1、從工程管理層面界定違法分包一、違法分包的法律界定（一）違法分包的法律界定建筑法規定，總承包單位可以將承包工程中的局部 工程發包給具有相應資質條件的分包單位；但是，除總承包 合同中約定的分包外，必須經建設單位認可。施工總承包的 建筑工程主體構造的施工必須由總承包單位自行完成。禁止 總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。建設工程質量管理條例的規定，總承包單位違法分 包是指以下行為：總承包單位將建設工程分包給不具備相應 資質條件的單位；建設工程總承包合同中未有約定，又未經 建設單位認可，承包單位將其承包的局部建設工程交由其他 單位完成；施工總承包單位將建設工程主體構造的施工分包 給其他單位

2、。可見，我國法律對于違法分包的情形有著明確的界定。 但是法律規定往往是基于宏觀角度對某一現象開展規制，并 不能完全涵蓋所有的社會現象，當然也不能涵蓋所有的工程 建設中出現的各種現象及行為，因此，對于違法分包的法律 界定亦存在缺陷。（二）違法分包法律界定的缺陷在現實的工程工程施工過程中，工程管理組織模式紛繁 復雜，分包管理模式相應亦有多種表現，因此，法院在認定 違法分包的過程中，不能機械適用法律條例，而需結合立法 精神，結合工程管理的實際情況，適當適用法律，方能維護施工各方的合法權益。立法精神對于違法分包的界定在于禁止分而不管，但是 對于總承包單位管理義務的廣度及深度沒有涉及，因此，法 院在認定

3、違法分包情形時，基于專業所限，往往機械適用法 律規定，從而導致司法實踐中，一旦工程工程分包管理模式 與法律規定的違法分包情形相類似，法院往往怠于審查總承 包單位是否已盡工程管理義務，便認定分包施工合同無效, 使得總承包單位擔負風險。據此，筆者認為，基于界定違法分包的立法精神是禁止 總承包單位分而不管，因此，法院在界定違法分包時不能機 械適用上述法律規定，而應基于總承包單位的工程管理義務 并結合立法精神來界定違法分包，保護各方的合法權益。二、從工程管理層面界定違法分包筆者認為，為防止法院機械適用法律規定給總承包單位 帶來的不利后果，應從工程管理層面并結合立法精神界定違 法分包，具體分析如下：（一

4、）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條 件的單位此種情形下，無論建設單位是否同意總承包單位分包, 因分包單位不具備相應資質條件，其分包工程施工質量、進 度等往往不能得到分包單位內部管理制度的有效制約，且分 包單位對于生產要素的組織等存在缺陷，因此，該種總承包 違法分包成立的條件應界定為總承包單位未盡全部管理義 務，即在該種情形下，總承包單位的工程管理義務應完全涵 蓋工程管理層面廣度及深度，否那么即應認定為違法分包。（二）建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單 位認可，承包單位將其承包的局部建設工程交由其它單位完 成的在此種情形下，認為總承包單位違法分包，應首先審查 分包單位是否具有相

5、應資質。如分包單位具有相應資質，那么 審查總承包單位的工程管理義務是否業已涵蓋工程管理層 面的廣度及深度。但因分包單位具有相應的資質，其對工程 進度、質量等擁有一定的管理經驗及控制能力，因此，總承 包單位的工程管理義務可作適當放寬，即總承包單位的管理 必須到達工程管理層面的廣度，但是管理深度可作適當的放 寬。（三）總承包單位將建設工程主體構造的施工分包給其 它單位的因主體構造關系到到建筑物的整體平安，因此法律明文 規定，主體構造必須由總承包單位親自完成。但法律并未對 親自完成”作出明確的語意界定，因此，結合立法精神，此 處的“親自完成”應是指總承包單位親自組織、安排主體構造 的施工生產活動，但

6、仍可將勞務及專業施工工程等分包出去。鑒于此，并結合主體構造的重要性，筆者認為，界定違 法分包的前提條件有兩點：首先，審查分包單位是否具有相 應的施工資質，如分包單位無資質，那么無論總承包單位是否 完全盡到總承包工程管理義務，均應認定為違法分包。其次， 如分包單位具有資質，那么審查總承包單位的工程管理義務是 否業已涵蓋工程管理層面的廣度及深度。如未能完全涵蓋， 即認定為違法分包。三、法院判決時應根據不同的違法情況區別對待在現實的工程施工中，就主體工程的局部或全部，存在 總承包單位與具備資質條件的施工單位簽訂分包合同，約定 由分包單位開展施工，總承包單位收取管理費的情形。存在 這種情形的，一旦總承包單位與分包單位因糾紛訴諸法院， 法院往往直接認定分包合同無效，有的法院且依據司法解釋 的相關規定，收繳總包管理費。但筆者認為，法院的以上做法值得商榷，即使存在以上 總承包單位將主體工程發包給分包單位的情況，也要依據不 同的情況作出不同的認定，即如果總承包單位對于主體工程 雖然發包給分包單位，但是分包單位獲得了建設單位的認可, 且總承包單位對于分包單位及分包工程的管理完全涵蓋了 工程現場管理層面的廣度及深度，那么，所謂的分包內容其 實僅是提供勞務，這種分包實質上與總承包單位自行施工并 無區別，因此，該種主體工程的