1、聶 鑫2011.8商業秘密法商業秘密保護的發展古羅馬時期：禁止盜竊信息、“收買奴隸之訴”英國保密法時期：獎勵發明、限制雇員流動商業秘密法：既保護雇傭者的商業秘密，又允許雇員自由流動 通過許可的方式傳播信息2 課程體例WhatWhyWhenHow是什么為什么什么時候如 何什么是商業秘密？ 為什么要保護商業秘密 ？ 什么時候用商業秘密的方式來保護 ？ 商業秘密如何泄露 ？ 商業秘密如何管理 ？ 如何應對商業秘密危機？ 34 一、課前案例 敗訴的思考 河南A咨詢有限公司成立于1998年，致力于河南的企業管理咨詢的研究開發工作。公司經營從最開始的探索逐步走上正軌，擁有了為數不少的客戶，效益越來越好。

2、2002年底，A公司的主管何建華突然辭職，離開了A公司。2003年年初，A公司的兩位教練員王士成、余超及高級教練員肖斌也相繼辭職，A公司的經營一度處于癱瘓狀態，不能正常運行，正準備接受其培訓的幾家公司也相繼予以回絕。4 A公司努力查找經營不利原因，卻始終沒有頭緒。正當A公司多方查找自身原因沒有結果的時候，有人向A公司提供了一個令其震驚的消息。已經從公司辭職的原主管何建華，和同樣從公司辭職的原教練員王士成在一起，在2003年3月12日共同組建了鄭州B企業管理咨詢有限公司。其經營范圍與A公司基本相同。而且原本接受A公司服務的一些客戶現在成了B公司的客戶。這一下子，A公司終于明白自己經營困難的原因。

3、一怒之下，A公司一紙訴狀。將B公司告上法庭。 5 A公司訴稱，B公司的組建人原作為A公司的主管，剽竊了A公司的服務流程、培訓方案、培訓項目、實施培訓各模塊及要求等 ，并惡意搶走了原告的客戶，其行為違反了正常的市場競爭規則，侵犯了原告的商業秘密，給原告造成了巨大的經濟損失，請求法院判令原告立即停止侵權，并賠償由于侵權行為而給原告造成的經濟損失20余萬元。 B公司辨稱，原告的服務流程、培訓方案、培訓項目、實施培訓各模塊及要求等相關內容均可以從公開的網站和公開發行或公開出售的書籍上找到出處，不屬于商業秘密。為了證明自己的主張，被告向法院提供了網上同類公司的介紹、培訓課程以及相關圖片等證據。 問：你認

4、為誰的主張會得到支持，為什么？ 6結論： 最后法院支持了B公司也即被告的主張，判決駁回原告A公司所有的訴訟請求。原因是原告所訴稱的服務流程、為客戶提供的建議書、方案、培訓項目等不具有秘密性，其內容均可從網站和公開發表的書籍上直接獲取。而原告所指稱的客戶名單，缺乏客戶名單應有的長期性和穩定性的特征，也不予認可。 思考： A公司敗訴的原因？7第一部分 核心競爭力與商業秘密的確定8主要內容一、作為核心競爭力的商業秘密二、關于商業秘密的誤區三、商業秘密的確認四、商業秘密信息的選定五、商業秘密的價值評估六、商業秘密與一般知識產權的比較9101、商業秘密的定義第十條第三款商業秘密定義 商業秘密是指不為公眾

5、所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。 10商業秘密的特征世貿組織制定的與貿易有關的知識產權協議(Trips協議)規定了“未披露信息”的保護，實際上就是指的商業秘密，其應具備的條件，即秘密性、價值性、保密性。日本反不正當競爭法規定商業秘密應具有秘密性、價值性及實用性。韓國法律則是：實用性、價值性、秘密性和保密性。11(1)不為公眾所知悉 （秘密性）：指商業秘密不為該信息本行業的人普遍知悉。 商業秘密的特征12判斷信息的秘密性秘密性是商業秘密區別于其他信息的最根本的屬性，是決定信息是否屬于商業秘密的最權威的因素。“商業秘密構成的核心要素是其秘密性。

6、”法律上的秘密性是指信息“不為公眾所知悉”，即有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得。13 “不為公眾所知悉”公眾的主體范圍1、它是指同行業的人，否則不會產生商業上的競爭關系；2、它不是指除了商業秘密權利人以外的所有同行業的人；3、它是指同行業中的一般人或者多數人。14知悉分為“實際知悉”和“容易知悉”。1、實際知悉：指該信息在一定范圍內被知悉已經是客觀事實，多數人已經確實知悉了這一信息；2、容易知悉：指該領域內的大多數人通過正當途徑可以輕易知悉改信息的可能性。15判斷是否“知悉”的因素1、該信息是否已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露；2、該信息是否通過使用公開；3、該信息是否

7、可以從其他公開渠道獲得；4、該信息是否為所涉信息范圍內的人的一般常識或者行業慣例；5、該信息是否無需付出較大代價而容易獲得。16商業秘密不喪失秘密性的幾種特殊情況：（1）程序合法的技術成果鑒定不會破壞技術信息的秘密性；（2）商業秘密企業內部負有相關工作職責的職工知悉商業秘密不會破壞其秘密性；（3）必要的業務伙伴合理的知悉并承擔了保密義務的，商業秘密不失秘密性。17（2）能為權利人帶來效益 （價值性）：指商業秘密必須具有商業價值性能給權利人能帶來收益 。 美國統一商業秘密法：商業秘密具有實際或潛在的獨立經濟價值。反不正當競爭法重述：商業秘密使相對于他人產生現實或潛在經濟優勢。價值包括現實的價值和

8、潛在的價值。不管是現實的可直接使用的商業秘密，還是正在研究、試制、開發中而具有潛在的、可預期的價值的信息，都可以構成商業秘密，受法律保護。18（3）保密措施：商業秘密權利人必須為擁有的商業秘密采取合理的保密措施。 下班之前，關機鎖柜泄密載體莫上網19何謂“合理的保密措施”世界知識產權組織解釋“合理保密措施”的判斷因素為：1、考慮(權利人)努力的程度2、保持秘密信息的花費 3、信息的價值4、他人通過合法方式取得該信息的難易程度20 美國的學者將保密措施中的“合理”解釋為權利人“合理的努力”，主要從以下幾個方面進行判斷：1、雇主提供的物理設備是否采取保密措施2、對受雇人是否有保密的要求3、對公司以

9、外的人是否采取相應的防范措施4、對商業秘密的本身是否采取保密措施 212、商業秘密的類型商業秘密類型 技術信息：指專業技術、技術訣竅。它主要包括大家熟知的配方、研究開發的文件如會議紀要、實驗結果、檢驗方法等、圖紙、改進的機器設備、工藝程序、產品。 經營信息主要是指技術秘密以外的能夠構成商業秘密的其他信息。它包括客戶情報、其他與競爭和效益相關的商業信息，如采購計劃、供貨渠道、重要的管理方法等 圖紙產品客戶情報供貨渠道22一、作為核心競爭力的商業秘密 可口可樂的“神奇”配方23可口可樂的“神奇配方”2009年度“全球最具價值品牌100強”，可口可樂以687億美元的品牌價值位居榜首。2010排到了第

10、五。全世界有155個國家的人每天要喝下幾億瓶可樂。這種倍受人們喜歡的飲料,雖從未申請專利,但卻名揚全世界。 可口可樂之所以能如此持續發展的動力就在于其商業秘密配方，可口可樂的配方自1886年在美國亞特蘭大誕生以來，已保密達120多年之久。它的配方對世人來說一直是個謎，百余年來，雖然時有破譯傳聞，但至今無一證實。 24其實可口可樂99%以上的配料是公開的，它基本上是幾種物質的混合物糖、碳酸水、焦糖、磷酸、咖啡因和失去效能的古柯葉及椰子果。神秘的配料，“7x號貨物”在可口可樂中所占的比例還不到1%。但正是這1%讓化學家和競爭者一直研究未果。25保密事例可口可樂的配方自1886年在美國亞特蘭大誕生以

11、來,已保密達120多年之久。1977年8月，可口可樂公司與印度政府突然收到印度政府的通知，要求可口可樂公司將可樂生產的技術(包括配方)和可口可樂印度公司60%的股權轉讓給當地國民，否則就令其撤離印度。 26保密事例1988年，當時中國的可樂市場日益增大，可口可樂堅決不同意中方人員控制原漿的生產。最后達成的協議是:在上海申美公司名下，原漿車間由美方獨立控制，主劑和罐裝車間由中方負責。27保密方法可口可樂公司在技術合作或經濟貿易中,只提供用最關鍵技術制出的半成品給對方,而不告知生產半成品的技術訣竅。被許可生產“可口可樂”的廠家,都只能獲得將濃縮的原漿(半成品)配成可口可樂成品的技術和方法,而不能得

12、知原漿生產的配方及技術。這就是可口可樂百年不倒,基業常青的“定海神針”。28可口可樂公司對配方的監控上，如果有人提出查詢這一秘方，必須先提出書面申請，經公司董事會正式投票同意，才能在有官員在場的情況下，在指定的時間內打開，從而使配方保密上升到董事會和官員這個層面上。 保密方法29可口可樂公司三個分管關鍵成分的高級職員皆與可口可樂公司簽署了“決不泄密”的協議，這樣最大程度保證了配方不被泄密。可口可樂中占不到1%的神秘配料“7X 100” 由三種關鍵成分組成，三種成分分別由公司總部的3個身份被保密的高級職員掌握，這三個人，除了自己知道的那部分，都不知道另外兩種成分是什么。保密方法30可口可樂在與合

13、作伙伴的貿易中只向合作伙伴提供半成品，獲得其生產許可的廠家只能得到濃縮的原漿，以及從將原漿配成可口可樂成品的技術和方法，卻得不到原漿的配方以及技術。保密方法31附：流傳出來的神秘配方：液體古柯葉提取物：3打蘭(重量單位)檸檬酸：3盎司咖啡因：1盎司糖：30 (沒說單位)水： 2.5加侖檸檬汁： 2品脫香草： 1盎司焦糖：1.5盎司或更多32秘密的7X增強配方(往剛才的配方里，每5加侖加個2盎司就行了)酒精： 8盎司橘子精油： 20滴檸檬精油： 30滴肉豆蔻精油：10滴香菜精油：5滴橙花油：10滴肉桂精油：10滴33案例：微軟拼音輸入法商業秘密爭議 微軟拼音輸入法是微軟公司開發并贈送客戶使用的軟

14、件，有、共個版本。馮勇在使用電腦過程中發現版有部分漢字的注音不正確，遂根據字符和信息編碼國家標準匯編、詞源、辭海等進行比對，查找出該版本的百余處注音錯誤。隨后馮勇又對版、版等進行對比，也查找出了一些錯誤。年月至月，馮勇分次從他認為存在注音錯誤的漢字中選出個字，與其他個注音正確的字混合在一起，以傳真方式發給微軟中國公司，注明了資料的來源并聲明：“愿與微軟中國公司切磋交流，續表待聯系后定奪。謹防侵權。” 34 同年月上旬，馮勇與微軟中國公司就該不該付酬以及以何種名義付酬進行協商，未達成任何意向。月日，馮勇再次向微軟中國公司發出傳真，指出“色、馇、崀、蓧、钅界 、扌于、煆、錟、犬、石票”個字的注音錯

15、誤，并以表格形式將錯誤處、正確注音、對比樣本頁碼一一列舉，同時備注“任何單位、個人均不得發表與本表格形式、字樣相同的清理結果，本人保留公開本表全部內容的權利”等。 年月，微軟中國公司根據某公司對拼音輸入法版處錯誤注音校對表，以補訂形式刪除、更正了個字的注音，其中有個字的注音與馮勇所指出的個字注音錯誤中的個相吻合。 35此后，微軟中國公司又根據國家語委的審核意見，以補訂形式刪除、更正了處注音，其中有個字的注音與馮勇所指出的個注音錯誤的個相吻合。年月，微軟中國公司正式回告馮勇，以沒有委托其進行校對為由，不同意支付酬金。馮勇以“微軟拼音輸入法錯誤的發現和改正的方法屬于商業秘密”為由，依照合同法第四十

16、三條的規定，訴請微軟中國公司賠償損失萬元（以年月日傳真中的個字的注音，按每字元計算而來），并賠禮道歉。但未對“微軟拼音輸入法錯誤的發現和改正的方法”舉證。 問：馮勇糾出的個字的注音錯誤是否屬于商業秘密？36評析馮勇首先承認它不是經營信息，而是技術信息。至于它是否構成技術信息本身，值得懷疑。實際的糾錯形成過程是，馮勇對微軟拼音輸入法版中字的注音進行羅列，與公開出版物上字的注音進行對比后，發現其中部分注音不當。毫無疑問，這種校正工作是馮勇的一種投入，包括體力、腦力、時間甚至金錢的投入（購買大量的工具書，電腦耗電、耗材等）。雖然工作量較大，但終究是一種簡單的智力活動。 發現錯誤及將該錯誤的正確注音查

17、找出來本身并不構成技術信息，也非商業秘密。 37二、關于商業秘密的誤區（1）企業無商業秘密（2）企業到處都是商業秘密商業秘密的流失增加無謂的商業秘密保護成本負擔38三、 商業秘密的確認確定商業秘密的工作流程：（1）業務部門根據各自業務的特點，對照“保密范圍”提出具體商業秘密事項；（2）部門負責人送交管理層征求意見；（3）業務部門根據管理層的意見做出相應調整，填寫登記表報董事會核準；（4）董事會確定，并為商業秘密做出標識；（5）告知有關部門和人員。39確定商業秘密的方法分解公司業務，對公司運營系統進行分析：（1）業務運營系統eg:采購、生產加工、產品銷售等（2）業務支持系統eg：人力資源、行政、

18、物流、財務等40四、 商業秘密信息的選定商業秘密篩選一般分為兩個階段：（1）篩選對單位有商業價值的信息（2）篩選出秘密信息41反不正當競爭法10條3款規定了價值性作為商業秘密的構成要件。“商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”A：能否帶來經濟利益B：是否具有實用性2、判斷信息的商業價值42對商業秘密經濟價值的認定對于技術秘密的價值性，認定的標準是技術上的先進性；對于經營秘密的價值性的考慮方向：貿易秘密降低成本或提高銷售價格管理秘密降低用人成本或提高勞動生產率 43對商業秘密實用性的認定實用性是指商業信息不是一種純理論方案，

19、而是可以實際操作、內容明確具體、能在生產經營中付諸實施的確定的方案。內涵：具體性、確定性實用性的商業秘密價值性的外在表現，正是具有了實用性，其經濟價值才可以得以實現。 思考：價值性、實用性在法律上的證明44對重要信息“加密”對認定為對企業具有經濟價值且具有秘密性的信息，企業必須采取保密措施保護這些信息不被泄露。保密性是商業秘密尋求司法保護的前提。不為公眾所知悉信息的持有人或所有人對信息采取合理的保密措施，是其應盡的法律義務。（1）明確保密內容；（2）采取物理性的防范措施。45法律訴訟中確定商業秘密的“秘密點”秘密點：商業秘密權利人請求保護的與公知公用信息不同的信息秘密點是請求保護的商業秘密的具

20、體內容。（1）技術秘密案件：技術：現有技術（公知技術）特有技術（區別點）商業秘密保護秘密點（2）經營秘密案件：eg :不能輕易得到的客戶信息46商業秘密侵權案中如何認定“不為公眾所知悉” 李某1997年起在煙臺某工藝品公司（以下簡稱A公司）工作，2001年被A公司聘為國際業務部經理，主管國際業務，掌握著A公司的工藝技術、樣品、經營信息和客戶信息。2004年3月，A公司發現被告李某利用其職務便利，從原告處取走樣品、圖紙，以S公司的名義與A公司的德國、意大利、瑞典客戶簽訂供貨合同，委托外地的加工廠加工產品，供給原告的國外客戶。另外，A公司曾在1998年9 月制定下發A公司商業秘密保護制度，及與李某

21、簽訂的勞動合同書都規定：“凡是我公司的工藝技術、設計樣品經營信息及客戶資料均為商業秘密，不得泄露、使用或給他人使用”。 47李某及S公司的行為，嚴重影響原告的經營，使原告大量訂單流失，在國外市場的商譽下降，給原告造成了較大經濟損失，故委托本所王毅、婁華濤律師將李某及S公司以侵害商業秘密為由，訴至煙臺市中級法院，要求判令二被告：立即停止侵害原告商業秘密的行為并賠償原告經濟損失等。為支持本方訴訟主張，原告提交了A公司商業秘密保護制度及與被告李某簽訂的勞動合同書，客戶名稱、電話號碼、電子信箱、聯系人、該客戶信息的形成經過，交易習慣；技術信息的主要特征及研發的時間及設計人，樣品實物；客戶往來材料；損失

22、計算清單及財務報表和銀行單據等證據。 48被告方的答辯意見主要有：本案涉及的德國、意大利、瑞典公司是國際上經營工藝品知名的大公司，其名稱、地址原告起訴的客戶信息包括客戶名稱、地址、電話、聯系人E-MAIL等所有人都可以通過網站及廣交會獲取，原告起訴的客戶信息不具有秘密性。另外原告的工藝技術包括圖案、結構及編織方法在市場銷售后，技術秘密就公開了，有一定技術基礎的人馬上可以實施反向工程，因此原告的工藝技術也不具有秘密性。被告還從原告未采取保密措施、其與國外客戶的合同的貨物不同、其沒有給原告造成損失等方面進行了答辯并提交了相應的證據。 問題：本案原告所訴的客戶信息及工藝技術能否構成 “商業秘密”？

23、49【審理結果】在本案中，原告擁有德國、意大 利、瑞典三國客戶的信息包括名稱、地址、電話、聯系人及E-MAIL這些信息雖然在相應的網站上可以獲取，但是前提條件是知道了其網址，在不知其網址的情況下，對“工藝品”進行搜索有二百七十多萬條相關內容，所謂任何人都可以輕易獲取是錯誤的，重要的是這些一般信息與原告與國外客戶多年來形成的交易習慣（即本案中原告主張的秘密點）結合起來，這種信息就不是社會上的公眾能夠獲取的了。50本案的被告李某正是利用了其掌握的原告與國外客戶多年來形成的交易習慣，以其自己的名義通過E-MAIL直接與國外客戶聯系、洽談，以其代理原告的方式，使國外客戶與S公司簽訂供貨合同。 原告與國

24、外客戶的多年來進行商品交易形成的聯系方法、交易方式是社會公眾無法知悉的，很顯然原告的客戶信息是商業秘密。 51本案經過三次證據交換、質證，基本事實已經查清，在法院的主持下原被告達成了調解意見：二被告立即停止侵害原告的商業秘密；共同賠償原告經濟損失8萬元。 52練習案例2： 原告系上海某商務咨詢公司（以下簡稱原告），四被告中第一被告系上海某信息科技有限公司（以下簡稱第一被告），其余三被告王某、鄔某、何某原為原告的員工，起訴時為第一被告處職工，原告訴四被告侵害其商業秘密。 原告訴稱，原告和第一被告均為從事商務會議業務的企業，被告王某、鄔某、何某原為原告的員工，2002年論壇年8月，原告開始籌辦“中

25、國兼并與收購”。被告鄔某負責該會議的籌劃工作，被告王某負責會議的銷售工作，被告何某則參加了會議的部分前期準備工作。53 2002年11月，上述掌握該次會議相關商業秘密的三位被告跳槽至同月新成立的第一被告處，同年11月，原告在繼續推廣宣傳會議時接到客戶反饋，稱接到第一被告舉辦同樣內容會議的信息。與此同時，原告客戶量驟減。原告通過了解和調查，得知第一被告宣傳的會議內容和安排與原告幾乎相同，舉辦日期也與原告完全重合。 54 原告認為，第一被告作為與原告具有競爭關系的企業，采用不正當競爭手段獲取并使用原告的商業秘密，被告王某、鄔某、何某違反關于保守商業秘密，非法泄漏和使用原告商業秘密，嚴重侵害了原告的

26、商業秘密，構成不正當競爭，訴請法院判決確認四被告侵犯原告商業秘密，構成不正當競爭，立即停止侵權，并要求四被告連帶賠償損失。55 四被告共同辨稱，原告未舉證或舉證不能證明原告存在包括被邀請參加會議的演講人、銷售對象、會議相關的議題、價格信息等商業秘密，也未舉證證明第一被告聘用三名個人被告的行為構成對原告的不正當競爭。同時，被告王某、鄔某、何某均認為，原告未提供證據證明他們在原告處從事過兼并與重組的會議工作，原告也從未向被告支付過保密補償費。故原告認為四被告共同侵害原告商業秘密的訴稱缺乏事實和法律依據。問：原告的訴訟請求可以得到支持嗎？56判決結果 ： 本案中，原告未向法院提供其所舉辦的“中國兼并

27、與收購論壇”所邀請的演講者和與會客戶的名單，也未舉證證明有關的演講者和與會客戶確系通過原告的業務活動，已經接受邀請，準備參加會議。原告所舉辦的會議系對業界普遍關注的兼并與收購這一主題進行研討，故會議議題本身并非原告的商業秘密。 故原告關于四被告共同侵犯了原告商業秘密的訴訟請求，因缺乏事實依據，法院不予支持。57法律對權利人采取保密措施的要求：合理、具體、有效。合理：所采取的保密措施要和保密的客體相適應，以他人不采取盜竊、利誘、脅迫等不正常手段或者違反約定就難以獲得為必要條件。具體、有效：所采取的保密措施足以使承擔保密義務的相對人能夠意識到相應信息是保密信息。58案例：A工廠四周是封閉的狀態，留

28、有大門供正常出入之用，門外是馬路，平時大門緊閉。一天，大門敞開，恰巧B工廠一工作人員沿馬路從A工廠大門前經過，看到了該院內擺放的還沒有上市的產品的新外形設計。于是記在了心里，并且回廠進行了生產和銷售，取得了效益；就在A工廠大門敞開的時候，C工廠的工作人員沒有通過大門，而是翻墻進入了A工廠的院內，看到產品的新設計后逃走，回廠后也投入了生產銷售。事發后，A工廠分別找到了B工廠和C工廠交涉，認為其侵犯了自己的商業秘密。 我們來分析一下，這兩種情況是否相同，是否需要區別對待59對于B工廠來說，是A工廠在開門之際，由技術員看到的，屬于A工廠的保密措施不利，而B工廠工作人員的觀望不構成不正當手段，B工廠不

29、構成侵權；對于C工廠來說，A工廠的開門沒有被他利用，A工廠圍墻的修建相對于C工廠來說是采取了保密措施，對C工廠而言是商業秘密，C工廠的員工的翻墻獲取信息的行為屬于不正當的手段，C工廠構成侵權。60延伸：合理的保密措施中的“圍墻原則” A投入了100元的科研經費，開發了一項商業秘密，市場價值200元。競爭對手，會定期經過A的研究地點。 如果A不修一堵“圍墻”，那么就會被競爭對手窺探到，最終會因為A沒有做出合理的保密措施而得不到商業秘密保護，技術終將進入公共領域。 假設修“圍墻”需要100元。 我們先不考慮長期的收益，就從單次來說，如果投入100元修圍墻，再加上100元的科研經費。就和市場價值20

30、0元相等，也就是沒有收益。 但是A如果不投入資金修圍墻就不能保護這項技術。61何謂“合理的保密措施”世界知識產權組織解釋“合理保密措施”的判斷因素為：1、考慮(權利人)努力的程度2、保持秘密信息的花費 3、信息的價值4、他人通過合法方式取得該信息的難易程度62 美國的學者將保密措施中的“合理”解釋為權利人“合理的努力”，主要從以下幾個方面進行判斷：1、雇主提供的物理設備是否采取保密措施2、對受雇人是否有保密的要求3、對公司以外的人是否采取相應的防范措施4、對商業秘密的本身是否采取保密措施 63在以下情況下，法院應當認定權利人采取了保密措施：（1）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告

31、知其內容（2）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施；（3）在涉密信息的載體上標有保密標志；（4）對于涉密信息采用密碼或者代碼等；（5）簽訂保密協議；（6）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪或者提出保密要求（7）確保信息秘密的其他措施。64商業秘密法律保護保護的基礎 誠實守信的信念激勵機制交易成本65誠實守信的信念美國大法官霍姆斯：“信任關系是商業秘密訴訟的出發點。”為了維護市場交易中的誠實守信的道德風尚，商業秘密的法律保護就成為建立在道德基礎上的必然選擇。66激勵機制 法律對商業秘密進行保護，可謂是法律把商業秘密作為一種財產來進行界定和認可。出于對個體財產的認識和 保護，也需要用法律來對

32、商業秘密加以保護67交易成本為保護商業秘密支出的交易費用主要包括三方面： 1、商業秘密持有人的防范成本； 2、相對人為竊取商業秘密付出的偷竊成本； 3、商業秘密轉讓中發生的費用。68商業秘密保護的現狀與誤區1.現狀：（1）大多數企業沒有認識到商業秘密的實際和潛在價值。許多企業不僅對自己的一些經營信息不知道加以保護，對一些專有技術也不知道加以保護，國有企業尤其如此，從而導致在競爭中失去優勢。（2）大多數企業沒有將商業秘密作為一種無形資產加以保護。不少企業隨意泄露甚至無償將我國的商業秘密提供給外國企業的事情時有發生，某些企業缺少商業秘密保護意識，在和外商合資的過程中僅從本單位的近期利益出發，將一些

33、特有技術以低廉的價格出賣給外國。69（3）有些企業雖然認識到本企業的一些技術信息、經營信息是商業秘密，但是沒有采取有效的保密措施。對涉密部門和涉密人員都沒有采取妥善的保密措施，以致秘密被泄露；有的企業雖然制定了保密措施但形同虛設，管理松散。（4）人才流動中泄露商業秘密已經成為了普遍現象。尤其是一些技術含量高的企業，在人才流動中帶走商業秘密的情況及其普遍。702.我國企業的商業秘密保護意識不高，主要因為存在以下誤區：誤區之一：覺得自己沒有什么商業秘密需要保護。可以毫不夸張的說，每個企業都擁有一定價值的商業秘密。即是是幾個人的公司，也有對于它來說有價值的商業秘密。沒有無秘密的企業，除非其不參與市場

34、競爭。71誤區之二：認為落后的東西就不需要保密。在兩個競爭的企業之間，雖然有優勢方和落后方之分，但是落后方的底牌若被有優勢方掌握，就有可能被優勢方玩弄于股掌之上。優勢方可以憑借技術、產品和管理等方面的優勢，以最低廉的競爭成本壓制對方，甚至打垮對方。如果優勢方不了解落后方，就不得不小心翼翼，那么在無形中就會加大其競爭成本，妨礙其優勢的充分發揮；但若優勢方對弱勢方的長短處了如指掌，那他可以放心大膽地制定出針對性極強的策略來，達到其損人利己的目的。72誤區之三：保護范圍擴大化。有些企業將那些已經處于公知領域的信息當作自己的商業秘密加以保護，一方面增加了企業的成本；另一方面不能做到有的放矢，分散了人力

35、、財力，重要的秘密反而得不到有力的保護。73誤區之四：重技術信息的保護而輕經營信息的保護。許多企業十分清楚“科學技術是第一生產力”的道理，都能對技術信息加以或多或少的保護，而對于經營信息，由于沒有相應的管理措施或者認識不足，導致對此類秘密疏于管理。最為典型的表現就是，對技術開發人員有保密要求，而對市場計劃和營銷人員、財會人員等非技術開發人員卻放任自流。74誤區之五：缺乏綜合保護措施。企業的各種重要信息由于類別和載體形式的不同，被侵犯的難度就不一樣，相應地，保護的方法和措施也要適合它們各自的特點。應該將商業秘密保護和其他的權利保護相結合。75誤區之六：過分信賴制度和合同的約束力。對不忠誠的員工和

36、不守信用的涉密單位，保密制度和保密合同的約束常常顯得乏力，一方面他們會利用法規、制度的空檔或心懷僥幸，對權利人的商業秘密實施侵害；另外一方面，即使企業事后獲取了法律保護，但是商業秘密已經不可挽回的公開了。76企業在制訂保密制度、簽訂保密合同的基礎上，還要掌握保守商業秘密的技巧，經常進行檢查監督。要將每一重要的商業秘密分割成多個部分，不同的部分安排不同的人員從事開發、操作、管理，使得企業中盡可能少的員工掌握完整的商業秘密；要對企業內部的部門和人員進行經常性的保密檢查，及時發現泄密隱患，堵塞泄密漏洞；定期不定期地組織人員出外巡查，以免商業秘密被侵犯后仍一無所知，錯過最佳的補救、反擊機會，給企業造成

37、難以挽回的損失。77討論：客戶名單是否都能構成商業秘密1、客戶名單是否都能構成商業秘密？2、如果不是，什么情況下客戶名單能構成商業秘密？78（一）客戶名單的分類客戶名單，從廣義上說，可以分為商業意義上的客戶名單和法律意義上的客戶名單。商業意義上的客戶名單指在日常商業交易中接觸的客戶信息，信息資料一般比較簡單；法律意義上的客戶名單指買方或者供應商的產品需求、產品特點、經營規律、對商品價格的承受能力等，信息資料比較詳細、完整。79一般意義上的客戶名單和法律意義上的客戶名單區別：區別在于：法律意義上的客戶名單上的客戶信息為商業秘密權利人自己所發現，并進行了大量的人、財、物或者精力、情感的投資而開發、

38、建立、收集、整理的信息； 同時不被其他具有同業競爭關系的對象所擁有或者不能簡單的從公開渠道取得； 具有保密性，不為公眾所知悉。80（二）客戶名單要構成商業秘密的條件：（1）該客戶名單的形成是權利人經過了相當的努力而獲得的；（特定性）客戶名單是否容易獲取，要考慮在獲取的過程中耗費了多大的人力、財力和智力。構成商業秘密的客戶名單必須是不易取得的，如果容易取得，比如從公開的刊物、電話簿或者特定的數據庫中簡單的抽取獲得，就不能成為商業秘密的客體。81（2）權利人與該客戶在一定期間內形成了相對固定且具有獨特交易習慣的交易方式。（穩定性）企業經過長期的交易和努力，從廣大的不確定的客戶群中，經過總結和選擇，

39、培養了一些特定的客戶，了解了他們的特殊需要、特殊的交易方式和交易習慣，形成了穩定的交易關系，這些客戶的名單就具有了商業秘密性。（3）權利人是否采取了合理的保密措施。（保密性）82在美國的判例中，會以如下理由否定客戶名單的商業秘密屬性：（1）客戶名單易于從公開的商業周刊獲得；（2）所有競爭者都能通過相同的途徑獲得該客戶名單；（3）客戶名單在該領域內極其有名；（4）客戶名單沒有上鎖，沒有標注秘密字樣，由一般的業務員保管。83案例1： 1994年7月至8月，A旅行社歐美部10余名員工未辦理調動手續，相繼攜帶工作中使用、保管的A旅行社的客戶檔案，投奔B旅行社。B旅行社以這些人員組建了本社歐美二部，隨即

40、沿用A旅行社的這些客戶檔案進行經營，致A旅行社蒙受重大損失。經制止無效，A旅行社于1994年9月13日向法院起訴，訴稱：被告B旅行社以離間手段誘使其所屬員工加盟，并以這些員工掌握的原客戶檔案與國外客戶聯系，致使本社國外客戶在一周時間內取消了原訂1994年8月至12月旅游團隊151個，占原訂團隊總數的三分之二，減少計劃收入人民幣2196.4萬元，利潤損失353萬元。請求法院制止被告的不正當競爭行為，要求被告歸還其客戶檔案，賠償經濟損失300萬元。84被告答辯稱：旅游業中，改變旅游團隊計劃是常見的。客戶檔案系指國外旅游機構的地址、電話、傳真資料等，國外報紙廣告上隨處可見，無秘密可言。原告員工來本社

41、工作，屬合理的人才流動。原告的訴訟請求不符合事實，法院應予駁回。思考：該案中帶走的客戶名單算不算商業秘密，為什么？85審判結果 原A旅行社的十余名業務骨干均以出國留學、探親、陪讀等虛假事實為理由，擅自離社，B旅行社對此辯稱為合理的人才流動，理由不成立。 A旅行社多年來已與北歐國家的五家旅行社建立了良好的業務關系。1994年已商定由A旅行社接待該五家旅行社組織的151個來華旅游團隊。雙方對來華時間、旅游景點、住宿標準、價格等具體事項多次傳真詢價及確認，為A旅行社正在運營的業務。其中一些團隊已來華旅游，其余團隊也將來華。A旅行社在此項業務往來中付出了勞動和代價。86這些資料不為公眾所知，具有秘密性

42、；可為A旅行社帶來商業利潤，具有價值性。屬中華人民共和國反不正當競爭法規定的商業秘密范疇，應視為A旅行社的經營信息類商業秘密。B旅行社辯稱是公開獲得這些外國旅行社資料的說法，不符合事實。 A旅行社原業務人員將該社客戶檔案、傳真資料攜往中旅社后，以B旅行社名義向國外客戶發函，繼續經營原屬A旅行社的業務，截止1994年9月19日，已實際接待20余個國外來華旅游團隊。這與B旅行社宣稱的沒有使用A旅行社檔案接待旅游團隊相悖。87基于上述事實，法院指出，B旅行社以人才流動為借口，實施侵犯A旅行社商業秘密的行為是違法的，應承擔相應的法律后果。 雙方當事人在國家旅游協會的主持下，自愿達成協議：B旅行社向A旅

43、行社致歉并給付人民幣100萬元作為A旅行社的損失補償。據此，A旅行社申請撤訴，法院裁定準許。 88案例2： 年月，馮先生進入斯貝克電子（嘉善）有限公司銷售部工作，這是一家專業生產銷售各種汽車音箱和揚聲器的德國獨資企業。這家公司從年月起向德國公司出口“”音箱。 因為馮先生熟悉德語，在銷售工作中經常接觸和掌握公司與德國客戶之間的訂單、合同以及生產銷售環節。年月，馮提出辭職申請，按照公司的規矩，馮必須簽訂一份保密協議后才能離職。協議要求馮承諾在他離開公司時沒有帶走任何商業和技術資料，并保證今后不向第三方泄露公司的任何商業秘密。馮在協議上簽字后，即從原公司辭職。 89 年月，辭職后的馮先生通過互聯網尋

44、找到德國公司的網站，用電子郵件的方式與該公司取得業務聯系，并以每臺“”音箱美元的價格向這家德國客戶報了價。隨后,馮又向生產銷售汽車音箱的嘉興市金利達電子有限公司詢問了同類產品的價格，在得知金利達公司的報價僅為美元后，便將德國客戶推薦給金利達公司,并陪同德國客戶到金利達公司洽談音箱業務。不過，這筆生意最終沒有合作成功。 斯貝克公司訴稱，公司以及其他經原告長期努力所建立的特定境外客戶，是其他同行所無法獲取的經營信息。原告為此制定和實施了嚴格的保密措施。因此，這些經營信息屬于原告的商業秘密，理應受到法律保護。 90由于馮先生離職后擅自向金利達公司披露了原告的經營信息，并與原告低價競爭,給原告正常生產

45、經營造成巨大的威脅和損害，其行為構成不正當競爭。要求法院判令馮先生停止侵權行為，在相關媒體上公開賠禮道歉，并賠償原告經濟損失萬元人民幣。 對斯貝克公司的指控，馮先生則辯解，他與原告沒有合同關系，僅因懂得德語而從事一些翻譯工作，并未接觸到原告的商業秘密。而所謂保密協議是在原告脅迫下簽訂的。原告在保密協議中約定的商業秘密僅是一個模糊概念，無法認定。91況且公司及其產品信息可以通過互聯網輕易搜索到，因此，原告使用的信息是公開的，根本不屬商業秘密。為證明這一事實，在庭審中，馮當場通過電腦互聯網輸入關鍵詞，尋找到公司的網站。經比對，網站上的內容與馮提供的該公司網頁內容基本相同。 問：馮先生的行為是否有侵

46、犯到商業秘密？ 92審判結果：審理此案的法官表示，原告的客戶名單和產品信息能否構成商業秘密，首先取決于此類經營信息是否能從公開渠道直接獲得。只有原告舉證證明其經營信息是其他競爭者無法從公開渠道輕易獲知的這一事實，才能視為經營秘密。而被告所提供的證據證明被告利用互聯網搜索到原告客戶網站，并輕而易舉地了解到該公司的地址、電話以及經營的產品型號、價格等信息。懂得德語的馮先生完全能利用這些信息與原告客戶取得業務聯系。93雖然原告提供了與客戶多次洽談和成功交易的有關證據，但是，尚不足以證明該客戶的有關信息是不為他人輕易獲知的，因此，原告稱其客戶名單和產品信息是經營秘密的主張不能成立。此外，原告與馮先生簽

47、訂的保密協議，要求對公司所有的經營信息都予以保密，不得對外泄露，顯然不盡合理，也不公平。更何況，原告制訂的關于公司商業秘密的規定是在馮先生離職后的年月才形成的，對馮先生不具有約束力。 94案例啟示：1、在訴訟中，客戶名單的秘密屬性經常基于以下原因被否定：A、客戶名單易于從公開的媒體上獲得；B、所有的競爭者都能通過相同的途徑取得該客戶名單；C、客戶名單在該領域內極為有名。如果客戶名單僅僅包括眾所周知的信息，而且這些信息很容易可以被第三人獲得，則不視為商業秘密。952、但是，如果對這些取材于公眾渠道的信息，耗費了人力和財力，進行了投資和整理，那么整理后的信息就有可能成為商業秘密，得到法律保護，實際

48、上也就反應了對權利人勞動的保護。3、同時，商業秘密必須是不易通過正當手段或途徑取得的信息，易于取得的信息不能獨占使用，也就不能構成商業秘密。所以，“他人正當獲取客戶名單的難易程度”也是判斷客戶名單商業秘密屬性時所應該考慮的重要因素。96 對商業秘密中“客戶名單”的總結定義：商業秘密中的客戶名單一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。97五、商業秘密的價值評估企業：資產組合體包括凈營運資金、有形資產、持續經營條件下的無形資產。98（一）商業秘密的價值評估的作用：1、商業秘

49、密的價值評估可以防止無形財產的流失；2、商業秘密的價值評估可以促進知識產權的利用；3、合理評估有利于發生商業秘密侵權以后進行索賠。99（二）在下列情況下，應當對商業秘密進行評估1、投資：建立合資企業時，企業以商業秘密作為出資方式的必須評估；2、合并：應把商業秘密作為股份予以評估；3、轉讓：企業放棄對商業秘密的所有權，完全的銷售，以獲得相 應的收益；1004、許可：商業秘密的許可類似于不動產的租賃，所以商業秘密的價值會決定“租金”的多少；5、破產 ：企業破產時必須對企業所有的技術或者其他的知識產權予以評估，用于清償債務；6、擔保：以商業秘密設定抵押，必須進行評估； 7、訴訟101六、商業秘密和其

50、他知識產權的比較（一）商業秘密和一般知識產權的區別義務主體不同：一般知識產權商標權、專利權、著作權的義務主體是不特定的，其權利對象是任何人，有對抗第三人的效力。商業秘密權的權利主體不單一，不能對抗善意第三人，只要不是非正當手段取得，即可實施。102特征不同：一般知識產權具有排他性、專有性、獨占性、絕對性但是商業秘密的權利人不具有單一性，商業秘密權不能對抗采用正當手段獲得該秘密的人，沒有明顯的排他性，不具有專有性和獨占性。103（二）商業秘密權和專利權法律保護比較(一)商業秘密與專利權的界定在知識產權中，與商業秘密作用類似，共同為技術信息提供法律保護的是專利權。專利權（Patent Right）

51、，簡稱“專利”，是發明創造人或其權利受讓人對特定的發明創造在一定期限內依法享有的獨占實施權。104就專利本身的特點而言，相別于其他的知識產權，同樣的發明創造只能被授予一項專利，且其保護期限較短，為20年或10年，發明的保護期是20年，實用新型和外觀設計的保護期是10年。從申請日起開始計算。并且須經過國務院專利行政部門依照法定程序進行審批，才能獲得專利權。105商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。一般包括經營秘密和技術秘密。對于商業秘密的構成條件有以下幾點：1它們必須是秘密的，沒有被公開過；2它們必須因為被保密才具有商業上的價

52、值；3合法控制它們的人已經為保密而采取了措施。106在各國立法之中，對專利權均有專門的立法，一般各國對其的界定也相差不遠。對于商業秘密而言，全世界只有瑞典和加拿大有單獨立法，在美國有商業秘密示范法，大部分國家對其的保護散見于各種法律文件之中，但并不是說對商業秘密就沒有保護。所以。商業秘密和專利權都可以成為知識產權保護的客體。107(二）商業秘密和專利權的比較商業秘密專 利權利產生方式產生即已獲得 須依申請獲得 權利產生條件保密 社會公開 權利客體范圍技術信息、經營信息 發明、實用新型和外觀設計 權利取得要件價值性、秘密性和保護措施 新穎性、創造性和實用性 1081權利的產生方式不同。依民法概念

53、而言，商業秘密的取得屬于原始取得，基于權利人自身的智力勞動成果，智力勞動成果一經產生即已獲得，無須經他人約束；專利權的取得除本身的智力成果的創造，還須依申請獲得，即“國務院專利行政部門負責管理全國的專利工作；統一受理和審查專利申請，依法授予專利權”。1092兩種權利的產生條件不同。即是否對于其技術信息予以公開為取得前提。相較于專利權而言，商業秘密的獲得是以不公開技術信息為要件的，即對于技術信息的保密是商業秘密產生的最基本條件。對于專利權而言，其壟斷性權利的獲得是一項社會公眾公開其專利，并與社會簽訂一項特殊的契約，以此獲得權利。故是否公開是兩種權利產生的最基本不同條件。1103獲得權利主體范圍的

54、區別。通覽各國專利法，一項發明只授予一項專利權，專利權的取得采取先申請或先發明的原則，其權利主體是唯一的，其他人以后即使做出相同的發明也不能再取得專利權，也不能自由將其加以使用。而商業秘密權利的獲得主體則是沒有明確限制的，甚至可以說是競爭性的。只要相互獨立的主體之間通過其獨立研發、創造或其他的合法手段，取得相同或類似的技術，只要不向外界公布，均可以成為商業秘密權的人。1114權利的客體范圍不同。商業秘密分為技術信息和經營信息，在本文所稱的商業秘密特指技術信息。而專利權的客體，即發明、實用新型和外觀沒計，均屬于技術信息的范疇。此外，專利權的客體只能是完整的技術方案，而商業秘密的客體則更包括未完成

55、的技術方案。1125商業秘密權和專利權的權利取得要件不同。對于專利權而言，授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。法律對于專利權的取得要件有著明確而又詳細的規定，一項專利的取得將有諸多的限制。而商業秘密由于是以不公開為要件的自動取得，因此，只要有秘密性即可。1132、商業秘密保護的優勢和劣勢優勢：（1）保護對象的廣泛性：技術信息、經營信息都可以受到保護；（2）期限優勢：商業秘密保護的期限不確定；（3）地域優勢：商業秘密無地域性特征；（4）保密優勢：商業秘密是不公開的，專利是公開的。114劣勢：（1）無排他性：允許多個權利主體并存。商業秘密法的保護精神不禁止技術的合法取得，因

56、此如果第三人合法發現了某項技術信息，商業秘密的持有人不能對其進行干涉。 由于反向工程的前提是對產品的合法取得，其揭破、分析、模仿均屬于合法競爭，為法律所保護，商業秘密權利人無權干涉。1152.不排除反向工程：反向工程在司法解釋中被定義為，通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行折卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。只要反向工程的前提是對產品的合法取得，對其揭破、分析、模仿屬于合法競爭的范圍，就為法律所保護。商業秘密權利人也就無權干涉第三人對于商業秘密的使用。116為避免該條款被濫用，司法解釋同時規定：“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支

57、持。”117實施反向工程應該注意：（1）產品是在公開市場用合法手段購買取得；（2）必須保留實施反向工程的相關證據；（3）法律、行政法規對于某些客體禁止反向工程的，不允許采取反向工程；（4）沒有簽訂不實施反向工程的協議，不承擔保密義務；（5）參加反向工程的員工是否負有保密義務。118 計算機軟件反向工程我國計算機軟件保護條例第三條第項規定：“計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。”按照這一解釋，計算機軟件的合法復制品所有人可以不受

58、任何限制地對源程序進行反向工程。但其目的應受到限制。 119計算機軟件反向工程是否構成侵權應該主要看反向工程的目的。如通過反向工程對源程序進行分析、了解后，只是吸取其設計思想，就不應該認為是侵權。如果將反向工程獲得的信息應用于以下方面則構成侵權：（一）用于獨立開發計算機軟件取得兼容性以外的目的；（二）傳播他人；（三）用于開發與該計算機軟件的表達形式具有實質性相似的計算機軟件。120一般情況下，計算機軟件反向工程也是違法的。理由是：（一）一般商家都會在其銷售的計算機軟件產品包裝盒上印有版權信息，其中含有禁止用戶采用各種形式對該計算機軟件進行反向工程的條款，用戶一旦購買，就意味著要接受所有條款，當

59、事人之間形成的法律關系受合同法保護。因此，再對計算機軟件進行反向工程就會違反購買軟件時承諾的合同義務。 121（二）網絡上下載的共享軟件或者免費軟件，在安裝時也會提示一些信息作為安裝計算機軟件所必須接受的協議條款，其中也含有禁止進行反向工程的內容，只有同意所有條款才能夠繼續安裝。 實際上，這已經形成了計算機軟件行業一種特有的保護形式。 122計算機軟件保護條例第三十二條 軟件持有者不知道或者沒有合理的依據知道該軟件是侵權物品， 其侵權責任由該侵權軟件的提供者承擔。但若所持有的侵權軟件不銷毀不足以保護軟件著作權人的權益時，持有者有義務銷毀所持有的侵權軟件，為此遭受的損失可以向侵權軟件的提供者追償

60、。 前款所稱侵權軟件的提供者包括明知是侵權軟件又向他人提供該侵權軟件者。 1232006年12月至2008年8月期間，成都共軟網絡科技有限公司為營利，由孫顯忠指示張天平和洪磊、梁焯勇合作，未經微軟公司的許可，復制微軟Windows XP計算機軟件后制作多款“番茄花園”版軟件，并以修改瀏覽器主頁、默認搜索頁面、捆綁他公司軟件等形式，在“番茄花園”版軟件中分別加載百度時代網絡技術（北京）有限公司等多家單位的商業插件，通過互聯網在“番茄花園”網站、“熱度”網站發布供公眾下載。 124商業秘密和專利權的收益分析在確定風險及市場的情況之下，兩者的收益是明確的。就某項技術信息而言，專利權所獲的收益是專利產