1、商務合同的制作賀 芳律 師合伙人北京市百瑞律師事務所概 述美國總統、律師亞伯拉罕林肯：文字對于律師來說相當于商店老板的存貨。狹隘認識：律師僅僅需要確認合同條款的合法性。這局部內容可能不到10%的條款。正確認識：在市場經濟環境下，律師不僅局限于就法律問題提出意見，更是商事交易的設計師。沒有其他專家可以填補這一空白 對商事交易主體來說，缺乏有效的合同結構設計、條款起草及談判管理而導致的爭議，是其法律風險的最主要來源。對律師來說，為什么制作好的合同非常重要？它是律師工作的載體和成果，能充分表達律師清晰的表述和嚴謹的思維，是律師最主要的效勞工程之一；它是當事人之間明確、一致的行動規劃和操作流程，需要經

2、得起長時間的考驗；它可以幫助當事人有效實現商業交易目的、減少交易風險法律風險和商業風險；讓你的當事人認為你是一個專業的、優秀的、值得信賴的律師。當事人為什么讓律師起草合同？相關法律規定及其實際運用合同的起草技能和操作經驗：合同結構設計和起草技巧預料和防范風險的能力：前瞻性、可行性措施提供合理、有效解決方案的能力：打破談判僵局準確表達當事人意思的能力因為律師掌握也必須掌握：好的合同是重要的法律文件更是重要的商業文件必須在法律的框架下，不得違反法律的強制性規定。合同是當事人人的行動綱領，是當事人意思自治的結果。好的合同能確保：你的當事人獲得預期的合法利益，去除行使權利的障礙；確保你當事人的義務和責

3、任限定在雙方商定的、可負擔的合法范圍之內；有助于合同雙方順利、愉快地完成交易；交易各方對合同內容無歧義；在發生爭議的情況下，居中裁判者能夠按照當事人所理解的內容和方式準確理解和解釋合同條款，減少或防止自由裁量的內容即使爭議發生在簽約后十年經得知時間的考驗。質量保證條款兼顧雙方利益，不制造簽約障礙起草合同不是簡單地：在一份所謂的標準合同范本中填空機械地套用其他合同的條款將當事人的表述原封不動寫進合同起草合同是：律師基于對交易內容的充分了解、運用法律知識和職業經驗 作出的專業判斷律師認真規劃、仔細推敲、充分預見、注重細節、準確表達 的結晶制作合同的流程三個階段前期準備階段 起草階段 修改校對階段準

4、備階段了解各方當事人的情況了解委托人的要求了解交易結構及商務背景法律調研是否采用先例文本1、了解各方當事人的情況交易各方的根本情況？交易各方的歷史交易記錄？是否與交易對方有過或正在進行的同類或其他類型的交易？交易是否順利？交易各方目前的履約能力？交易對方是否存在影響本交易的重大事件如訴訟？各方的交易地位？2、了解委托人的要求1委托人的商業目的是什么？與對該交易有全面了解的人進行充分交流對方提供的書面交易概要就交易概要中的關鍵問題和相關細節進行提問該交易對委托人的意義和重要程度1、復印機PK 復印機工廠2、關聯交易2當事人希望以何種方式到達其商業目的？委托人預定的方式是否有其他備選方案？各方案的

5、優劣比照方何？交易各方的動機是什么？委托人注重結果還是手段，還是兩者都兼顧？2、了解委托人的要求續2、了解委托人的要求續3委托人需要律師提供什么樣的文件交易結構建議？交易風險提醒？意向書？備忘錄？供委托人內部討論的合同草稿？供委托人與對方談判用的草稿？供簽約各方簽字的合同終稿？供委托人在一系列類似合同中采用的參考文本范本？就交易對方提供的合同文本出具修改意見？2、了解委托人的要求續4委托人何時需要合同文本？ 律師有多少時間來完成此項效勞？5委托人預計就此項效勞支付多少律師費？ 律師與委托人是否就此項法律效勞的費用達成一 致意見？3、了解交易結構和商務背景1此交易的當事人有幾個當事人？ 甲方 乙

6、方 丙方主體關系 買方 賣方 中介方法律地位 中港合資 香港公司 中國公司當事人之間的法律地位 甲方控股公司簽約能力 董事會批準 全體董事批準 總經理 授權 公證授權3、了解交易結構和商務背景續2商務背景各方此前是否存在合同關系？是否與本交易有關？委托人與其他各方之間是否簽訂過類似協議？此交易是否需要通過招投標？此交易是否需要行政部門審批、登記或備案 ？此交易哪方地位更具優勢？本交易對委托人的意義？3、了解交易結構和商務背景續2商務背景續各方在合同中的地位及相應的權利義務與該交易相關的行業慣例習慣？各方達成一致的事項？需要進一步磋商的事項？各方差距有多大？委托方的讓步底線？3、了解交易結構和商

7、務背景續3要起草的合同數量及合同性質簡單復雜買方賣方借款人貸款人擔保人?借款合同?抵押合同?擔保1、多個合同之間的關系？2、哪些合同與你的當事人有 關？3、你需要起草哪一份合同？4、相應的調研先例文本：是否有可供參考的類似交易范本或先例 文本？法律研究：了解與此相關的法律規定。咨詢專家：如果某一法律問題或領域非自己所長， 應向法律同行中的專家咨詢。5、是否采用先例文本？是否有先例文本？形式、內容是否妥當？起草新合同采用此文本是否判斷先例文本是否妥當：先例文本是否根據特殊的 工程制定？是否經過各方談判屢次才 定稿？是否可用于不同行業？先例文本的起草律師所代 表的當事人在該交易中處 于什么地位？怎

8、樣利用先例文本？不照搬照抄作為合同起草的工程、條款提示刪除/修改其中專門針對先例交易的條款根據本交易情況增加/修改相關條款填寫空白等根據需要重復以下過程當事人提出要求從當事人處獲得相關資料進行調研起草合同文本利用先例文本制定問題清單起草階段商務合同內容的根本構成合同首部前言或鑒于條款定義具體操作條款 先決條件陳述和擔保通用條款簽署附件前后順序可以不同工程可根據實際增減合同首部的典型格式合同名稱：概括交易特征的簡單標題。合同日期：合同訂立的日期？ 合同簽署的日期？ 合同生效的日期？當事人名稱：準確的法定名稱含法律地位當事人地址：單位：準確的注冊地址或主要營業地址。 個人：身份證所載地址或現住址。

9、當事人聯絡方式： 、 、郵件地址等簽約地點：可省略 非常重要前言或鑒于條款如果交易本身不具有特殊的背景，此局部可以省略鑒于條款的目的：介紹獨特的背景情況如立項背景、簽約背景、 審批背景等鑒于條款防止：1、過長 2、含具體的權利義務內容 3、對合同中出現的術語進行解釋等中國合同的常用鑒于條款：雙方按照相關法律，本著平等互利的 原那么，經友好協商，定 義定義的目的：解釋專業術語，不含具體權利義務內容。定義的好處：將復雜的概念用簡單的語言表達出來，便于當事人理解定義的原那么：在一個合同的所有條款中確保每一個術語都有其特定的、 與合同相關的意義； 定義后的術語在合同前后要保持含義一致； 突出顯示。定義

10、時要防止：重復定義，用定義中的一個術語解釋定義中的另一個術 語；對沒有必要定義的詞語進行定義等。定義的位置：讀者是律師：放在前面局部； 讀者是商務人員執行者，放在靠后的局部或作附件。 舉例：污水廠站運營合同具體操作條款合同的心臟具體操作條款：也可稱作為當事人合同權利義務條款。文字上 要準確表述，執行上要有可操作性，結果上要 能切實保護委托人的利益。說明：每一個合同的具體操作條款根據交易的不同而不同，因 此，這里只能就一些普遍使用的原那么進行討論。交易流程設計：根據前期準備階段了解的情況，設計科學合理的交易 流程和步驟，成為當事人的“行動指引，使合同參 與方在履行確定的義務后可獲得預期的利益；提

11、供解決方案：發現、預料交易流程中可能出現的問題，并提出切合 實際的解決方案：去除交易障礙：法律障礙、合同障礙、第三方行為等；彌補交易漏洞：確保委托人在合同約定的義務之外，無需額外承擔其 他義務。具體操作條款續具體操作條款續當事人權利條款：步驟可控：確保不受當事人控制之外的因素影響；無障礙：確保要求對方履行義務時在法律上不會遇到障礙；明確的履約時間和條件：對方應在明確的期限內時間，按 照明確的方式/標準條件履行義務；有效地救濟手段：如果對方沒有履行合同，己方可以采取明確 有效的救濟手段違約條款、解除條款、訴訟仲裁的選擇等。當事人義務條款：責任限額：不承擔無確定范圍的義務和責任履約責任明 確，違約

12、責任限額；履約標準：履行義務的客觀、合理的評判標準實際履約和 視為履約；履行能力：為委托人規定的義務是當事人能夠履行的；不設人為障礙：不應有苛刻的懲罰性條款。具體操作條款續具體操作條款續舉例1：付款條款“買方在收到貨物并驗收后付款點評：該條無具體付款時間及驗收標準。 條 文 面臨的問題付款條件是否成就不在賣方的控制范圍之內。解決方案簡單：付款時間+驗收標準+質量異議期復雜：買方預付款+賣方預付款保函+裝運前驗貨第三方檢驗及檢驗標準+信用證付款+貨物不合格買方有權退貨或索賠。具體操作條款續舉例2：履行義務條款條 文“甲方授予乙方在某區域獨家經銷其產品的權利；乙方獨家經銷期限為5年。點評：1、無產

13、品定義2、無期限起算點3、無履約要求面臨的問題如乙方未完成甲方希望的銷售額合同中未提及，但又無其他違約行為，那么甲方5年之內無法替換乙方。對銷售產品為界定，容易引發爭議；對5年的期限如何計算會存有爭議。解決方案1、為乙方設定最低銷售額，未到達甲方有單方解約權；2、明確獨家經銷權的起算時間；3、明確產品范圍和經銷區域額中國含義。具體操作條款續總之，起草合同時要：1、確保合同具體操作條款的可行性，是當事人按照該“行動指 引履行義務，實現權利；2、確保為當事人設立的救濟措施在發生問題時能有可行性，并 為裁判機關提供明確的依據。3、確保各個環節協調一致，不出現前后矛盾或脫節的條款特 別在使用先例文本和

14、雙方反復修改合同的情況下。先決條件什么情況下需要設定“先決條件？ 只有當特定的條件成就時，合同或合同的某些內容才可生效，在此情況下需要在合同中設定“先決條件。1、法定條件：合同須經政府審批或備案；2、約定條件：按照合同約定設立新的履約主體，該主體是否成立是合 同是否履行的先決條件；3、政策條件：享受政策優惠需要滿足的相關條件投資數額、工程要 求等；4、商務條件：銀行同意放款、出售資產、向對方交付確認性資料等。先決條件續設立先決條件需考慮的因素：1、由哪一方負責促使條件成就？是否需要對方配合？如何配 合？2、先決條件在簽約后的何時成就？成就的標志是什么？如在 簽約前就可以成就，就不再列入“先決條

15、件3、先決條件的協議放棄、放棄的程序規定等；4、先決條件成就或被放棄合同或相應條款生效；先決條件 未成就且未被放棄合同或相應條款終止。終止后的善后 條款。陳述和擔保 “陳述和擔保就是在合同中由一方對自己掌握的、對方無法掌握或很難掌握的相關信息做出陳述，同時向對方擔保陳述屬實。 如果在合同執行中，對方發現這些陳述和擔保有不實之處，可以將此作為尋求救濟的措施和依據，如撤銷或終止合同，要求承擔違約責任等。 適用于重大投資工程、合作工程、貸款工程等。陳述和擔保與其他合同條款的關系審慎調查1、營業執照未年檢；2、有尚未清償的銀行貸款；3、有正在進行的訴訟。先決條件1、營業執照通過年檢；2、銀行出具確認函

16、，證明所有銀行貸款已全部清償；3、訴訟案件被撤銷或結案。陳述和擔保1、營業執照未年檢對本工程無負面影響；2、無其他債務；3、無其他正在進行、或可能發生的訴訟。保 證1、保證公司合法存續；2、不招致新的債務；3、遵守法律法規，如發生新的訴訟，在規定時間內通知。通用條款轉讓條款：如無，可轉權利，不可轉義務；如有，自行約定。分包條款：如無，不可分包；如有，可書面同意、全面負責等，但須 注意保密的問題。不可抗力：列明內容；延期免責；合同終止及善后處理安排。保密條款：保密范圍、例外情況、保密期限、違約責任。違約條款：根本違約、一般違約。違約情形、違約責任承擔、承擔數 額、承擔方式；與損害賠償金的區別。爭

17、議處理：訴訟或仲裁選擇，地點約定注意審級。合同提前終止：無條件終止或通知終止、一方違約而終止、約定終止 條件成就而終止等；做好終止后的善后安排。合同簽署簽署方式：1、簽字頁簽署，該騎縫章或簽騎縫字。2、每頁均簽字或蓋章。簽約能力：1、中方：加蓋公章或合同章、法定代表人或總經理工商局登記為準 簽字、由法定代表人授權的代表簽字留存授權委托書等。2、外方：非常復雜。根據工程重大程度對簽約能力進行審查。 注意簽約方章程規定的授權方式；對授權需公證、認證等。表見代理：長期業務伙伴、常規業務、陳述與擔保條款等。附錄或附件內容：1、詳細清單或說明2、相關標準3、附屬協議的格式等未來簽署本卷須知：1、合同正文中提及相關附件編號一致；2、合同中應有“按所附格式的實質內容簽訂附屬合同的內容；3、附件內容不應與合同正文沖突等。修改、校對階段非常重要！合同形式與內容的關系形 式當事人可以看出好壞形式混亂形式錯誤當事人的主觀印象，對律師而言就是客觀事實內 容當事人無法立即區分好壞律師思維也一定混亂律師寫的合同也會錯誤如果一份合同讓委托人覺得不好，那么這份合同就是不好的合同但是可能