1、國際法與國內法的關系“要完全掌握國際法的實質，最重要的莫過于搞清它與國內法的關系。”國際法與國內法之間的關系一直是國際法學者所關注的核心問題之一，同時也很具爭論性。它尤其涉及三個問題：（1）國際法與國內法是否屬于同一法律體系？（2）國際法優先于國內法適用還是相反？（3）國際法可以在國內法律秩序中直接適用嗎？前兩個問題主要具有理論意義，后一個問題主要具有實踐意義，但它們之間無疑具有緊密的聯系，其中對第一個問題的回答具有前提性的意義。而且，隨著國際法后本體論研究時代的來臨，現在越來越多的學者開始研究國家為什么要遵守國際法及國際法與國內法之間的關系。一、關于國際法與國內法關系的理論二、關于國際法與國

2、內法關系的國際法規則三、關于國際法與國內法關系的國家實踐一、關于國際法與國內法關系的理論關于國際法與國內法關系的早期學說主要可以概況為“兩論三說”。其中，“兩論”是指一元論(monism)和二元論(dualism)。一元論認為國際法和國內法屬于一個法律體系，因而提出了國內法優先說和國際法優先說兩種學說；二元論則認為國際法和國內法是兩個不同的法律體系，因而提出了國際法與國內法平行說。在國際法形成獨立體系之前且自然法學占據主導地位的時代，奉行的顯然是早期的法律一元論。后來，隨著國際法逐漸形成一個相對獨立于自然法和各國國內法的法律體系，才出現了現在所說的一元論，并提出了所謂的國內法優先說與國際法優先

3、說兩種學說。1國內法優先說此種學說為19世紀未期德國一些公法學家所倡導，其代表人物是耶利內克(Georg Jellinek)、佐恩(A. Zorn)等。基本主張：國際法與國內法構成一個統一的法律體系；雖然國際法是法律，但與國內法相比，是次一等的法律，是從屬于國內法的法律；國家的所有對外活動都是以其國內法為根據的，國際法的效力來自國內法。主要缺陷：（1）從理論上看，導致國家可以隨意借口國內法之規定解除其國際義務，甚至用自己的國內法來支配國際法，從而否定了國際法的應有效力與權威；（2）在實踐上，與國際社會的現實相去甚遠，而且容易引起國際關系的緊張與沖突。2國際法優先說二元論的思想來源是康德(Kan

4、t)哲學，代表學者是凱爾森、菲爾德羅斯、勞特派特等。基本主張：世界上只有一個普遍性的法律秩序，各國法律體系是從屬于它并受它委任的分支；國際法決定各國法律體系的屬地和屬人效力范圍，從而使各國法律體系有共處的可能。最典型的一元論者凱爾森主張，國際法律秩序是包括一切國內法律體系在內的一種普遍性的法律秩序；法律秩序是一種規范體系，一個規范的效力決定于另一個較高的規范，最后追溯到一個最終規范。他認為這一最終規范，即“基本規范”作為整個法律規范體系的金字塔頂端是“約定必須遵守”。這個基本規范決定國際法的效力，而國際法決定國內法的效力。主要缺陷：（1）否定國家主權及其最高性和獨立性，最終破壞國際法的基石；（

5、2）與各國相關普遍立法與實踐不符。3國際法與國內法平行說需要補充的是，盡管“平行說”是由特里派爾首倡的，但卻為奧本海發展到了頂點。奧本海認為：“國際法與國內法事實上是兩個完全不同和根本有別的兩個法律體系，它們之間沒有任何共同點，除了同為法律之樹的兩個分支但為不同的分支之外。” “國際法無論作為整體或是其各部分，都不能當然成為國內法的一部分，只能是國內習慣或制定法使它這樣，而在這種情形下，國際法的有關規則是經過采用而同時成為國內法的規則的。無論在什么地方或什么時候，如果不經過這樣的全部或部分采用，國內法就不能被認為應受國際法的拘束，因為國際法本身對于國內法院是沒有任何權力的。如果發現國內法規則和

6、國際法規則之間毫無疑問地發生了抵觸，國內法院必須適用國內法規則。”基本主張：（1）國內法和國際法的效力根據不同。前者的約束力來自本國單獨的意志，后者的約束力則來自多國共同的意志。（2）國內法和國際法的調整對象不同。前者調整的是國家內部個人相互間的關系或國家與其國民間的關系，后者調整的則是國家相互間的關系。（3）國內法和國際法的法律淵源不同。前者的淵源是國內立法，其根本規范是“立法者的命令應該服從”，后者的淵源則是國際習慣與條約，其根本規范是“條約必須遵守”。結論：國際法與國內法的關系，不是一種從屬關系，而是一種平行關系；兩者的基礎不同、性質不同、各有自己的效力范圍，分別形成為兩種完全獨立的法律

7、體系；國內法適用于國內社會關系，而國際法適用于國際社會關系，由此各行其道，互不沖突；國際法不能在國內直接適用，若要使國際法適用于國內，必須通過一定法律程序將其轉化為國內法，使之成為國內法的一部分。主要缺陷：（1）“平行說”過分強調國際法與國內法之間的并存與對立，忽視了兩者之間的密切聯系；（2）在國際法的國內適用上過分強調國內法的支配與優先地位，看不到國際法在國際社會的應有權威；根據二元論和“平行說”，每一個國家自主決定是否、何時以及如何使國際法被“并入”國內法，國際法在國內法律體系中的地位由國內法決定；（3）“平行說”越來越脫離國際社會的現實。歐盟法與WTO法總之，上述理論與學說共同拼湊了一幅

8、“盲人摸象”圖景。可以說，在有關國際法與國內法之關系上認識上，到目前為止還沒有一位學者敢說自己不是盲人，甚至色盲都不是。 4國際法與國內法相互聯系論此種學說的提出者是武漢大學的梁西教授，它直接影響教材上古祖學教授的“辨證關系論”的提出。基本主張：基于對國際法的社會基礎與法律性質的分析，可以看出：一方面，國際法與國內法，在性質、主體、淵源、效力根據、適用范圍、調整對象和實際執行等方面，都有著顯著區別；但是，另一方面，現代國際實踐也向我們表明，這兩個不同的法律體系的存在與發展，并不是彼此孤立無關的，而是相互聯系著的。國際法與國內法發生密切聯系的根本因素和紐帶，主要來自下列幾個方面；第一，國家是國際

9、法與國內法發生聯系的最重要的紐帶和動力。雖然國內法和國際法的產生及形成，各有截然不同的程序，但是，均以國家的存在及其意志活動為前提，均以此為法律效力的根據。國家，既是國內法的制定者，同時也是參與制定國際法的主體。因此，能為國家所接受的國際法規范必然與其國內法規范具有內在聯系。第二，國家的對內職能及政策，同國家的對外職能及政策，雖然分別屬于兩個不同領域，但卻彼此密切相關。這一客觀事實，加強了國內法和國際法在實踐中的聯系，必然使兩者在付諸實施的過程中相互發揮作用。第三，適用國內法的國內社會和適用國際法的國際社會，雖各有特點，然而卻具有千絲萬縷的關系。從縱向關系來考察，國內社會及其法律制度形成在前，

10、國際社會及其法律制度發展在后，這種歷史聯系使國際法承襲了一部分國內法的有益經驗及一般性規則。從橫向關系來考察，國內事務與國際事務，彼此交叉，相互深透，這種現實情況，對國際法與國內法在效力與適用的范圍上無疑會產生重要影響。在當今情況下，國家間交往愈頻繁，人類組織化程度愈高，國際社會和國內社會的聯系就愈緊密，國際法與國內法的關系也就更為復雜。主要缺陷：缺乏對有關聯系的定性及其發展方向的指明。古祖雪教授提出的“辨證關系論”強調國際法與國內法之間的相互吸收、相互配合和相互制約，雖說發現國際法與國內法關系之部分內容，但未能清楚、全面地其本質。我們提出的理論是“國際法與國內法互動與一體化論”。具體講，國際

11、法本身在演進與發展，在此過程中，它與國內法的關系也在變動，從先前的相互獨立發展為互動并趨于一體化。此種理論強調兩者之間的關系永遠處于一種互構過程中，在發展中互構，在互構中演進。國際法的代際演進及其與國內法關系的變動：（1）共存國際法層面：國際法與國內法在很大程度上相互獨立，很少發生聯系。即使偶有聯系，有關國內法也完全致力于和平共存之目標的實現。在國際關系中，國際法優先甚至排他于國內法適用；國內法在國內社會關系中優先甚至排他于國際法適用。如各國有關本國人國籍和外國人出入境管理的立法。（2）共益性合作國際法層面：國際法與國內法互動并向一體化方向發展。最突出的例子是中國“入世”及“法律的立、改、廢”

12、運動。世貿組織協定第16條明確規定：“各成員應保證其法律、規章與行政程序符合附件各項協議規定的義務”。有資料顯示：在2000年前后一兩年的時間內，國務院近30個部門已清理了法規2300多件，其中廢止了830件，修訂了325件，范圍涉及貨物貿易、服務貿易、知識產權及投資等諸多方面。地方性法規、地方政府規章和其他政策措施的清理工作已經結束，19萬多件地方性法規、規章和其他政策措施決定已經修改、廢止或停止執行，實現了地方法律法規與國家法律法規和世貿規則及中國對外承諾相一致。（3）公益性合作國際法層面：國際法與國內法空前互動，國內法向國際法看齊。由于公益性合作國際法確立的是國內及全球社會的治理標準，迫

13、使國內社會和國內法向國際標準靠攏。 國際法的代際演進與我國的“修憲”1999年修憲國家實行社會主義市場經濟；2004年修憲法國家尊重和保障人權。卡塞斯認為，國際法與國內法之間的關系本質上可以概括為“國家的憲法向國際社會，特別是向國際法不斷開放的進程”。而且，他還把此種進程劃分為四個階段（截至1985年），并似乎認為在冷戰結束后還進入了第五個階段。二、關于國際法與國內法關系的國際法規則（一）約定必須遵守，國家不能以國內法改變國際法（二）內政不容干涉，國際法不能干預國家依主權原則而制定的國內法。凡是國家沒有承擔國際義務的事項，都屬于國內法管轄的范圍，不在國際法的效力范圍之內。國際法與國內法之間的相

14、互影響(interaction)表明國家主權與國際法律秩序之間的對抗。盡管國際法律執行試圖以符合國際社會整體利益的方式組織國際社會，但國家主權可能被用來保護國家，使其國內法律秩序不受國際法的干預。不過，隨著國際法擴張到人權和環境之類的領域，被看作完全由國家的國內法進行規制的法律領域一直在縮小。三、關于國際法與國內法關系的國家實踐盡管這兩類法律體系之間的緊張常常通過參照一元論或二元論來加以解釋，此種對抗的解決通常由每個國家的憲法（憲法被稱為法上之法）及其國內法院對憲法和國內法的解釋來決定的。結果，國際法在國內法律體系中的適用因國家的不同而不同。進一步講，國際法上缺乏重要的執行措施意味著常常是通過

15、國內法院國際法才得以執行，因此，國內法經常決定國際法律判決的效力和國際行為的合法性。有學者指出，國內憲法在其與國際法的關系上的規定差異極大。從總體上看，每一個國家的憲政體制在如何對待國際義務方面都有自己的獨特做法。（一）國際法接受為國內法的方式1習慣的國內適用很多國家通過判例和立法確立了“習慣國際法構成國內法的組成部分”的原則。在英國，布萊克斯通(Blackstone)在1769就闡述了一種觀點：“國際法一旦被普通法全盤采納，即被看作是國內法的組成部分。”在美國，早在憲法被制定前的1784年，在共和國訴De Longchamps一案中，賓夕法尼亞州的首席法官就認為對法國在費城的總領事的攻擊構成

16、“對國際法的違反。國際法，其全部內容，是本州法律的一部分，并散見于各國的實踐和學者們的權威論述。” 南非憲法第232節規定：“習慣國際法是共和國的法律，除非其與憲法和議會立法相抵觸。”2條約的國內適用關于國際條約在國內法中的適用，從各國不同的法律實踐中可歸納為兩大類比較典型的模式：一是個別轉換(individual transformation)方式，這種方式是指國際條約在國內發生效力的前提是國際條約在本質上是不能直接在國內適用的，必須由國家通過個別的立法來實施條約，這種立法活動可能是立法行為，也可能是國際條約頒布或其它憲法程序。采用這一方式的國家主要有英國、英聯邦國家、愛爾蘭及北歐國家等。另

17、一類是自動納入(automatic incorporation)方式，即國家一旦締結或加入某一國際條約，該國際條約便自動地成為國內法的一部分，從而無需轉化即可在國內法中直接適用。采用這一方式的國家通常是在憲法中予以明確規定，如美國、奧地利、法國、荷蘭、日本等。而在采用自動納入方式的一些國家中，國際條約又常常被分為自動執行條約(self-executing treaty)和非自動執行條約(non-self-executing treaty)兩種類型。自動執行條約是指可以在國內法體系中無需求助于國內立法即可實施的國際條約。而非自動執行條約是指在一國之內發生效力之前要求制定使其能夠實施的法令的國際條

18、約。（二）國際法在國內適用中的效力等級1習慣在國內法中的地位（1）國際習慣優先。德國基本法第25條規定，國際法的一般規則構成聯邦法律的一部分，優于法律，而且對聯邦領土內居民直接創設權利義務。這項規定適用于國際習慣規則。1948年意大利憲法第10條宣稱，意大利的法律體系符合于公認的國際習慣法，因而在通常情形下國際習慣法優于國內法律。（2）國內法優先。在英國，國會立法必須盡可能解釋與國際習慣不沖突，但如果立法明顯地與國際習慣沖突,法院必須適用立法。美國法院判例認為，應將美國國會通過的法律盡可能解釋為不與國際習慣沖突，但如果國會通過的法律明確表示與國際習慣相抵觸，法院應適用立法。法國法院在判例中表明

19、的態度與英美兩國的實踐基本一致。2條約在國內法中的地位（1）國際條約優先。荷蘭1953年憲法規定，條約不僅優于一般國內法，而且優于憲法。1975年希臘憲法規定，國際公約應為希臘國內法律的組成部分，并優于任何相反的法律規定。盧森堡法院曾經判定，制定法與條約發生沖突，條約優先，即使法律是在條約之后制定的。（2）國內法優先。阿根廷憲法規定，國內立法效力優于條約，其國內法律效力的排列順序是憲法、國會立法、條約。委內瑞拉憲法則明確指出，國際法規則如與憲法或共和國法律相抵觸，則不得采用。（3）國際條約與國內法平行，同時適用“后法優先于前法”原則。美國憲法第6條規定，合眾國已經締結及將要締結的一切條約，皆為

20、全國之最高法律；每個州的法官都應受其約束，任何州憲法或法律中的任何內容與之抵觸時，均不得有違這一規定。按照這一規定，美國的締結條約與國會制定的法律處于同等地位。如果條約與國內立法相抵觸，則適用“后法優于前法”原則。奧地利也采取類似的立場。（4）兩者關系處于不確定地位。日本憲法第98條規定，凡日本國家締結的條約及已經確定的國際法應誠實遵守。按照這條規定，條約與日本法律究竟具有同等地位還是高于日本法律效力，并不明確。法國憲法第55條規定，經過合法批準或核準的條約或協定，在公布以后，具有高于法律的權威，但以締約他方實施該條約或協定為條件。這條規則雖然確定了條約效力高于國內法律效力，但是相互實施的條件

21、使條約的效力處于不確定地位。3就憲法與國際法關系而言，各國實踐中普遍奉行的是國際法不得高于國內憲法原則。說明：不管國際法在各國國內如何被適用以及其地位如何，一條普遍接受的原則是：國家不能以國內法為理由來違反或規避國家應盡的條約義務。這一原則在國際法院、國際常設法院、常設仲裁法院的判例中得以確立，如國際常設法院在“上薩瓦及節克斯自由區案”（1932）中稱：“肯定的是，法國不能依據它自己的立法來限制它的國際義務的范圍”。因此，1969年維也納條約法公約第27條明文規定，“當事國不得援引其國內法規定為理由而不履行條約義務。”另外，一種普遍采取的做法是：在國際法與國內法規定不一致時，推定兩者之間不存在

22、著沖突。（三）國際法在國內適用中的補充立法（四）中國的實踐在中國，對于條約與國內法的沖突問題，歷次憲法都沒有明確的規定。但是，自從80年代以來，有一系列的法律對這個問題作了規定。首先一個就是上面已經提及的1982年民事訴訟法（試行）第189條的規定【中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定。但是，我國聲明保留的條款除外】。而且，這一法律的規定成了以后的法律在這方面的模本。例如，1985年涉外經濟合同法第6條規定：又如1989年行政訴訟法第72條規定：1992年海商法第286條第1款、也就是說，在條約與法律發生抵觸時，條約優于法律。1985年涉外經濟合同法第6條；1991年外商投資企業和外國企業所得稅法第28條；1986民法通則第142條第2款的規定（把所有“民事法律”都包括在內）；刑法的規定推及刑事方面。由此看來，在原則上，不僅使條約在國內直接適