1、法律行為的類型化新探以模式化和類推(litu)化為面向【摘要(zhiyo)】法律行為的類型化，絕非只應局限于對單一法律行為的分門別類。分門別類本身不是目的法律行為的分類只是其類型化的第一步；第二步是法律行為的模型化即歸納、抽象和提煉出特定類型的法律行為的行為模式，而法律行為的模型化之內在之理源自于法律行為的法定性，法律規范的內在結構尤其是行為模式決定著一般社會之行為人的行為何以成為法律行為；第三步是法律行為模式的類推化類型化的終點就是類推，類型化的思維就是類推思維。司法過程中必須以規定的條件嚴格衡量那些被抽象概念所規范的對象。凡是誕生于類型化思維的法律規定，必須強調適用過程中反復將法律與個案對

2、應，權衡和區別個案中符合法律規定的特征和沒有被法律所描述的特征，進而找到適合個案裁判的細則或理據。【關鍵詞】法律行為(xngwi)；法律行為類型化；法律行為模式化；法律行為類推化【作者簡介】蘭艷，廣西財經學院法學院副教授，法學博士，廣西南寧530003【中圖分類號】DFO【文獻標識碼】 A【文章編號】1004- 4434(2013)03 - 0186 - 05一、法律行為的模型化以刑法行為之模型化為例法律行為之類型化，絕非只應局限于對單一法律行為的分門別類，因為分門別類之本身不是目的，這正如在超市進貨的過程中勢必要對貨物進行分類，其貨歸其位的目的不過是為了銷售而已。法律行為的分類只是其類型化的

3、第一步，那么它的第二步就是模型化一即歸納、抽象和提煉出特定類型的法律行為的行為模式。葉必豐教授稱之為行政行為的模式化或型式化研究，所謂型式化的行政行為“系指，已經廣受實務、已固定化之行政行為，其概念、體系與其他體系相互間關系已經大體具備的行政行為。”法律行為的模型化之內在之理源自于法律行為的法定性，法律規范的內在結構尤其是行為模式決定著一般社會之行為人的行為何以成為法律行為。以“刑法上的行為”構成要件為例，“刑法上的行為”構成要件的模式化或模型化此時表現為一種規范中的行為模式，往往可以輕易地從紛繁復雜的具體事實性行為中概括出類型化的行為要素，這些要素又對識別犯罪起著模型化的作用，并且以構成要件

4、的名義深刻地把握了刑法條文中所描繪的“行為”的特征。一般認為，立法者思維中條理化的“犯罪”源自于對社會一般價值觀念的理解和把握。然而，如果不經由外在表達和適用而發揮作用，此種立法思維并不具有實際意義。正是由于對“犯罪構成”進行模式化的犯罪模型應運而生，我們才可據此種模型來檢驗社會生活中各種行為即可獲得是否屬于“犯罪”的理想答案。但此答案的獲得仍需明確一個問題，即刑法條文、犯罪構成與“刑法上的行為”的關系問題。刑法條文是一種書面形式的宣告，內容是那些反映和體現打擊嚴重侵害社會利益、個人權益的國家意志。在立法階段，刑法條文是國家以明確的書面形式規定對犯罪行為如何處罰的規范；在司法階段，這些規范為哪

5、些行為應屬于“犯罪”提供了可識別的最終依據。但是，由于刑法條文是概括和抽象的，簡單而又籠統的罪行描述，往往不便于其法律適用與選擇的實施與操作。因此，法官和法學家們借助生活經驗和專業知識將犯罪的已有處理模式類型化和定型化，此種類型化和定型化所體現出的理論解釋體系就是“犯罪構成”。盡管我國刑法并無明確將“犯罪構成”寫入，但是如果綜合分析刑法條文中所規定的罪狀就很容易看出其在立法精神上所蘊含的對“犯罪構成”的相關規定。由于“罪行法定”原則的存在，任何犯罪模型的確定都有賴于具體的刑法規范。我們將思維中的“犯罪構成”貫徹于司法中的具體行為的操作模式，使得刑法條文成為識別犯罪的犯罪構成理論。而犯罪構成理論

6、的建構與成熟不僅依賴于立法者、司法者，還有賴于法學家們由此抽象而出的學說理論，從而為紙面上的觀念理論轉化為司法實踐中確定罪與非罪，此罪與彼罪的尺度和標識。“刑法上的行為”相對于犯罪原形而言，仍然是一種犯罪模型，盡管同“犯罪構成”一樣，也包含著某些類型化的要素，但是也必須看到二者的不同。二者的不同之處就在于作用和分類上的不同，“刑法上的行為”基于刑法意義上的行為方式比較研究分為“作為”、“不作為”等幾種類型；而犯罪構成并無如上分類。另外，“犯罪構成”是法官在進行個案裁判之時的規范性指導，法官以此來尋找具體行為與觀念模型之間的通路。因而“刑法上的行為”和“犯罪構成”都是“模型”，都有賴于司法者將其

7、付之于原形中進行比對。這樣一來，“刑法上的行為”和“犯罪構成”就同樣是以“構成要件”作為載體和反映形式的理論模型，這就是我們視之為模型板塊的“構成要件”。一、法律(fl)行為之類型化法律行為的類推適用（一）法律(fl)行為類型化之類推化如前所述，規范是一種類型的概括，事實與規范聯結的方法是類推。類型與具體事物的趨近有關。因此，當抽象概念式的思考因其空洞不足以掌握(zhngw)法秩序的內在脈絡時，類型化思考卻能夠清楚顯現包含于類型中的個別特征，認識到法律生活現實中的特殊層面。由直觀經驗得到的類型，我們還可以由思想來掌握一些類型：由具體事物中抽象出一般的特征、關系與比例，并賦予名稱，這樣得到的類似

8、為一種整體的形象，這也是一種類型；類型處于個別直觀及具體的掌握“抽象概念”兩者之間。 由于法律推理的過程中，傳統的三段論不能回答“是”命題與“應該”命題遺留下來的難題，于是類推（類比推論）就出場了，類比推論因為混合著歸納與演繹兩種方法，而有可能在事實與價值的層面解決方法論問題。雖然類推的結論并非必然可靠，但也并非一定會給法律適用帶來不妥。類型化的終點就是類推，類型化的思維就是類推思維。類型，并非簡單地指某類事物，還對應著類別的一個概念存在。類別包容了有相同特征的事務，類型所指稱的是法律認識的對象經由類推而來的，這是因為新的、具有創造性的知識往往不能以精準的邏輯推論得來。所以說，對事實加以抽象，

9、再比較于規范的相似點，最后由演繹得出結論。這具有決定性意義和價值。司法過程中必須以規定(gudng)的條件嚴格衡量那些被抽象概念所規范的對象。凡是誕生于類型化思維的法律規定，必須強調適用過程中反復將法律與個案對應，權衡和區別個案中符合法律規定的特征和沒有被法律所描述的特征，進而找到適合個案裁判的細則或理據。類型化的類推機制。如前所述，假定法定案件和待決案件之間存在特征上的相似點，就可以認為兩案“類似性”的存在。舉例來說，如果判例A具有wl、w2、w3、w4、w5特征，待決案件B有wl，w2、w3 .w6和w7特征，相比較之下發現兩案均有wl、w2.w3三點相同特征，再加之這三個特征都具有重要意

10、義，此時可以說兩案有類似性。類是存在相同特征，也有某些不同特征，而整體上特征相同。假設某事物具有a、b、c、d、e特征，另一事物具有a、b、c、f，g特征，因為它們在整體上都有a、b、c特征，則可以認為它們屬于類型論中的同一“類型”。正是在這個認識上，類推方法就成為類型化理論的一個重要組成部分。因為正是借助(jizh)類推，才使得類型化成為法律推理和法律判斷中最具合理性的思維方式。類型的思考方式乃在事物的本質之類同之中，我們惟有“以靈智的慧眼穿過外表之相而把握事物本然之理”。（二）法律行為(xngwi)之類推適用從許霆案到云南許霆案（一）許霆案之法律行為的類型化許霆案的案情：2006年4月21

11、日，許霆與朋友郭安山利用ATM機故障漏洞取款，許霆取出17.5萬元，郭安山取出1.8萬元。2007年5月，郭安山被法院判處有期徒刑一年。同年12月，許霆被判無期。2008年1月16日，廣東省高院裁定“事實不清，證據不足”發回重審。2月22日案件在廣州重審。3月31日，許霆被判盜竊罪。許霆案之法律行為要件類型化分析。從法律行為之心素（內在方面）看，法律行為主要有三個方面：動機、目的和認知能力。對許霆案之行為動機分析的確十分復雜。可以說，正是由于ATM機的故障，引誘他最終走向惡意取款，而許霆在第一次取100元時，他的目的動機是正當的，他多取的900多元應屬于不當得利。但此后的多次取款完全是故意的，

12、其目的是利用他在第一次取款時已經知曉的ATM機的技術漏洞，從取款機里取更多的錢，實現對銀行錢款的非法占有。許霆作為一個完全行為能力人，在第一次以后各次的取款時，主觀上明知自己的行為會侵害銀行的財產利益，他對自己的行為的法律意義和后果能夠作出判斷。從物素（外在方面）看，許霆的行為應該屬于外在行動中的身體行為，他是用自己從ATM中取款的這一實際行為來實現目的；而他所利用的手段就是借助ATM的故障取款，他的這種行為有特定的對象即ATM機；他所造成的結果直接使銀行遭受財產損失，并在社會上造成了一定的不良影響。毫無疑問，他的這種行為是一種違法行為，而許霆的行為究竟是構成刑法上的盜竊罪還是屬于民事法律規范

13、中的不當得利，這是本案爭議的一大焦點。許霆是否有罪？這是類型化的第一步：A（類）型還是非A（類）型？對于許霆案而言是有罪(A，如盜竊罪或侵占罪或搶奪罪)還是無罪（非A如“不當得利”民事侵權行為）?犯罪行為的認定要求法官的目光在刑法規范與案件事實之間不斷流轉，因此，對盜竊罪構成要件的理解和許霆案相關事實的歸納成為關鍵。持無罪說者認為，從犯罪構成要件和刑法規定來看，許霆的行為并不構成犯罪：第一、在許霆通過廣州商業銀行ATM提款機提款前，許霆與廣州商業銀行之間存在工資卡領用合約，許霆與廣州商業銀行之間事先已設定了合法的民事法律關系。第二、ATM提款機作為傳統銀行柜臺業務的延伸，是金融機構設置在公共場

14、所的服務(fw)設備，供持卡人憑密碼隨時提款。許霆在公共場所取款，無須使用秘密手段，也沒有使用秘密手段，其多次輸入帳號密碼及款項數額的行為方式與所有取款人相同。第三、許霆在ATM提款機前提款，是按照ATM提款機提示要求操作的，并不存在刑法盜竊罪規定的秘密手段，是正常的民事行為。許霆提款時并未對工資卡數據與ATM提款機數據進行任何性質的改變，同時也未采用任何非法的秘密手段侵入銀行數據庫更改數據。第四、公訴人認為許霆主觀上有非法占有銀行財產的故意，就此認定許霆犯有盜竊罪，顯然是錯誤的：許霆既然客觀上沒有實施構成盜竊罪的行為，就不能構成盜竊罪。檢方不能僅憑許霆主觀上有非理性占有的動機就認定許霆犯有盜

15、竊罪。第五、中華人民共和國刑法第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照(yzho)法律定罪處刑：法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”迄今為止，我國刑法并沒有相關條款規定從有故障的ATM提款機超額提款就構成犯罪。根據(gnj)以上分析，許霆的行為并不構成犯罪。依法應判決許霆無罪。民法上的不當得利是這樣規定的：“沒有法律或合同的根據，使他人受損失而自己獲得的利益，就是不當得利。”不當得利有四大特征：一方獲利，主要指財產上的獲利；他方受損獲利；與受損間有因果關系；無合法根據。許霆利用ATM機的技術漏洞的取款行為，從表面上看似乎符合以上四點構成，但是，不當得利行為人的主觀上應當是沒有積極

16、地取得他人財產的故意。本案中，許霆再次取款的行為，首先是由主觀故意的一種秘密竊取行為。所以，筆者認為，許霆的行為不是民法上的不當得利。刑法中盜竊罪是一種主觀上具有非法占有他人財物的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為，而這種秘密行為應該是指行為人在主觀上自以為財產所有人或占有人不知曉，因此即使在客觀上財產所有人或占有人知曉也符合這一特征。所以即使是許霆在有銀行攝像的監視下取款也是盜竊。許霆第一次取款時并不是故意的，應該屬于不當得利，后來有了惡意應屬于盜竊罪。許霆所犯之罪的類型化：是A（此類）型之罪還是B（彼類）型之罪？對于許霆案而言，許霆是犯“盜竊罪”還是“搶奪罪”？根據刑法規定的盜竊罪的要件，區

17、別于搶奪罪的公開性，盜竊罪必須有秘密性。根據通說，“秘密是指行為人自認為沒有被所有人、保管人發現。如果行為人已經明知被被害人發覺，公然將財物取走，不構成本罪（指盜竊罪引者注），而應認定為搶奪罪。”所以說，只要行為入主觀上認為自己的行為具有秘密性而不論客觀如何都屬于盜竊；而只要認為自己取得他人財物的行為是公開進行的就是搶奪，而在客觀上到底是秘密還是公開根本不重要。許霆犯“盜竊罪”之進一步的類型化：是xA（類）型還是yA(類)型罪？許霆是犯盜竊金融機構罪(xA，屬于重罪)還是普通盜竊罪(yA，非重罪，有“不當得利”之非罪定性，也有因利用ATM機器出錯而違法金融機構之意志而秘密竊取）?許霆并非犯盜竊

18、金融機構罪（并非x）。廣州市中級人民法院一審判處許霆無期徒刑，其理由是，一審法官認為許霆盜竊金融機構，因為ATM就是金融機構。許霆只犯普通盜竊罪而非盜竊金融機構罪。2006年4月21日許霆到天河區黃埔大道某銀行ATM取款機取款，取款后查詢余額時發現自己取了1000元，但取款機卻只扣劃了1元，于是許霆連續操作取錢，前后共取款17.5萬元。24日，許霆攜款離開廣州。盜竊罪是指，以非法占有為目的，以秘密竊取的方法，將他人公私財物轉移到自己或者第三人的控制之下的犯罪。在筆者看來，首先從盜竊罪的行為方式來看：該秘密竊取行為是針對財物所有人、保管人、持有人而言的，至于其他在場的人都發覺了也不影響盜竊罪的構

19、成。秘密竊取中的”秘密”具有(jyu)相對性和主觀性，即行為人采用自認為不被他人發覺的方法占有他人財物，即使客觀上已經被他人發覺或注視，也不影響盜竊行為的性質；其次就從盜竊罪的對象來看，盜竊罪的對象是他人占有的公私財物，對于自己占有的他人財物不可能構成盜竊罪。其中，“他人占有的財物中”的“占有”是指他人對財物事實上的支配，不僅包括物理支配范圍內的支配，而且包括社會觀念上可以推知財物的支配人的狀態。只要是在他人事實支配領域內的財物，即使他人沒有現實地握有或監視，也屬他人占有。許霆第一次取錢的行為定性當為“不當得利(b dn d l)”，即應定性為非罪，而第二次以后的行為，系有因利用ATM機器出錯

20、而違法金融機構之意志而秘密竊取，犯盜竊罪之行為，故定性為普通盜竊罪。盜竊金融機構罪之要件當為故意（蓄意或惡意），而許霆因ATM機器出錯而臨時起意，非蓄意故意盜竊金融機構，且許霆取錢之后聯絡過金融機構試圖退錢給銀行，就此而言沒有推定為普通盜竊罪(yA，非重罪，有“不當得利”之非罪定性，也有因利用ATM機器出錯而違法金融機構之意志而秘密竊取）。量刑(lingxng)類型化：是yAI還是yA2（非yA1）還是vA37對于許霆案是“數額巨大”還是“非數額巨大”？根據上述分析，許霆的惡意取款行為符合盜竊罪的構成要件。許霆以非法占有ATM機中的錢款為目的，采取秘密手段將銀行占有的錢款轉移到其控制之下，構成

21、盜竊罪，而非盜竊金融機構罪。的確，刑法第264條規定，盜竊金融機構，數額特別巨大的對盜竊罪判處無期徒刑或死刑。根據最高院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋的規定，“盜竊金融機構”是指盜竊金融機構的經營資金、有價證券、客戶資金等，而不包括金融機構的辦公用品、交通工具等財物。“數額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標準。但是許霆并非盜竊金融罪，因為它本意本來要去取款而非去盜竊，他后來盜竊也是因機器出現故障而引誘他走向盜竊犯罪，而非故意（蓄意、蓄謀），故意不能理解為臨時起意不當得利或造成非法侵占就是盜竊金融機構罪；此外許霆盜竊的錢款數額也非數額巨大，因為最高院關于審理盜竊案件具體應

22、用法律若干問題的解釋的規定“數額特別巨大”一般是以“3萬元至10萬元以上”為標準，這一規定只屬于司法解釋，最高院屬于司法單位并無立法權，其司法解釋不具有法律效力，只是對于法官形式自由裁量權有建言之價值，再說，許霆本不屬于盜竊金融機構之重罪，其數額巨大不具有“盜竊金融機構”之語境下的重罪定性之意義：再說最高院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋是10幾年前的司法解釋，時過境遷，此一時亦彼一時，當時數額巨大，今天的彼時也非數額巨大了，許霆案的一審法官在對許霆所盜竊罪的類型化的定性上有錯，而且在其進行量刑的類型化上也犯機械司法之過失，它完全放棄自由裁量權，而機械對照條文，機械對號入座，故其司法

23、判決因其法律行為之類型化能力的不足而在中國媒體引起軒然大波。許霆案的二審乃迫于民眾和媒體壓力，由盜竊金融機構罪改為普通盜竊罪，由無期徒刑改判為五年有期徒刑；遂以平息軒然大波，但一波已息一波又起，廣東許霆案導致了云南“許霆案”（何鵬案）的改判，這標志著當代中國司法法律行為(xngwi)類型化的類推機制，也就是案例指導制度的初期亮相了。（二）法律(fl)行為類型化之類推適用從許霆案到云南許霆案傳統邏輯學中的類比推理(li b tu l)公式是：A對象有a，b，c，d屬性；B對象有a，b，c屬性；所以，B對象有d屬性。就許霆與何鵬案而言，前者為A對象，后者為B對象，故在許霆案與何鵬案（云南許霆案）之

24、間進行法律類比推理，就有以下形式：A對象許霆案之許霆的行為具有以下屬性：a，ATM機出現故障；b，許霆利用自己的銀行卡多次從ATM機取出巨款；c，許霆盜竊金融機構的錢款數額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的刑罰；d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會危害不大；一審判無期二審改判五年有期徒刑。B對象何鵬案有如下屬性：aATM機出現故障；b，何鵬利用自己的銀行卡多次從ATM機取出巨款，案發后全部退還；c，何鵬盜竊金融機構錢款數額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產”的刑罰：可見，許霆案(A對象)有a，b，c，d屬性；何鵬案（B對象）有a,b，c屬性；所以何鵬案B對象也有d屬性：d，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大，社會危害不大；一審判無期二審改判五年有期徒刑。總之，法律行為類型化之類推適用的過程，可歸納概括如下步驟：第一步，分析待決案件。盡可能了解全部案件事實，在現有法律規范之中查找明確的裁判依據，如果能夠輕易找到，則以演繹推理方法得出裁判結論，此時案例指導并無用武之地。假如，現在法律規范之中不存在明確的裁判依據，法律適用活動面對法律漏洞之時，就有必要運用案例指導方法來尋找恰當的待決案件之裁判依據。第二步，基點案例的查尋。基于尋找裁判依據的目的，案例指導的適用，必須首先尋找基點案例，并從基點案例中發現或歸納出裁判規范。第三步，同類案件的