情形：先抵押后出租的，租賃合同對受讓人不具拘束力（第1款）。2、注意擔保法解釋第66條第2款的賠償責任規定。3、特別注意本條與擔保法解釋第66條中均使用“書面通知”一詞。與第49條及擔保法解釋第67條中的用詞有區別。二十一、重點法條：第49條。第51條。相關法條：本法第69、70條；民通意見第114、115條；擔保法解釋第6772條。意思分解：以上兩個條文，是律考熱點，也是難點。1、 第49條關于抵押物轉讓規則的規定，涉及到抵押人的權利問題。對抵押人的權利理論，考生應有所了解。（1） 抵押物的處分權

34、抵押物的處分權包括事實上的處分與法律上的處分。抵押權是以抵押物質的價值來擔保債權的，抵押權人于實現抵押權時行于抵押物的價值優先受償。因此，抵押人在抵押權設定后不得對抵押物為事實上的處分，否則會構成對抵押權的侵害。抵押人于抵押設定后，可否對抵押物為法律上的處分，即轉讓抵押物呢依第49條，我國法一方面承認抵押人有轉讓權，另一方面又加以限制。這些限制是：第一， 應當通知抵押權人。讀者一定要注意，通知抵押權人，并非須其同意。依第2款，轉讓抵押物價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保（即補充擔保），抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。換言之，如果轉讓抵押物的價款適當，并非明顯過低，抵押權

35、人不得禁止轉讓抵押物；如果抵押物的轉讓價格明顯低于其價值，抵押權人可以要求抵押人補充擔保，也可以不要求，但抵押杈 人一旦要求，抵押人應提供擔保。如抵押人不提供補充擔保，即不得轉抵押物。如果抵押人轉讓的，抵押權人應得追及抵押物行使權利。讀者務必注意，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人的，轉讓行為無效。 這里的無效，應是指受讓第三人不能因價款的支付而使抵押物免責，抵押權人得追及抵押物行使抵押權。第二， 向受讓人告知抵押物已經抵押的情況。這一限制實際上是為了保護受讓第三人而設，對抵押權人利益并無影響。依第1款，抵押權人未告知受讓人折，轉讓行為無效。讀者應注意，這里的無效是指抵押物的受讓人得主張無效而解除

36、轉讓合同。如果抵押物的受讓人不愿意解除轉讓行為，則實在沒有必要由他人去主張無效。第三， 抵押人轉讓抵押物所得價款，應向抵押權人提前清償債或由第三人提趣（本條第3款）。（2） 抵押物的出租權在抵押期間，抵押人對抵押物仍有使用收益的權利，所以抵押人得在抵押物設定租賃權。抵押人將抵押物出租的，在同一抵押物上就存在抵押梳與租賃權的競合。此時租賃權與抵押權關系如何？在前面第48條的分解時，我們提到租賃權成立在前，抵押權成立在后的情形下，租賃關系應對抵押權發生能力，抵押權不得對抗租賃權。在抵押權成立在前，租賃權成立在后的情形下，租賃權則不得對抗抵押權。于抵押權實現時，租賃關系應自行終止。（3） 抵押物用益

37、物權斬設定權用益物權，是對他人之物的實體加以支配的權利，因而用益籌措權與作為價值權的抵押權之間并不沖突。在抵押村設定后設定用益物權，并不為我國法所禁止，自然得以為之。在抵押權設定用益物權，應與抵押權設定后設定的租賃關系一樣，不能對抗抵押權。于抵押權實現時，后充一的用益物權應消滅。（4） 抵押物的出抵權抵押物的出抵權，是指抵押人得于抵押物設定抵押后再為擔保其他債權而且 設定抵押后同志為擔保其他債權而設定抵押權的權利。抵押權有排他性，但此種子排他性并非絕對，并非指在一物之上不可成立兩個或兩個以上的抵押權，抵押人在抵押物價值高于擔保債權的數額時，得就其剩余價值再設定抵押權。我國擔保法第35條第2款規

38、定，財產抵押后，該財產的價值大于所擔保的債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。換言之，抵押人就抵押物剩余價值部分可心再設抵押，但不得就相同價值重復抵押。（5） 抵押物的占有權于抵押設定后，抵押人仍得占有抵押物，這是抵押與質押的根本區別。抵押人占有抵押物同時也意味著有義務保管抵押物。那么，抵押人對抵押物的保管應為何種？其對抵押物的毀損滅失應負保種責任呢？我國擔保法第51條對之區分了兩種情況：A抵押人對抵押物的毀損滅失有過錯的，抵押權人有權要求抵押人停止該行為，并要求抵押人負擔恢復抵押物價值或補充擔保的責任。B抵押人對抵押物的毀損滅失并無過錯的，抵押人并無法律責任，抵押權人僅得行使物

39、上代位權。2、 第51條的規定牽涉到抵押權人的權利問題，這里給予一并講解。（1） 抵押權的保全權抵押權人對抵押術的保全權集中體現在第51條第1款上，包括：A停止侵害請求權；B恢復原狀請求權；C提供補充擔保請求權；D損害賠償請求權。（2） 抵押權的處分權抵押權的處分權包括：A抵押權人可以拋棄抵押權；B抵押權人轉讓主債權時可一并轉讓抵押權；C抵押權人可將抵押權隨同擔保的主債一并作為其他債權的擔保。（3） 抵押權的實現權抵押權的實現權，是指抵押權人實現抵押以抵押物的價值優先受償的權利。這種優先受償權體現在以下幾方面：A在一般情況下，抵押權人優先于普通債權人受償而不與債權人平等受償；B在抵押物被查封，

40、被執行時，抵押權優先于執行權；C在抵押人宣布破產時，抵押權優先于一切債權，抵押財產不列入破產財產；D順序在先的抵押權優先于順序在后的抵押權。關于這一點，詳見下述第54條的分解評述。不要混淆：擔保法解釋第6772條是對以上抵押人與抵押 權各項權利的具體化，應重點掌握第67條、第71條和第72條。其中第71、72條規定的是抵押權的不可分性，務必掌握。二十二、重點法條：第53條。相關法條：本法第71條；擔保法解釋第73、74條。意思分解：1、 本條規定了抵押權實現的條件和方式，其原理亦適用質權的實現（本法第71條）。（1） 抵押權實現的條件：A須抵押權有效存在；B須債務人債務履行欺屆滿；C須債權人未

41、受清償；D須債務未清償非因債權人方面的事由造成的。（2） 抵押權實現的方式：A協議折價；B拍賣；C變賣。2、 抵押權實現時，抵押物變現的價值少于約定的價值的，以變現價值清償；不足部分轉為一般債權由債務人清償（擔保法解釋T經73條）。3、 抵押物變現款和清償順序：（1） 實現抵押權費用；（2） 主債權利息；（3） 主債權。二十三、重點法條：第54條。相關法條：本法第41、43條；擔保法解釋第7579條。意思分解：抵押權實現的順序亦是抵押制度的基本原理之一，應聯系第41、43條及擔保法解釋第7579條。準確理解第54條的含義：1、 屬于第42條強制登記的抵押物種類，依第41條抵押合同以辦理抵押物登

42、記始生效的，其抵押權實現順序以完成抵押物登記先后順序為準。2、 屬于第43條自愿登記情形的，其實現順序規則為：（1） 登記的優先于未登記的；（2） 都已登記的，其抵押權實現順序以完成抵押物登記先后順序為準；（3） 都未登記的，依合同生效時間的先后順序為抵押權實現順序，但動產抵押例外（擔保法解釋第76條）。不要混淆：擔保法解釋第75條規定的同一債權數個抵押權并存的清償順序，應予掌握：（1）同一債權并存數個抵押時，債權人放棄債務人的抵押擔保的，其他抵押人免除相應的擔保責任；（2）數個抵押無先后順序的，債權人可向任何一個抵押人行使抵押權；（3）抵押人承擔責任后，對債務人有追償權，對其他抵押人有相應份

43、額的追償權。二十四、重點法條：第55條。第56條。相關法條：城市房地產管理法第50、51條。意思分解：以上兩個條文是關于抵押權實現中的特殊問題，應予留意：1、 抵押合同簽訂后新增房屋不屬于抵押物，但可以與抵押物一同拍賣，新增房屋拍賣款不屬于抵押權的標的（第55條第1款）。2、 第55條第2款集體土地使用權的抵押權實現后，土地用途及所有權屬關系不變。3、 第56條劃撥的國有土地使用權的抵押權實現中，繳納土地出讓金先于債權的人優先受償權。二十五、重點法條：第58條。相關法條：海商法第20條；擔保法解釋第80條。意思分解：本條及擔保法解釋第80條即體現了我們在前面詳細分析的抵押權的物上代位性。類似規

44、定還有海商法第20條關于保險賠款的規定。二十六、重點法條：第59條。第60條。第61條。相關法條：擔保法解釋第8183條。意思分解：關于最高額抵押制度，主要掌握以上三個條文。1、 依第59條的規定，最高額抵押具有如下特征：（1） 相對獨立性。最高額抵押的設定不以主債權的存在為前提，也不隨某一具體債權的消滅而消滅。因此，最高額抵押是為將來債權擔保的典型形式，類似于最高額保證。（2） 擔保債權的不確定性。最高額抵押是擔保未來債權的，其所擔保的債權將來是否發生，債權額多少，都不確定的。（3） 適用上的特定性。最高額抵押是對一定期間內連續發生的債權的法律關系，而不適用于僅發生一個獨立債權的情形（第60

45、條）。2、 重點掌握第61條：主合同債權不得轉讓。這是不同于一般抵押的特殊之處。3、 擔保法解釋第82條的內容：當事人變更最高限額及最高額抵押期間的，不得對抗后序的抵押權人。二十七、重點法條：第63條。第64條。相關法條：擔保法解釋第8491條。意思分解：通過以上兩上條文，考生應對制裁押、質權及動產抵押設定規則有較深入的理解。1、 質押斬行政區征主要包括：（1） 質押是于債務人或者第三人移交債權人舊中國有的財產上設定擔保物權。質押以移交物的占有為要件，這是制裁押與抵押的主要區別（擔保法解釋第8689條）。（2） 質杈 人地制裁押的財產于人履行債務前有留置的權利。在動產抵押，質權人須直接占有制裁

46、物；在權利質押，質權標的有權利證書的，質權人須有有關的權利證書。在動產質押，于債權清償前，質權人得留原物而拒絕制裁物所有人的返不請求；在權利質押，質權人可以禁止出質人為已出質的權利折行使。2、 質權的法律特征質權具有從屬性、不可分性、物上代位性、優稱受償性等特征，同抵押權的法律特征、法理相通，考生可參考前面有關抵押權法律特生的論述。3、 動產制裁權的設定。出投人（債務人或第三人）與質權人訂立書面的質押合同，該合同自原物移交于制裁權人占有時即生效（第64條）。不要混淆：1、擔保法解釋第84條規定的動產質權的善意取得規則，務必掌握。2、擔保法解釋第85條規定的是金錢作為特殊動產為質權標的物的效力，

47、應予注意。3、特別注意擔保法解釋第91條，質權不及于從物的情形：從物未隨同質物移交質權人占有的，質權效力不及于從物。二十八、重點法條：第69條。第70條。相關法條：擔保法解釋第9295條。意思分解：以上兩個條文為擔保法關于質權規定的律考重點。這兩上條文實際上涉及到出質人與制裁權的權利義務問題，考生應具備以理論知識。1、 出質人的權利（1）質物的處分權出質人可以轉讓制裁物，也可以將抽物再設定抵押。當然，出制裁人對制裁物的轉讓權要受到一定限制，不能因此影響質權人的質權。因此，出質人轉讓質物的，不能于制裁權實現前交付，而且能以返還請求權的讓與而代交付。（2）對質權人的抗辯權質押合同存在無效或可撤銷的

48、原因時，出制裁人可抗辯質權人實現質權的權利。（3）除去權利侵害和返還質物的請求權（第69條第2款）。2、 質權人的權利（1） 占有質的權利質權人在占有質物期間，并無使用質物的權利。（2） 留置質物的權利（擔保法解釋第95條）。前已述及，質權人于其債權未受清償前，對其占有的質物有留置的權利。不信紙債務人的債務是否已逾清償期，只要質權人未受完全清償，質權人就得拒絕出質人返不質物的請求。即使出質人將質物轉讓給第三人，質權人的留置制裁物的權利也不受影響，質權人同樣行拒絕第三人請求交付質物的要求。（3） 收取制裁物孳息權利（第68條）。（4） 費用償還請求權質權人對于因保管質物所支出的必要費用得請求出質

49、人予以償還的權利（第67條）。（5） 轉質權質權人為提供自己債務人擔保，將質物移交于自己的債權人戰有設定新質權（擔保法解釋第94條）。（6） 質物的變價權又稱物上代位權，指在質物有損壞或價值明顯減少，足以危害質權的人權利時，質權人可以出賣質物，以其價金代充質物（第70條）。但依第70條，質權人行使這一權利必須以出制裁人拒不提供相應的擔保為前提。（7）因質權受侵害的請求權出質人因過錯毀損質物的，質權人得以質權受侵害為由，請求出質人恢復質物原狀或提供補充擔保。第三仍因過錯毀損原物的，制裁權人得以制裁權肥侵害為由而請求第三人賠償。3、 質權人的義務（1） 質物的保管義務保管期間，質權人對質物的毀損滅

50、失承擔過錯賠償責任（第69條第1款、擔保法解釋第93條）。（2）返還質物的義務（第71條）。二十九、重點法條：第75條。相關法條：本法第7681條、擔保法解釋第97106條。意思分解：可以質押押權利共分為四大類：1、 以票據匯票、支票、本票）、債券、物權憑證（存款單、倉單、提單）出質的，應當交付權利憑證。質押合同自權利憑證交付之日起生效（第76條）。對于以上權利，質權人可以提前兌現或提貨，所得價款或貨物用于提前清償或提存（第77條）。2、 以股份有限公司的股票出質的，應辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效（第78條第1款）；以有限公司股份出質的，質押合同自股分出制裁記載于股東名冊之日起生效（

51、第3款、擔保法解釋第103條）。3、 以知識產權中的財產權出質的，應辦理出質登記，質押合同自登記之日起生效（第79條）。4、 以不動產收益權出質的，也可成立權利質押（擔保法解釋第97條）以上財產權出質后，原則上不得轉讓或許可他人使用；雙方同意轉讓或許可他人使用的，所得價款用于提前清償或提存（第80條）提示：對于以上條文的復習，建議考生可將第77、78條第2款、第80條放在一起理解，因為三個條款的法理和規定相近或完全相同。不要混淆：1、 依第78條第1、3款之規定，股票質押合同與股份質押合同生效要件是不一樣的。2、 應注意擔保法解釋第98101條及第105、第106條的規定。三十、重點法條：第8

52、2條。第87條。第88條。相關法條：民通意見第117條；擔保法第8486條；合同法第264、286、315、380、395、422條。意思分解：擔保法從第82到第88條共7個條文規范留置權制度，考生應掌握的知識背景是：1、 留置權的法律特征（1） 留置權是法定擔保物權留置權是法定物權，使區別于抵押權、質押權這兩種約定擔保物權。抵押權和質押權發布由雙方當事人訂立合同才能產生，而留置權會自動產生。其次，留置樹立的適用規范由法律規定。第84條僅規定了三種合同可以產生留置權。合同法則共規定了五種合同，即承攬合同（第264條）貨物運輸合同（第315條）、保管合同（第380條）、倉儲合同（第395條）和行

53、紀合同（第422條）?？忌鷳⒁鈸７ǖ?4條第3款以及上述合同法的5個條文均規定，當事人可以在以上合同中約定排除留置權的適用。（2） 留置權是得二次發生效力的權利留置權產生以后，發生前后兩次效力。第一次效力發生在留置杈 產生之時，留置梳人得于其債權未受清前留置債務人的財產，對留置物享有占有權，并享有物上請求權，至債務人履行債務之時，該效力終止。第二次效力是第一次效力發生之后，留置權人于債務人超過法定的寬限期有不履行其義務時，得依法以留置物折價拍賣或變賣而實現優先受償權。（3） 留置權是不可分性物權（擔保法解釋第110條）。留置物的不可分性，表現在：一是留置權所擔保的是債權的全產，而非可分割的債權的一部分；埂留置權人可以對留置物的全部行使權利，而非可分割的留置物的一部分。因此，債權的侵害及部分清償、留置物的分割等，均不影響留置權的效力。只要債權未受全部清償，留置權仍就可以對留置物的全部行使權利。但是，如果債權人占有的動產可分物，為公平起見，債權人留置占有的留置物的價值應當相當于債務的金額，而非占有物的全部（第85條）。3、 留置權成立的權利可分為積極性與消極性要件兩種。積極性要件包括