1、. .PAGE12 / NUMPAGES12給付不能的基本問題與體系建構杜景林 盧 諶上傳時間:2006-9-23容提要給付不能在傳統給付障礙法的三疊紀體系中占據著十分重要的地位；然而現代債法學理表明，不僅給付不能所具有的這種重要地位應當受到質疑，而且規制給付不能的法律體系也應當一并受到質疑。現代債法給付障礙體系的規制應當采取以法律效果為核心的救濟進路；科學、邏輯且先進的中國民法典也應當采取這樣的體系。關 鍵 詞給付不能/履行不能/給付障礙法/債務不履行/債法現代化一、給付不能的展開：一種劃時代的溫暖作為與給付遲延并行存在的一種給付障礙形態，給付不能(Unmoeglichkeit der Le

2、istung)（注：祖國大陸民法學者通常將此稱作為履行不能。(王利明. 合同法研究(第2卷)M. ：中國人民大學，2003. 536；世遠. 合同法總論M. ：法律，2004. 472；廣興. 債法總論M. ：法律，1997. 172. )）是指在債務關系圍之應予完成的給付最終沒有能夠得到完成。德國大學者弗里德里希牟姆森(Friedrich Mommsen)先生在其1853年出版的經典大作給付不能中，對給付不能問題做出了至為深入、至為精微，并且對于19世紀的整個德克頓法學發展可以說是具有根本性意義的研究。在該部經典大作之中，其首次將給付不能區分為下述各項疇1：即自始不能與嗣后不能（注：德國債法

3、修訂的重要鑒定人烏爾里希胡貝爾(Ulrich Huber)教授認為，對于19世紀的法學文獻而言，自始不能與嗣后不能的區分實乃不言而喻；故此，將這一區分歸結于牟姆森先生，至少應當是一種誤解：其非常簡單和基本，與區分過去和將來一樣簡單和基本。(Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 114f. )）、客觀不能與主觀不能、永久不能與一時不能以與完全不能與一部不能。不惟如此，牟姆森先生在其經典大作之中還將給付不能提升為整個給付障礙法體系的核心角色疇，并以此實現了給付不能學說在學說發展史上的根本性突破。牟姆森先生的學說在后來又得到了以三大卷

4、德克頓法教科書而領袖群倫的德克頓法學集大成者、德國民法典第一草案起草委員會委員長貝魯哈德溫德沙伊德(Beruhard Windscheid)的全力支持，這最終使得牟姆森先生的學說全面為德國民法典的制定者們所接受，并且在最后全面地進入德國民法典。這意味著，德國民法典的制定者們是將一種實際上至為罕見的障礙情形打造為德國民法典給付障礙法的核心疇。受這樣一種成果的鼓舞和推動，德國的民法學者又在此基礎之上繼續展開了對給付不能學說的更深層次的研究和挖掘，并且在最后終于功德圓滿地修成了法學“正果”，致使給付不能在表現形態上竟然達到有32種之多。這不能不說是世界法制史上的一個絕無僅有的民法學研究奇跡！“但德國

5、民法典中關于給付障礙法的規定在很多點上都是不適用的，而實際上適用的東西又不存在于德國民法典之中。”2 這雖然有些夸和渲染，但究其本質容仍然不失為20世紀給付不能命運的真實寫照！并且這種寫照已經隨著德國民法典這座世界法學豐碑的光芒而照耀進了其他國度。就是這樣一種制度，溫暖了德國的民法學者以與世界其他國家的民法學者幾乎達到一個世紀。二、給付不能的機能之一：合同效力問題按照至為古老的杰爾(Celsus)規則3，“給付不能不構成債”(impossibilium nulla est obligatio)，即如果義務人負擔的義務為完成一件本身并不能夠完成的事情，那么這種義務負擔為無效。這一規則后為世界上眾

6、多的法典所遵從。1896年德國民法典的制定者在第306條即堅定果決地采納了這一規則，具體為：如果一個合同以一項給付為標的，而該項給付自從一開始之時起即在客觀上為不能，那么該合同為無效。1804年法國民法典第1128條規定，“得為契約標的者，以許可交易之物為限。”4 如果對法國法的這一規定采取反面推論，那么這意味著：如果合同系以非交易物為標的，即以不能夠進行商業交易的物品為標的，那么合同以無效論。對于買賣合同，法國民法典第1601條第1款規定，“如在買賣當時，賣出之物即已全部滅失，買賣無效。”5 顯見，法國法在這里承認的也是“給付不能不構成債”的規則。1811年的奧地利民法典同樣也是以這一規則為

7、自己的根本出發點，因為依該法典第878條第1句，一個剛好不可能完成的事情，不得成為一個有效合同的標的6。在以“給付不能不構成債”為債法法理的框架圍之，知悉或者應當知悉給付不能的人，有義務向另外一方當事人賠償其因信賴合同為有效所發生的損害。在德國民法典中，這被規定在第307條中。（注：法學大儒薩維尼(Savigny)在其大作債法中認為，如果一個買賣合同系以一項不能的給付為合同標的，那么應當將該合同認定為有效，并且在此種情形，出賣人應當負擔無過錯的而且是不履行的損害賠償責任，除非買受人知悉給付不能，或者系因重大過失而不知給付不能，亦即僅在后面一種情況之下，始能夠適用“給付不能不構成債”的規則。現在

8、看來，薩氏觀點中存在著諸多的合理成份，至少是沒有像德國民法典制定當時的通說觀念那樣至為不合理；然而在牟姆森和溫德沙伊德竭力主“給付不能不構成債”的情況之下，薩氏的觀點根本不能夠得到實現(Ulrich Huber, Leistungs-stoerungen, Band I, 1999, S. 98. )。德國民法典第306條的規則雖然在后來一再地受到限定性的解釋，致使其適用圍一再地受到限縮，但由于這一規則不具有任何的妥適性，并且與國際法律發展潮流背道而馳，故其已經成為德國民法典的一大缺憾，而且也已經載入史冊。這一歷史經驗表明，立法需要理性，并且正確的觀念也需要人們進行認識！）從今天所能夠判斷的情

9、況來看，縱使是在羅馬法上，杰爾規則的適用圍也不是無限的，而是被限定在那些本身沒有標的或者自從一開始起就沒有意義的合同，如交付死亡奴隸或者神獸的合同。道理很簡單：如果讓一種法律制度次執酥趾賢男蛘叨源酥趾賢柚撇茫敲湊飩俏薹萌死斫獾模雍笫婪洌乇鶚譴印兜鹿穹洹返那榭隹矗芏展嬖蚍商蹺牡淖忠逡丫對兜爻雋庖喚縵蓿渲苯詠峁褪敲揮腥衛磧傻睪鍪恿碩暈趾賢哂械惱崩媯乙源艘碩越芏展嬖蚩矸菏視梅段邢薅奶致酆退伎?scriptWriteZhu(7);。德國杜塞爾多夫市州高等法院1953年對根據占星術給他人提供咨詢作出的判決，卡塞爾市州法院1985年對一名女巫師通過施加心理玄學影響而使他人與自己的當事人建立愛情關系作出的判

10、決，亞琛市州法院1989年對一個人通過施加“神奇力量”而影響訴訟結果作出的判決，紐倫堡市初級法院1999年對通過呼喚上蒼給予生命援助來解決伙伴關系問題作出的判決，曼海姆市州法院1993年對“除妖降魔”作出的判決，等等，全部都是基于這樣的限定性思考8。后世法典也有通過特別規定而對杰爾規則的適用進行限制的。根據舊文本德國民法典第437條的規定，債權或者其他權利的出賣人，必須對債權或者權利在法律上的存在負責任。其徹底打破了舊文本德國民法典第306條的規定。這是因為就事情的本身而論，如果出賣人所出賣的債權或者權利并不存在，那么關于債權或者權利的買賣合同就應當以無效論，理由是其系以自從一開始起即為不能的

11、給付為標的，即系以移轉本身并不存在的債權或者權利為標的9。據學者考察，這一例外規定同樣是出自普通法10。根據德國民法學者的通說，舊文本德國民法典第306條的無效規定僅適用于自始的客觀不能。這也就是說，在單純的債務人主觀不能的情形，即在給付障礙僅妨礙債務人給付但卻至少有一個第三人能夠完成給付的情形，合同非為無效而是應當以有效論。對于債權人而言，合同有效主要意味著可以向債務人請求履行；而在不能夠請求履行的情形，則可以請求不履行的損害賠償。有學者認為，債務人承擔此種賠償責任應當以存在歸責事由為前提條件，但以前的通說認為，債務人應當承擔非由過錯決定的擔保責任11。三、給付不能的機能之二：不可以歸責的嗣

12、后不能問題如果債務人所負擔的給付因一個在債務關系成立之后所發生的事由而成為不能，并且這種事由并不能夠歸責于債務人，亦即債務人并不應當對這一事由負責任，那么在此種情形，債務人應當被免除自己的給付義務，而且是沒有任何次級層面上的損害賠償義務來替代這種被免除的原給付義務。這意味著，此時的債權人既不能夠請求給付，也不能夠因給付而向債務人請求賠償。其實，這也是不可以歸責于債務人的嗣后不能這種情形的題中應有之意：試想一下，如果嗣后出現的給付障礙不能夠歸責于債務人，而仍然讓債務人對此承擔責任，那么無論是讓債務人承擔履行的責任，還是讓債務人承擔不履行的損害賠償的責任，這與不履行可以歸責于債務人的情形都是沒有任

13、何區別的。這將是一種自身矛盾的荒謬之舉12。然而，這并不能夠妨礙債務人在此之外負擔其他的義務：如果債務人因致使給付出現不能的事由就所負擔的標的物而取得了賠償或者賠償請求權，那么債務人應當向債權人交付賠償或者讓與賠償請求權，此即所謂的債權人代償請求權。這種請求權通常為對保險人的賠償請求權或者對第三人的賠償請求權。但通說一般也將債務人通過訂立法律行為所獲得的報酬，特別是所獲得的出讓利益歸入到這一疇之。這具體意味著：如果債務人所得到的利益少于標的物的價值，則債務人無需再行額外給付；但在債務人所獲得的給付高出標的物價值的情形，則債務人必須要將所獲得的給付全額交付給債權人。這一做法系基于下述基本思想：即

14、這里所涉與的并非是損害賠償，而是以代償利益替代原本的給付標的物13。在雙務合同的情形，如果所出現的給付不能既不能夠歸責于債務人，但也不能夠歸責于債權人，那么債務人對待給付的請求權歸于消滅，亦即債務人不再能夠請求對待給付。這是由給付與對待給付之間存在的機能性牽連關系(funktionelles Synallagma)所決定的14。如果債權人向債務人主自己的代償請求權，即向債務人請求交付賠償或者請求讓與賠償請求權，那么雙方當事人之間的給付交換關系繼續存在。這意味著，債權人應當以與代償利益對等的價值向債務人履行對待給付。在給付出現一部不能的情形，對待給付的請求權相應地按比例減少。這當然要求債權人對于

15、尚為可能的那部分給付還具有自己的利益，否則即應當認定為全部給付不能。四、給付不能的機能之三：可以歸責的嗣后不能問題如果所出現的給付不能應當歸責于債務人，即如果債務人應當對所出現的給付不能負責任，那么債務人應當向債權人賠償因不履行而造成的損害。從債務關系的結構上分析，債權人的這種損害賠償請求權替代的是原本的給付請求權：二者的容雖然不同，但卻都是服務于滿足同樣的債權人利益的宗旨15。在損害賠償的框架之，債權人可以請求債務人賠償因不履行而發生的損害，即可以請求賠償積極利益或者稱履行利益。這就是說，不僅給付標的物的市值可以得到賠償，而且因不給付所造成的一切結果鷙縊睦嫻榷寄芄壞玫腳獬謁魷值母恫荒蕓梢怨樵

16、鷯謖袢說那樾危送磧興降拇肭筧純梢韻蛘袢飼肭蠼桓杜獬蛘咔肭筧糜肱獬肭筧哉酥髡糯肭筧蓿貝誘說拇肭筧屑醭嫻募壑擔創嬗蹦芄徽鄣窒嚶糠值乃鷙獬肭筧謁魷值母恫荒芙魷狄徊坎荒艿那樾危形贍艿哪遣糠指都絳燒袢爍旱丫晌荒艿哪遣糠指對蠐傷鷙獬那肭筧?br在雙務合同的情形，以債務人的給付于嗣后出現不能，并且這種不能可以歸責于債務人為限，債權人通常享有下述各項的選擇權：一是向債務人請求不履行的損害賠償，這在經濟上或者一般性地講是在價值上或者財產上將債權人置于給付如若得到正常履行其所處在的位置之上，但依交換說，債權人在此種情形繼續負有對待給付的義務16；二是解除合同，后果是雙方當事人尚未履行的給付義務歸于消滅，并且在債權

17、人已經給付的場合，債權人可以請求返還自己所為的給付；三是放棄合同，即債權人可以徑行認為自己的對待給付義務已經歸于消滅，并且無需作出意思表示(舊文本德國民法典第325條第1款第3項)；四是向債務人主代償請求權，即向債務人請求賠償保險給付等代償利益。五、跟蹤發展與潮流：對給付不能規則的法律政策批評人們對給付不能規則的法律政策批評主要集中在“以自始不能的給付為標的的合同為無效”上。依據學者通說，較為正確的做法應當是將自始客觀不能置于與自始主觀不能完全同等的地位，并將債務人置于“給付為可能”這樣的擔保責任之下；而且通說見解還認為，如果讓一個以自始不能的給付為標的的合同發生效力，但在法律效果上仍然維持過

18、錯原則，那么此舉意義并不是很大，理由是這僅可能是先契約過錯，其最終導致的仍然是信賴損害的賠償17。從2001年德國進行債法改革的情況來看，立法者摒棄了對債務人實行擔保責任的通說見解，轉而采用從正義視角看更加具有優勢，并且在法律倫理上更加具有確信力的過錯主義責任原則。此舉在德國的法律政策討論中當然受到了極大的批評。然而應當看到，就是從自始不能與嗣后不能在責任要件上應當具有盡可能廣泛的平行性這一角度看，德國立法者的這種做法也是站得住腳的；更何況德國著名民法學者卡爾拉倫茨(Karl Larenz)教授在其三卷本經典大作債法教科書中早就精辟地指出，應當對債務人在自始主觀不能情形之下的擔保責任進行相應的

19、限制18。2001年的德國現代化債法在第311a條第1款中明確規定，如果債務人依第275條第1款至第3款不需要給付，并且給付障礙在訂約之時即已經存在，那么這并不妨礙合同的效力。又根據該條第2款，如果債務人在訂約之時知悉或者應當知悉給付障礙，那么債權人可以向債務人請求替代給付的損害賠償，即向債務人請求賠償積極利益。至此，德國民法學者在這一點上的改革夙愿隨2001年德國現代化債法第311a條的全新創設和規制而最終得到了徹底的滿足。國際上的一些重大的統一法文件也都是采取這種做法。例如，2004年版本的國際商事合同原則在第3. 3條中規定，合同訂立時不能履行所承擔義務的事實本身不影響合同的效力，這清楚

20、地表明，一般情況之下，合同訂立之時即不能夠履行所負擔義務這樣的事實，本身并不能夠妨礙合同的效力，這符合現代合同法的發展趨勢19。1998年制定的歐洲合同法原則也在第4：102條中規定，僅僅由諍賢閃彼赫竦穆男脅荒芑蠐捎諞環降筆氯宋奕趾賢厴嫻牟撇賢俏扌?scriptWriteZhu(20);。六、從事實構成進路走向法律效果進路：論給付不能的體系地位和角色(一)法律效果進路：一種理想的體系解決縱觀世界各國法制，在給付障礙法體系的規制上，人們一般系采取所謂的事實構成進路，也就是所謂的原因進路，即按照給付障礙發生原因的不同來規制給付障礙法的體系。著名的三疊紀體系，即給付不能、給付遲延和積極侵害債權的三分

21、體系，就是在這一背景之下產生的；而1896年的德國民法典則是這方面的一個最具典型的代表。人們或許沒有認真思考，積極侵害債權的“發現”根本就不是什么幸運，而更多的當是一種悲哀，這是因為它以一種極為樂觀的方式無情地宣告了溫暖了民法學者一個世紀的傳統給付障礙規制體系的死亡。與傳統的鋪地毯式的覆蓋方法不同的是，新的解決方法即所謂的法律效果進路或者稱救濟進路是在給付障礙法的體系中引入一個統一的上位基本疇，這就是不履行或者稱義務侵害。由于這是一種蘊含體系思考的體系性解決方案，故根本不存在可能或者萬一這樣的遺漏之虞。當前國際上的所有統一法文件，具體言之，1980年的聯合國買賣法、2004年最新文本的國際商事

22、合同原則和1998年的歐洲合同法原則，毫無例外都采用的是法律效果進路。2001年的德國現代化債法同樣跟從的是這樣的進路。(二)統一構成問題：給付不能在法律效果進路中的地位在實行給付障礙法統一構成進路之下，給付不能何去何從？是應當像積極侵害債權那樣徹底地從給付障礙法體系的地平線上消失，還是應當繼續有所表現和存在？這是一個值得認真考慮和對待的問題。應笨吹劍恫荒鼙暇褂釁渥隕淼奶厥庵餼褪牽閡垢兜牟煌瓿梢鶇渭恫忝嬪系慕徊降姆尚枰聳紫任袢酥付桓鍪實背鵲難誘蠱詡洌鋇秸庖黃詡浣炻揮腥謂峁螅聳寄芄幌蛘袢酥髡糯渭恫忝嫻姆刪燃茫歡詵恫荒艿那樾危菔拐宋袢酥付詡洌袢艘膊豢贍茉謁付鈉詡渲諭瓿勺約焊旱母丁庖簿褪撬擔綣嗽詿酥

23、智樾位刮袢酥付詡洌敲湊庖丫敲揮腥我庖宓男問街饕逯佟約詿酥智樾危尚痹誆恢付詡淶那榭魷錄蔥蟹?scriptWriteZhu(21);；這也就決定了縱使在給付障礙法體系的法律效果進路之下，給付不能在一定程度上仍然應當具有其自己的地位。但這種地位已經完全迥異于傳統體系原因進路中的給付不能地位，這是我們必須要清楚和明確的。2001年德國現代化債法第283條即采取的是這種修正性的法律效果進路。(三)給付義務的排除：履行請求權與其界限履行請求權是指債權人向債務人實際請求履行或者給付的權利。在以德國法為典型代表的大陸法上，履行請求權構成債權人的主要法律救濟手段，用德國著名民法學者恩斯特拉貝爾(Ernst Ra

24、bel)教授的話講就是“債法的脊梁”(Rueckgrat des Obligationenrechts)22；但在英美法上，實際履行請求權則僅是一個例外規則。雖然比較法律研究已經表明，一方面由于德國法強制執行上受到的限制，另外一方面由于英美法上在例外情況之下可以請求特定履行，致使兩個法域之間在履行請求權上形成的迥異在實際結果上看并沒有那么嚴重和明顯，然而究竟應當如何逾越二大法系之間存在的這一學理鴻溝，則一直是法律比較研究所致力的主題。1.聯合國買賣法雖然人們長時期以來一直致力于消除履行請求權上存在的重大差別和不同，但必須承認，直到1964年海牙統一買賣法和1980年聯合國買賣法簽訂，人們還沒有

25、實現這一目標要求。1980年聯合國買賣法第28條僅是不同法域代表沒有成功地取得合意所達成的一個十分無奈的妥協而已。這是因為根據該條規定，如果按照本公約的規定，一方當事人有權要求另外一方當事人履行某一義務，法院沒有義務作出判決，要求具體履行此一義務，除非法院依照其本身的法律對不屬于本公約圍的類似銷售合同愿意這樣做。2.國際商事合同原則1994年的國際商事合同原則(當前最新文本為2004年文本)在履行請求權的理念方面做出了自己的嘗試。其在第7. 2. 2條(非金錢債務的履行)規定，如果一方當事人未履行其不屬支付金錢的債務，另外一方當事人可以要求履行，除非履行在法律上或事實上不可能；履行或相關的執行

26、帶來不合理的負擔或費用；有權要求履行的一方當事人可以合理地從其他渠道獲得履行；履行完全屬于人身性質；或者有權要求履行的一方當事人在已經知道或應當知道該不履行后的一段合理時間未要求履行23。從國際統一私法協會制定的這項統一法文件可以看出，其在對待履行請求權的態度上是以原則上存在履行請求權為根本出發點的。在這里，實際履行不是一種可以自由裁量的救濟手段，而是法院必須裁定實際履行，除非存在該條規定的例外情形。又根據國際商事合同原則第7. 2. 1條(金錢債務的履行)的規定，如果有義務付款的一方當事人未履行其付款義務，則另外一方當事人可以要求付款。這反映的是一個被普遍接受并且是不言而喻的原則：即合同項下

27、應支付的款項總是能夠被要求履行的，如果這樣的要求沒有能夠得到滿足，可以向法院提起訴訟要求強制履行24。3.歐洲合同法原則同國際商事合同原則一樣，1998年的歐洲合同法原則在履行請求權上也是實行的“原則上存在履行請求權的可能性”這樣的觀念。其在第9：102條(非金錢債務)規定，受害方當事人有權主非金錢債務的實際履行，包括對瑕疵履行所為的補救；然如有下列情形，則不得獲取實際履行：履行屬不法或者不能；履行將會導致債務人不合理的努力或花費；履行屬于具有人身特征的或取決于個人關系的服務或工作的約定；或者受害方當事人能夠合理地通過其他途徑獲取的履行25。又根據歐洲合同法原則第9：101條(金錢債務)第1款

28、的規定，債權人有權要回到期的金錢26。這反映的也是下述規則：即指向金錢的請求權被承認為是不言而喻的。4.德國現代化債法2001年的德國現代化債法在第275條對履行請求權的問題做出了一般性的調整。根據該條第1款，如果給付實際上對于任何人為不能，即為客觀不能，又或者是對于債務人為不能，即為主觀不能，那么實際履行的請求權是不能夠得到實現的。這種不能既可以是物質上的，也完全可以是法律上的。至于說給付不能是否可以歸責于債務人，即債務人是否應當對給付不能負責任，則在所不問。給付不能是在合同訂立之時即已經存在，又抑或是嗣后始行發生，同樣不具有任何意義。2001年德國現代化債法第275條第2款規的是所謂事實上

29、的不能或者稱實際上的不能的情形。具體做法是在債務人為完成給付所應當支出的費用與債權人的給付利益二者之間進行權衡，如果所得結果構成“嚴重不成比例”，那么債務人享有給付拒絕權。但這種拒絕權在這里被設計成為抗辯權，這是因為德國的立法者認為，在應當付出的努力已經近乎構成苛求的情形，債務人本人是否還愿意履行，這應當讓債務人自己來決定，即債務人自己應當具有這樣的一種決策可能性27。該法第275條第3款規的是人身上的給付不能的情形。同該條第2款的情況一樣，其在技術上也是被設計成為一種抗辯權。具體為：如果債務人應當親自履行給付，并且在將妨礙債務人履行給付的障礙與債權人的給付利益進行權衡時，不能夠苛求債務人完成

30、給付，那么在此種情形，債務人有權拒絕給付。這主要涉與的是在勞務給付過程中義務發生抵觸的情形。(四)給付不能的法律效果1.聯合國買賣法1980年的聯合國買賣法在給付障礙法的體系進路方面實行的是現代解決方案，即以合同侵害或者稱“違約”為統一的給付障礙構成。這意味著，在聯合國買賣法的體系框架之下，債權人可以享有的法律救濟手段不再由給付障礙的原因來決定，而是由給付障礙的“強度”或者稱“程度”來決定28。從出賣人違約補救辦法的角度看，根據聯合國買賣法第45條第1款第2項，如果出賣人不履行其在合同和本公約中的任何義務，那么買受人可以按照第74條至第77條(損害賠償)的規定而請求損害賠償。從買受人違約補救辦

31、法的角度看，根據聯合國買賣法第61條第1款第2項，如果買受人不履行其在合同和本公約中的任何義務，那么出賣人可以按照第74條至第77條(損害賠償)的規定而請求損害賠償。在解除方面，根據聯合國買賣法第49條第1款第1項，如果出賣人不履行其在合同或者本公約中的任何義務，等于根本違反合同，那么買受人可以表示解除合同。該法第64條第1款第1項規定，如果買受人不履行其在合同或者本公約中的任何義務，等于根本違反合同，那么出賣人可以表示解除合同。根據聯合國買賣法第25條，根本違反合同或者稱根本違約(fundamental breach of contract)是指：一方當事人違反合同的結果，如使另外一方當事人

32、蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于一樣情況中也沒有理由預知會發生這種結果。2.國際商事合同原則2004年最新文本的國際商事合同原則在給付障礙法上同樣采取的是法律效果進路；但與聯合國買賣法不同的是，其非以合同侵害為統一構成，而是以不履行(non-performance=Nichterfuellung)作為統一的連結根據。在這一體系框架之下，給付障礙的原因已經完全失去其意義。根據國際商事合同原則第7. 4. 1條關于損害賠償權利的規定，任何不履行均使受損害方取得損害賠償請求權，但該不履行根據本通則屬可以免責的除外

33、。這一規定清楚地表明，損害賠償請求權產生于不履行這個惟一的事實；受損害方只要能夠證明不履行，即能夠證明自己沒有得到所承諾的履行，即為已足29。在合同解除方面，國際商事合同原則第7. 3. 1條第1款規定，合同一方當事人可以解除合同，如果另外一方當事人未履行其合同項下的某項義務構成對合同的根本不履行；可見，確定合同解除的權利完全取決于當事人的不履行行為是否能夠構成根本不履行(fundamental non-performance)。根據國際商事合同原則第7. 3. 1條第2款，在確定不履行某項義務是否構成根本不履行時，應當特別考慮下述情況：不履行實質上剝奪了另外一方當事人的期待利益；對未履行義務

34、的細褡袷毓鉤珊賢釹碌氖抵誓諶藎還室獠宦男校徊荒芤覽滴蠢綽男校蝗綰賢喚獬宦男蟹澆蛞炎急富蛞崖男卸墑懿幌喑頻乃鶚?scriptWriteZhu(30);。3.歐洲合同法原則同聯合國買賣法和國際商事合同原則一樣，1998年的歐洲合同法原則在給付障礙法上也是采取的體現世界法律發展潮流的法律效果進路。其與國際商事合同原則一樣，也是以不履行(non-performance)作為統一的基本責任構成。依照歐洲合同法原則第9. 501條(損害賠償請求權)的規定，受損害方當事人有權對因對方當事人的不履行所造成的損害請求賠償，只要該不履行沒有依第8：108條(因障礙而免責)而被免責31。在合同解除方面，歐洲合同法原

35、則第9. 301條第1款規定，如果對方當事人的不履行是根本性的，那么當事人可以解除合同32。根據歐洲合同法原則第8. 103條規定，根本性不履行(fundamental non-performance)系指下列情形：嚴格符合債務要合同的核心；或不履行實質上剝奪了受害方依合同有權期待的東西，除非另外一方當事人沒有預見到而且也不能夠合理地預見到該結果；或不履行是故意的，并且使受害方有理由認為它不能夠再信賴對方當事人未來的履行33。4.德國現代化債法1896年的德國民法典是采取事實構成進路的最為典型的法典，其以給付不能和給付遲延為根本的障礙規制形態。后來被發掘出來的積極侵害債權制度與上述兩種法定的給

36、付障礙形態共同構成德國民法典給付障礙法上的三分體系建構。然而應當看到，積極侵害債權制度在帶給人們無限希望和曙光的同時，也清楚無誤地向世人表明，德國民法典的給付障礙法在調整思路上存在著重大的瑕疵和缺陷。正是因為有了這一重大認識，才能夠有2001年德國現代化債法法律效果進路的最終出臺。（注：德國當代著名民法學者迪特爾梅迪庫斯(Dieter Medicus)教授認為，2001年德國現代化債法中的給付障礙法體系純系舊有體系在精心呵護之下的發展，而絕非體系變更。本文認為，這種看法似當頗有斟酌之處。）然而與那些國際和區域統一法文件不同的是，2001年的德國現代化債法既不是以合同侵害或者稱違約為統一的責任構

37、成，也不是以不履行為統一的責任構成，而是以全新創制的義務侵害(Pflichtverletzung)為給付障礙法體系的統一責任構成。但與那些國際或者區域統一法文件完全不同的是，德國現代化債法在全力實行法律效果進路的框架之下，考慮到各種不同的障礙原因畢竟有其自身的不同之處，又進一步地作出了二級層面上的區分。這就使得給付不能在德國民法典的新債法中仍然具有其自己的存在。但必須認識到，給付不能的這種存在與其在以前的三分體系中的存在是有著無法逾越的根本性區別的：其是完全不同的兩種體系建構之下的存在。故為區分于統一法文件上所實行的真正意義上的法律效果進路，可以將德國民法典新債法中采取的這種創造性思路稱作修正

38、的法律效果進路或者混合的法律效果進路。根據新文本德國民法典第280條的規定，如果債務人侵害了由債務關系產生的義務，那么債權人可以請求賠償由此所發生的損害；但對于替代給付的損害賠償，必須還要具備第281條、第282條或者第283條規定的附加條件。其中，第283條是關于免除給付義務情形替代給付的損害賠償的規定，具體為：如果債務人依新債法第275條第1款至第3款不需要給付，那么在具備新文本德國民法典第280條第1款條件的情況下，債權人可以向債務人請求替代給付的損害賠償。根據新文本德國民法典第284條，代之以替代給付的損害賠償，債權人也可以請求賠償某些無謂支出的費用。這一規定是為下述目的服務的：即債權

39、人不應當受到已被破壞的盈利目的的約束，對于自己為已被破壞的理想目的所支出的費用，債權人同樣應當能夠請求償還。但這里有兩個限制條件：一是債權人支出的費用必須是正當的，亦即必須存在充分的信賴基礎，并且所支出的費用與所要達到的目的之間存在適當的關系；二是債權人所要達到的目的不能夠是原本就無法達到的34。除上述替代給付的損害賠償和費用償還之外，依照新文本德國民法典第285條，債權人還享有所謂的代償請求權，即可以向債務人請求交付代替利益和請求讓與賠償請求權；但與替代給付的損賠償和費用償還不同的是，這種代償請求權不以債務人存在歸責事由為前提條件。在合同以自始不能的給付為標的的情形，根據新文本德國民法典新債

40、法第311a條第1款，合同不再因給付不能而以無效論；并且根據該條第2款，在債務人知悉或者應當知悉給付不能的情形，債權人可以向債務人請求替代給付的損害賠償或者請求償還費用。從學理上看，這一規定的特殊之處在于：致使債務人負擔賠償義務的事由非是債務人沒有確實查知自己不具有給付能力，而是債務人沒有履行自己作出的給付承諾35。在債務關系解除方面，根據新文本德國民法典第323條和第326條第5款的規定，債權人首先應當為債務人指定一個適當長度的延展期間或者稱寬限期，以此為債務人提供一個最后履行自己義務的可能性和機會。但新文本德國民法典同時規定，在顯然構成嚴重義務侵害的情形，也就是在聯合蚵舴匪頻母疚春賢蛘叱聘

41、疚嫉那樾危蛘呤竊凇豆噬淌潞賢頡泛汀杜分蘚賢頡匪頻母靜宦男械那樾危宋扌朐儺形袢酥付誘蠱詡洹?br(五)中國民法典中給付不能的角色和地位1.給付障礙法的體系進路問題在民法典債編給付障礙法的體系進路上可以有兩種選擇：一是比較傳統的也是為債法學者耳熟能詳的事實構成進路，也有人將這稱為原因進路，因其以不同的障礙原因而得名；二是比較現代的但并不為民法學者所陌生的法律效果進路，也有人將這稱為救濟進路。2001年改革之前的德國民法典是事實構成進路的典型代表，而2001年債法改革之后的德國民法典以與那些重大的國際和區域統一法文件，特別是1980年的聯合國買賣法、1994年的國際商事合同原則(當前為2004文本)

42、和1998年的歐洲合同法原則，則都是采用法律效果進路。法律效果進路之所以能夠體現世界法律發展潮流，是因為其系從體系層面來解決給付障礙法的建構問題，這就從根本上避免和解決了規制不周全的問題，因此是比較理想的體系思路。事實構成進路之所以被取而代之，就是因為其不能夠從根本上滿足給付障礙法的這一體系要求，積極侵害債權的出現最能夠說明這一問題。其實，只要仔細跟蹤就能夠發現，德國的學者和立法者雖然沒有在德國民法典這座世界法學豐碑上雕文塑字，但卻在其部早就以極其不顯著的方式做了獨立的、并不系統的改造，這就是德國民法典第651a條以下的旅游合同法已經不再使用給付不能和債務人遲延這些典型的疇，而是一般性地以違背

43、下述容為客觀的障礙構成：即旅游必須具有所保證的品質，并且不得具有減損價值的瑕疵36。中國民法典在債法總則母墩習杏輩扇尚罰庖丫輝偈且桓鎏致鄣奈侍猓合低車亟餼齦墩習侍庖笪頤僑庋觶朧本憬諶朧瀾綬煞鉤繃饕慘笪頤僑庋觶庖彩強蒲嘸執拿穹淶謀厝灰蠛吞逑?br2.二級層面的區分問題在實行法律效果進路的體系框架之下是否還要進行二級層面的區分？回答應當是肯定性的。這是因為從法律技術上看，給付不能畢竟有其特殊之處，這就是：在給付構成不能的情形，亦即在債務人不能夠完成給付的情形，債權人已經沒有必要再為債務人指定延展期間，以此為債務人提供一個最后的機會。此種行為純系無益之舉！然而應當指出的是，給付不能的這種存在與以前在

44、舊法體系中的存在是完全不同的，其已經不再是一個獨立的給付障礙疇，而僅是義務侵害的一種從屬情形。3.自始不能情形的合同效力問題如果合同以自始不能的給付為標的，那么無論所涉與的是客觀不能還是主觀不能，這都不能夠妨礙合同自身的效力，亦即在此種情形，合同仍然為有效。這已經為現代學理所公認，目的是以此保障債權人對維持合同效力所具有的正當利益。“杰爾規則”在適用上一再地受到限制，就說明了這一問題。4.履行請求權的界限問題在履行請求權的問題上，1980年的聯合國買賣法沒有能夠為人們提供任何式。作為大陸法與英美法之間的妥協產物，聯合國買賣法第28條規定，一個法院只有在依自己國家的法律也會這樣做時，始需要作出實

45、際履行的判決。而到了國際商事合同原則和歐洲合同法原則的時代，其制定者們首次做出了對不同的思路進行統一的嘗試。這就是國際商事合同原則第7. 2. 2條和歐洲合同法原則第9. 102條的規定。這些規定沒有像1980年聯合國買賣法那樣對履行請求權給予民族化或者稱國家化的處理，而是秉承大陸法的觀念對履行請求權作出了一般性的調整，但同時亦將其置于顯著的限定條件之下。然而不論限定條件如何，這些規定都清楚明確地表明了下述這樣的認識：即在履行請求權界限的問題上，給付不能是一個在邏輯上為必要的給付障礙法疇，全然沒有給付不能，似乎也是根本不可能的。故中國民法典在履行請求權的界限問題上還是應當重視給付不能的邏輯必要性，但在損害賠償的問題上應當弱化其地位，即將其置于比較邊緣的位置。（注：從新文本德國民法典損害賠償法的體系架構上看，第280條為損害賠償的核心規，可以視