1、. 關于企業經營中的股東糾紛發布日期：2014-07-05 心遠律師企業經營遇到最多的糾紛是股東權益糾紛。依照我國公司法的規定，的股東至少有兩人國有獨資公司除外。兩人以上共同經營一項事業就難免產生分岐和利益沖突，特別是科技創業企業，由于企業設立之初對可能出現的困難估計缺乏，又沒有進展充分的規劃，詳訂相關規則，因而股東之間由于意見分歧和利益沖突而產生的法律糾紛非常多。發生糾紛之后，有些在律師的幫助下或在相關部門的調解下，找到適宜的方式來解決紛爭；可也有的比擬偏執，喜歡鉆牛角尖，解決問題的方式不夠理智，甚至導致企業經營失敗。與解決其他紛爭一樣，坦誠、友好協商應是化解股東權益糾紛的最正確方式，畢竟人

2、的精力是有限的，應該將珍貴的時間用在事業的拓展上，而且以協商方式化解糾紛通常還能保全事業。以協商方式解決股東糾紛時，不僅要解決已經出現的糾紛，還要根據公司的實際情況，對可能出現的糾紛，尋求防和解決的方法。然而，由于各種主客觀原因，并不是所有糾紛都能以協商方式解決，則訴訟或者仲裁就是不得已的選擇。則在出現股東權益糾紛時，往往會出現下面的情況：一、股權確認投資者設立公司或者參與設立，或者受讓公司股份，或者取得技術股、贈與股等，但是在行使股東權益時卻遇到障礙，在很多情況下就需要對股權作出確認，也就是要確認其在公司的股東身份。有些投資者由于種種原因，雖然出資創辦了企業，卻不是以其本人名義，而是用親友、

3、同學或者其他人的名義進展。這種安排只對雙方當事人有效，不能據此向公司主權利。但是如果公司半數以上的其他股東明知實際出資人的出資，且公司已經認可其以股東身份行使權利的，可以確認其股權。如果雙方約定實際出資人為股東或者實際出資人承當投資風險，實際出資人可以請求確認其股權，要求名義出資人轉交股息和其他股份財產利益。如果雙方未約定出資人為股東或者出資人承當投資風險，且出資人也沒有以股東身份參與公司管理或者以股東名義向公司主過權利，出資人僅對以股東名義參加公司者享有債權。當然，這些安排不能違反法律法規強制性規定，比方國家公務員管理等規定，就規定了國家公務員不能做股東。二、股東知情權和分配權任何一個公司均

4、有一局部股東相對弱勢，如小股東或者其他對公司失去實際控制的股東，他們的權益根底是知情權，權益的最終實現是分配權。股東知情權表達在閱覽、復制公司章程、股東名冊、管理人員名冊、股東會議記錄、董事會會議記錄、財務會計報告、審計報告等。當然股東也不能濫用其權利，比方股東請求查閱、復制公司會計帳簿的，應當說明正當目的。股東要求分配應以股東會決議為依據，但是如果公司不召開股東會或者雖召開但決定不分配，就只能通過訴訟主權利。公司沒有依據公司法或者公司章程的規定召開定期股東會議的，股東有權請求法院裁定公司限期召開股東會議。代表1/4以上表決權的股東提議召開臨時股東大會，公司不予召開的，提議股東有權請求法院裁定

5、公司限期召開股東會議。公司連續五年或者五年以上盈利，并且符合公司法規定的股東分配利潤條件，但不分配利潤的，在股東會決議表決時投反對票的股東有權請求公司收購其股份。三、股權轉讓創業者之間發生意見分岐或者其他矛盾，*一方退出或許是個很好的解決方法，在很多情況下，各方也容易就此達成共識，但也有一些創業者依據公司法第35條的規定設置障礙，導致矛盾激化。公司法第35條要求股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購置該轉讓的出資，如果不購置該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購置權。由于此規定比擬原則，而多數公司的章程

6、也沒有作出細化規定，致使實際操作時矛盾重重。對此，最高人民法院設定了一套規則，即股東向非股東轉讓股權，應當向公司和其他股東告知擬受讓人和擬轉讓價格條件。公司應當召開股東會征求其他股東的同意。公司未及時召開股東會的，擬轉讓股權的股東可以書面形式分別征求其他股東的同意，請求其在確定的期限答復，逾期未答復者視為同意。公司半數以上其他股東不同意向非股東轉讓股權的，公司應當在一定期限指定異議股東購置擬轉讓的股權，異議股東應當與擬轉讓股權的股東簽訂協議，其價格條件不能協商一致時，應以評估方式確定股權價值。公司未指定受讓股權，或者被指定受讓的股東不與擬轉讓股權的股東簽訂協議的，擬轉讓股權的股東可以向非股東轉

7、讓股權。另一方面，擬轉讓股權的股東違反上述程序規定的，其他股東可以請求人民法院撤銷該合同。股東主優先購置局部股權，導致非股東因份額減少而放棄購置的，擬轉讓股權的股東可以要求主優先購置權的股東受讓全部擬轉讓股權，其拒絕受讓全部股權的，視為放棄優先購置權。下面，我就結合實際案例，分析一下公司經營中產生的糾紛：1、因公司證章帳冊誰可持有引發的糾紛公司的證章賬冊有誰持有？有一家公司注冊資本為人民幣118萬元，股東為*和王*兩人，各持有50%的股份，*為執行董事、法人代表。公司經營過程中，兩股東之間發生矛盾，王*從公司取走了公司的企業法人營業執照正副本、稅務登記正副本、公司公章、合同專用章、財務專用章、

8、執行董事*的私章及年度的局部財務賬簿。一般來說，企業到法院起訴要加蓋單位公章，而*作為執行董事和法人代表，在沒有公章的情況下，能不能以本人簽名代表公司提起訴訟？另外，王*是公司股東，有沒有權持有公司證章、賬冊呢？從法律角度講，*和王*合伙開辦公司屬于閉鎖性公司。在這種公司里，股東往往同時為公司實際經營的參與者。按照公司法第51條規定：“*公司不設董事會的，執行董事為公司的法定代表人。既然*為公司的法定代表人，在公司公章被他人占有的情況下，*簽名代表公司起訴應當準許，畢竟公章、簽名都只是一種形式，目的僅是為了證明原告公司的法定代表人身份。關于公司印章、證照乃至會計帳簿由誰持有，這是公司的部管理事

9、務，應由公司自行決定。很明顯，股東與公司是兩個互相獨立的不同主體，股東沒有經過公司股東會、董事會決議授權，沒有權利代表公司持有印章、證照和會計帳簿，當公司責令股東交出時，股東必須無條件的將證照、賬簿交還給公司。我們知道，營業執照是公司享有獨立法人資格、從事經營活動的證明書，公章是公司的有形代表，財務印章是公司進展經營活動中代表公司的有效憑證，會計帳簿則是公司以往的經營情況的記錄。所以說，公司的證照、印章和會計帳簿都是公司證明其主體資格、維系企業經營的有效物化憑證，本案中的股東王*如果不經公司授權或者經法人代表撤銷授權占有上述證件，是明顯的侵權行為，這種阻撓公司正常經營的行為，公司不但可以提起返

10、還之訴，還可以要求不法占有人賠償相應損失。在這里，如果王*不能與*再合作，可以撤回自己的股份，而不能以占有公司證照和賬冊而阻擾公司經營。2、因合伙人損害企業利益引發的糾紛王*、*和*合伙開辦了一家汽車修理廠，頭兩年生意不錯，修理廠每年盈利10萬元。看汽車修理生意好做，*又和別人在附近開辦了另一家汽車修理廠。由于新的修理廠規模較大，因此生意明顯好于老修理廠，使老廠業務受到很大影響。這時，王*和*應該怎么辦？實際上，*同時在兩家經營工程完全一樣的合伙企業擔當合伙人，其行為違反了“合伙企業法“的相關規定。“合伙企業法“規定，合伙人不得自營或者同他人合伙經營與本合伙企業相競爭的業務。合伙人不得從事與本

11、合伙人競爭的業務，給合伙企業或其他合伙人造成損失的，依法承當賠償責任。因此，*應當從新修理廠的財物中賠償王*和*的損失。3、因出資轉讓引發的糾紛我國公司法第35條第2、3款規定，股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經過全體股東過半數的同意；不同意轉讓的股東應當購置該轉讓的出資，如果不購置該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購置權。外表看，法律規定的挺詳細，但在實踐中，公司股東在行使優先購置權時會出現各種各樣的問題。例如，小和小是公司的兩名股東，小出資占51%，小出資占49%，小要把51%的出資轉讓給不是股東的老，而股東小只愿意購置小的2%股權，

12、在此情況下，老可能因為達不到控股的目的而放棄購置小的出資，導致小的出資轉讓失敗。另外，2%的比例雖小，但實際上具有“金股的價值，即使余下的49%出資老愿意繼續受讓，但可能因為少了2%的比例而使其價值大大降低，小會因此而蒙受損失。因此，提醒大家注意，優先購置權的行使必須明確兩個方面的容：一是對于局部股東都行使優先購置權的，應按照這個局部股東各自的出資比例大小行使優先購置權；二是對于股東局部行使優先購置權，而導致出資轉讓失敗的，這些行使局部優先購置權的股東應購置全部股份，或者放棄優先購置權。對于因此導致股東出資的轉讓價格降低的，行使局部優先購置權的股東應補償轉讓方的損失。在這里，股東小可以以優先購

13、置權購置小的股份，但如果小購置了局部的股權，而導致小出資轉讓失敗的，則對小而言，有三種選擇：一是要全部買下，二是放棄優先購置權，三是補償小由此而遭受的損失。4、因隱名合伙引發的糾紛在企業經營中，出資人常常由于種種原因不能或不愿意公開自己的出資人身份，于是就會出現“隱名合伙或稱“隱名股東。隱名股東，就是指雖然實際出資認購公司股份，但在公司章程、股東名冊和工商登記中卻記載為他人的投資者。與之相對應記載于工商登記材料上的股東則為顯名股東。近年來，以他人名義出資的現象日漸增多，名義出資人與隱名出資人因股東資格發生爭議對簿公堂的情況也時有發生，隱名投資的隱患漸漸浮出水面產生隱名股東的原因，一是隱名投資人

14、鑒于自身的身份不宜公開，借用他人的投資公司；二是隱名投資人為了躲避法律法規，借用他人的名義開設公司；三是因疏忽或其它原因而導致在工商行政機關登記時，少報或者錯報股東而形成的“隱名投資。這里，有這么幾個案例：1“鐵飯碗舍不得丟，找人當“傀儡，自己當隱名股東5年前，林小姐和三個朋友投資50萬元成立了一間公司。在辦理注冊手續時，她還在辦理國營單位。為了避嫌，她和其他三位股東商議，讓自己的好朋友王小姐擔任“法人代表，王無需出資但也不占股份。林小姐與王小姐認識多年，王小姐沒有固定的工作和穩定的收入，她也很樂意幫我這個忙。后來五人簽訂了部協議，林小姐等四人為該公司的隱名股東，管理公司日常業務。由于經營有道

15、，公司生意蒸蒸日上，在業口碑頗佳。去年5月份，正在外地出差的林小姐突然接到公司出納員的，說辦公室被撬了，公司的營業執照、協議、公司章程、出資證明書、各種支票、賬單、印章等全部不翼而飛。但讓林小姐百思不得其解的是，撬鎖人竟然是王小姐。緊接著，王小姐又在報紙上登載了公司公章作廢的消息。這時，林小姐才如夢初醒：“王用了這個方法，沒出一分錢也沒出一絲力，就把整個公司霸占了！2另有身份不便“顯名，自己當隱名股東國家規定公務員不得經商、辦企業以及參與其他營利性的經營活動。先生曾經是公務員，當時家里經濟條件不好，就想出來做點事情。在辦理離職手續前曾讓太太當過一段時間的“隱名股東。但先生在職期間不能做法人代表

16、，所以跟好朋友合伙，由好朋友做顯名股東，先生做隱名股東。公司走上正規，先生離開機關自己當上了“顯名股東。先生有著“雙重身份，他既是一家文化傳播公司的中層管理者，也是另一間廣告公司的老板。有時候，他也從公司那里拿一些“外包的業務給自己的公司，因為這家文化傳播公司的法人代表是他中學校友。先生還打算繼續“潛水，兩家公司在業務上有重疊穿插的地方，先生不方便出面做顯名股東。他認為，他在效勞的公司開展得不錯，資源可以與自己的公司共享，兩份收入，還過了當老板的癮一舉多得，何樂而不為呢？3利用國家優惠政策，甘當隱名股東小是*高校的一名大專生，即將從學校畢業，但有繼續深造的打算。現在正在家里閉關苦讀的他身份卻是

17、一間代理品牌衣公司的“老板。其實真正的老板是他姐姐，小是掛個名字而已。原來，小的姐姐聽說國家對大中專畢業生創業減免稅費后，就利用優惠政策掛了弟弟的名字。小姐坦言：“我的本錢不多，合理利用政策真的能幫我很多。梁先生也有讓下崗在家的媽媽去“創業的想法開一家電腦公司。當朋友們對從未摸過電腦的梁阿姨是否能勝任“CEO一職表示驚訝時，梁先生卻充滿信心：“國家對下崗職工創業優惠多多，老媽最多看看鋪，具體打理還是我自己啊！4怕麻煩不辦正規手續，做隱名股東因為嫌辦手續麻煩也是出現隱名股東的原因之一。國客商樸先生想開間小餐館，但根據我國現行“外國投資企業法“的規定，外國人在中國成立企業必須以*公司形式設立，且需

18、經過外經貿管理部門批準，程序很繁瑣。樸先生經“好友指點，找了一個中國籍公民黃*當法人代表開了餐館。“隱名股東應否被成認？隱名投資制度要不要確立？在實際投資中，“隱名股東該如何維權？如果出資人在公司財產分配產生糾紛，怎么處理呢？有這么一件案子。老黃在1998年開辦了一個企業，當時登記注冊為個體戶，但實際上這家企業是老黃和老吳共同出資設立的，有合伙協議，還有財產分配協議。這個企業在2000年被注銷，老黃也于2002年死亡。老黃的兒子小黃在2003年收回一筆屬于老黃開辦的企業經營期間的債權。時隔不久，老吳訴至法院，請求對這筆債權進展分配，理由是企業是老吳和老黃合伙開辦，老吳還曾在企業擔任副經理，在企

19、業清算時，由于這筆債權已作為壞賬處理而未將這筆債權納入財產分配圍，現該債權已經實現，故要求對其進展分配。老吳向法庭提交的證據有老黃和老吳的合伙財產分配協議一份和老吳曾作為企業副經理等的相關證明，小黃在訴訟中沒有提供其他證據。則，老吳是隱名合伙人嗎，他能主權利嗎？學者對于本案的處理有以下三種意見：其一，老黃與老吳系隱名合伙關系，隱名合伙人享有有限責任的保護，同時在分配財產方面與普通合伙人具有不平等性，又因企業在清算時，老黃按約定對老吳出資進展補償后，老吳對企業剩余財產不再享有財產分配權，故老吳無權對其后收回的債權享有權利，本案應駁回老吳的訴訟請求；其二，老黃與老吳屬于事實上的普通合伙關系，老吳當

20、然對合伙企業在清算時未處理的財產享有財產權，故對老吳的訴訟請求應予支持；其三，老黃與老吳系隱名合伙關系，隱名合伙人與普通合伙關系中的合伙入享有同等的權利，對財產分配完畢后收回的財產仍享有權利。對上述三種意見，我們同意第三種意見。理由如下：首先，根據“民法通則“第30條的規定，個人合伙是指兩個以上公民按照協議，各自提供資金、實物、技術等，合伙經營、共同勞動。“民法通則假設干意見“第46條、第50條規定只提供資金或實物或者只提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，以及沒有書面合伙協議且未經工商部門核準登記，但具備合伙的其他條件的，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協議的，可以認

21、定為合伙關系。通過上述規定可以看出，法律并未將顯名合伙和隱名合伙加以區分。實際上，普通合伙人與隱名合伙人均按照出資份額的多少或協議約定的比例享有利益和承當風險，即使合伙雙方對債權債務清算完畢，如出現遺漏的未進展分配的債權或債務，也應按照上述原則處理，隱名合伙入不存在有限責任的保護和收回投資后，是否對企業預計已壞帳的債權收回后所引起的資本增加額享有權利的問題。第一種意見認為隱名合伙與顯名合伙在此方面存在本質區別，該論點與合伙關系的根本性質和概念相悖，違反了“民法通則“第35條“合伙的債務，由合伙人按照出資比例或者協議的約定；以各自的財產承當清償責任的規定。實際上，普通合伙與隱名合伙的根本區別在于

22、對外公示上，即是以全部合伙人的名義還是局部合伙人的名義對外從事民事行為。“民法通則“第33條規定“個人合伙可以起字號，依法經核準登記，在核準登記的經營圍從事經營，因此，工商登記記載的容具有對外公示的效力，應當成為確認是否系隱名合伙的依據。如果合伙人有證據證明與另一合伙人存在合伙關系，但工商登記對雙方存在合伙關系未予登記公示，則其在對外關系上系隱名合伙人，反之，則系普通合伙人。本案中，老吳向法庭提交的證據有企業合伙財產分配協議一份，足以證明老吳與老黃之間存在合伙關系，又因工商登記將企業注冊為老黃開辦的個體企業，因此，老吳與老黃合伙關系的性質應確認為隱名合伙關系。其次，在舉證責任的分配上，老吳作為

23、積極主權利的一方負有提供證據證明他與老黃存在合伙關系的義務，其向法庭提交的企業合伙財產分配協議已經足以證明其主，其舉證責任已經完成。而老吳作為企業的副經理系代表企業對外發生民事行為，與認定老吳是否是合伙人無直接關聯，不能以此作為認定老黃與老吳存在合伙關系的依據。對于老黃與老吳之間是否是隱名合伙關系，已由企業的工商登記的性質予以證明，無須老黃的兒子小黃再對此承當舉證責任及舉證不能所產生的對其不利的法律后果。第二種意見將證明老黃與老吳之間是否系隱名合伙關系的舉證責任強加給小黃，違反了對事實無須舉證的舉證責任分配的一般原則，特別是使用推定確認事實和法律關系的做法，在審判實踐中是不可取的。法院依職權推

24、定*種事實的存在或法律關系的成立，需建立在有法律明確規定或當事人雙方有約定的情況下，否則即違背了法律的公平原則。綜上，本案中，對于老黃與老吳之間的隱名合伙關系應當予以確認。老吳作為隱名合伙人享有與顯名合伙人同等的權利義務，對預計已壞帳未進展分配而后又收回的債權仍享有權利，應按照其出資額或雙方在企業合伙財產分配協議中約定的比例進展分配。通過上述的諸多案例，可以看出，“隱名投資的弊端是顯而易見的，如投資利益得不到法律的保護；利益受侵害后法律救助困難；容易產生法律糾紛等。我國現行法律沒有明確的條文對隱名股東進展規定，但最高人民法院做出的有關司法解釋中包含有“隱名投資人冒用法人、其它組織名義組成公司，

25、應由直接責任人即隱名投資人承當責任的表述。目前，在法律界，“隱名股東能否被成認存在分歧。在司法實踐中這一類型的案子，在不同的法院、甚至是同一法院的不同法官判決結果經常是大相徑庭。總體上說，如果有有效的股東協議，又實際參與了公司的運作與管理，“隱名股東請求確實認股權的訴訟請求經常會被法院支持；如果只有協議而沒有參加公司的實際管理的“隱名股東，其股東身份通常不會被法院成認，其投資會被認定為債權，由其他股東顯名股東負責歸還。隱名股東中不排除政府官員和公司管理者，他們利用種種便利投資充當隱名股東做生意時，有些地方會給他們開綠燈。另外，有些人為了洗黑錢把錢投到朋友的生意場上去，這也會給社會帶來隱患。現在

26、，我國正處于“新舊體制的轉軌時期，法制不健全，難于對“隱名股東這種經營方式實行有效的監視和管理。同時，對“隱名股東的認可有可能導致*些單位和個人國家公務員采取隱名股東的方式暗中投資并操縱經營，以權謀私，撈取權力和資金的雙重報酬，助長腐敗現象和不正之風。隱名股東容易出現糾紛，這是因為：現代社會人與人之間的關系易碎，靠感情來維系是不可靠的，就算兩個朋友再好，如果有經濟利益沖突的話，誰也不敢保證不會出現糾紛。不少人就是因為在做隱名股東時，太相信友情，沒有簽相關協議，到頭來吃了大虧。于是，現在不少“隱名股東紛紛浮出水面，當上了“顯名股東。由于缺乏明確的法律法規甚至是司法解釋對“隱名投資行為作出必要的規

27、制，私下里輕易簽署隱名投資協議是有很大風險的，極容易產生法律糾紛，實際投資者經常要面臨較大的法律風險。因此建議盡量不要采用“隱名投資的方式從事投資活動。對于已經采取“隱名投資方式的投資人，最好能夠做到以下幾點：一、隱名投資人應與其合伙人簽署“隱名投資協議，以協議方式約定雙方的權益義務，發生糾紛時作為隱名投資人的股東身份即使不被成認，但可依據該合同主權益。二、隱名投資人應該采取措施約束知名投資人嚴守雙方約定的投資意向或工程：如要求顯名投資人提供相應的財產擔保等。三、如政策法律允許，應及時向有關部門申請將隱名投資變更為知名投資。在這里，我想提醒大家：在企業經營中，合伙人最好是顯名的，隱名合伙人在債

28、權債務清理時，很可能出現麻煩。5、企業解散后，清算組應如何成立，股東權益應如何保護？公司法第一百八十四條規定：公司因本法第一百八十一條第一項、第二項、第四項、第五項規定而解散的，應當在解散事由出現之日起十五日成立清算組，開場清算。*公司的清算組由股東組成，股份的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進展清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進展清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進展清算。*公司被撤消營業執照以后，分配剩余財產的前提是要及時清算，但是該如何組成清算組，法律規定不詳細，不久前，余市一家*公司的股東在清算組成員組成以及清算組人數問題上發生了

29、分歧，爭執不下，9名股東干脆把另外20名股東告上了法庭。事情是這樣的。1999年8月，原余市建筑材料工業公司，因企業改制更為余市城鄉建材房屋開發公司，股東為先生、先生等29名原部職工，注冊資金為207萬元。但公司成立不久，由于各種原因，股東部意見分歧嚴重，根本形成了以先生和先生為首的兩派，導致公司無常運作和開展。2003年9月1日，公司因未參加工商年檢，被工商局撤消了營業執照。按照公司法的規定，這樣的公司應停業并成立清算組進展清算。今年5月23日，公司召開股東會，股東會一致同意成立清算組依法清算，但、兩派股東在清算組成員組成及人數上產生嚴重分歧。以先生為首的一派股東占公司股份63.8%決定由先

30、生、聞先生等五人組成清算組，并于6月3日以公司清算小組名義通知了全體股東。先生等9名股東則認為這樣的決議損害了股東利益，并于2004年6月13日起訴另外20名股東，要求法院判令上述股東會決議無效。無獨有偶，下面的案例也與此一樣。2000年7月，*、陸*等11人共同出資成立*物資貿易，注冊資金為160萬元。2004年10月，公司因違反“企業年度檢驗方法“的規定，被工商行政管理局撤消企業法人營業執照。2005年5月22日，公司召開股東會，以*為首的一派股東占公司股份的62%決定由*、王*等三人組成清算組，并于5月27日以公司清算組的名義通知了全體股東。陸*等四名股東則認為這樣的決議損害了自身的股東

31、權益，故將另七名股東告上法庭，要求法院判令宣告股東會決議無效。由于公司法對清算組如何組成沒有明確規定，對于股東會決議是否有效存在著不同的認識。一種觀點認為：清算組組成人員的表決并不適用公司法第三十九條的規定，進展清算及成立清算組是全體股東一致同意，并無之處，故要求法院判令宣告股東會決議無效的訴訟請求不能成立。我們認為，少數股東組成的清算組無效。理由如下：首先，在現有的市場經濟體制下，許多*公司難有主管機關或主管部門，公司法第一百九十二條：公司違反法律、行政法規被依法責令關閉的應當解散，由有關主管機關組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，進展清算的規定，明顯帶有方案經濟的烙印，在實務中難以

32、操作。其次，由于主管機關未明確界定，而公司法第一百九十一條針對人數眾多的股份的清算組特別規定了“由股東大會確定其人選。對*公司的清算組則規定了“由股東組成，這就說明清算組的人選并不需要股東會確定，公司是被清算的客體，全體股東則屬于當然的清算組成員。況且，*公司的股東人數有限，法律對人數又有明確規定，因此，從立法精神看，*公司的清算義務人應是全體股東。股東會決定由股東成立清算組進展清算本無可非議，但股東會對清算組成員確實定有失公允。在上述兩案中公司股東早已形成兩派，如果其中一方股東無法享有參加清算組的權利，則，就很難保障其剩余財產的分配權利，故法院依法予以宣布無效。代持股份的法律風險目前，公司經

33、營中代持股份的現象比擬多，但是其中潛在的法律風險和隱患也很多。產生代持股份的原因一般有以下幾種：一是真實的出資人不愿意公開自己的身份，比方有的真實出資人是國家工作人員不能夠開展公司經營。所以，找別人代持股份。二是為了躲避經營中的關聯交易，找別人代持股份。三是為了躲避國家法律對*些行業持股上限的限制，找別人代持股份。四是有的公司對股東身份有特別的要求，不符合要求的人也想成為股東，就私下出資請別人代持股份。不管基于什么目的，代持股份必然要在委托人和受托人之間形成一份股份代持的協議書。如果代持股協議書本身并沒有違反國家法律規定的容，主要是沒有以合法形式掩蓋非法的目的，沒有惡意串通損害他人利益等情形的

34、，一般代持協議會是合法的。但是，這種合法也僅限于在簽訂合同的雙方之間，對第三人是沒有約束力的。這樣對委托人和受委托人就會產生如下的風險：一是登記在工商管理部門的股東是承受委托的代持股人，它并不是真正的出資人。但是，股東資格確實認依據是股權證和工商登記，如果此時上述文件記載的都是代持股人。當代持股人出現其他不能歸還的債務時，法院和其他有權機關是可以依法查封上述股權，并將上述股權用于歸還代持股人的債務的。此時，真正的出資人只有依據代持股協議向代持股人主賠償責任。二是當代持股人出現特別的意外情況離世，代持股人名下的上述股權，就會成為繼承人爭奪繼承財產的標的。委托人不得不卷入這場遺產繼承的糾紛案件中來

35、，付出很大的艱辛才能完好地拿回自己的財產權。三是有的真實出資人并不參加公司的經營和管理，在這種情況下，出資人的股東權利包括經營管理權、表決權、分紅權、增資優先權、剩余財產分配權等等一系列的權利實際上都是由代持股人行使。顯然，道德風險巨大。代持股人的轉讓股份的行為、質押股份的行為，真實出資人都很難控制。因此，即便公司開展前景很好，利益非常巨大，對自己不能實際控制的出資權利，還是不要參與。四是對那些成心躲避國家法律而產生的代持股行為，一旦有人以此為依據請求確認和無效，將會對公司經營產生巨大的風險。因此，準備或已經采取代持股方式運行的出資人，一定要做好法律風險的評估工作，根據所出資公司的實際經營行業

36、、法律規定、人員組成等相關情況，了解可能出現問題的環節，及早做好準備，做到有備無患。墊資注冊的法律風險目前有許多代辦工商登記的中介效勞機構都推出了墊資注冊的業務，這對一些想把公司注冊資金做大，又沒有很多資金的人來說，無疑是一大“利好消息。有消息稱，目前70%的都是通過墊資注冊實現的，并聲稱這對于創業者完全是可行的，還特別指導公司如何操作，如：第一，虛假注冊公司后，公司的股東要有明確的股權劃分，比方工商登記公司的注冊資金是100萬，而股東實際只出資10萬，則股東就按照10萬的出資分清持股比例和分紅比例，與章程上不一致的由財務做帳時處理為其他應收款。第二，為防止將來的糾紛，部可以簽一個實際投資確認

37、協議，或者帳面上由每個股東按自己的比例向公司借款，將未出足的資本金以借款的形式反映出來，以此保證公司的資產負債表是平衡的。不過，上述行為顯然是的。公司設立，首先要符合“公司法“的規定，虛假出資是嚴重的行為，不但會損害公司的開展，還會損害股東個人的利益。第一、虛假出資一旦被舉報、被管理機關查處，將會被處以虛報注冊金額5%-15%的罰款并責令補足注冊資金。此時，不但遭受了不應有的罰款處理，而且股東信譽被錄入到工商管理機關的誠信系統，影響以后的經營開展。第二、虛假出資一旦被競爭對手發現，特別是當公司經營到達一定規模時，競爭對手通過舉報，就嚴重影響公司的社會形象、產品形象、品牌形象，嚴重的可能會使公司

38、經營陷入危機。第三、虛假出資一旦被債權人發現，如果此時公司經營不善不能清償債務，則，債權人依據股東虛假出資這一理由，完全可以要求股東以個人財產承當無限連帶賠償責任。實踐中，法院已經因股東虛假出資判決股東對公司債務承當連帶清償責任的案件。第四、虛假出資一旦被上市審批機關發現，被戰略投資機構發現，公司開展再好，也難以通過上市的門檻或繼續融資。因為，虛假出資就像一個人出生時的胎記一樣，它會跟隨公司開展的一生。其實，虛假出資的目的，無非就是讓與公司發生交易的對方感覺到自己的公司更有實力，這本身就是欺詐的行為。合同法中明確，因受到欺詐而簽訂的合同，是可以被撤銷的。因此，在費力心機害了別人的同時，也是費盡

39、心機害了自己。現在社會的誠信體系越來越健全，欺詐存在的空間越來越窄，因此，墊資注冊無論是對企業還是對股東個人都是有百害而無一利的。公司治理構造的幾個法律問題“公司治理構造最早在20世紀60年代末70年代初的美國提出，當時大型公眾公司的經營管理體制存在構造性缺陷，主要表現為董事會職權弱化，董事未能為股東的利益勤勉盡職，而公司的經營管理權集中在高層管理人員手中。在這樣的背景下，有必要對董事會的職能進展改革，重新配置并強化董事會的職能，建立起引進外部董事、賦予董事會監視權的新型公司治理構造。因此，改革董事會，強化董事會職權，使董事不受經營管理者控制，成為必然要求。1982年5月，美國法學研究所公布“

40、公司治理構造的原則：分析與提案“，該文件規定了公司董事和高級經理人員的職務與權限，監察委員會及董事委員會，董事、高級管理人員和控股股東的公正交易義務，代表訴訟等容，影響到了世界各國對公司治理構造的研究和討論。當前我國特別是法學界對公司治理構造機制建立的問題也特別地關注，指出了現今“公司法“中關于公司治理機制的許多問題，并且提出了許多新的法律機制的建議，其目的也都是為了規我國公司的運行及管理，以充分保護公眾投資者、債權人等人的公司相關者的利益，以使我國公司實務界到達更高效、更合理的公司治理機制，能夠面對市場上的各種風險、競爭。本文主要討論對我國當前“公司法“中關于公司治理的規定中的一些問題，以及

41、對加強“公司法“改革的一些建議。一、我國“公司法“對公司治理構造的規定根據我國“公司法“確立的公司體制，我國公司是法人治理構造，大體上可以分為三個層次：1、股東大會。股東大會是由全體股東組成的公司的最高權力機構，行使所有者對公司的最終控制權。公司的其他機構如董事會、監事會以及公司經理所行使的職權，都直接或間接來自于或派生于股東大會。2、董事會和監事會。董事會是由董事組成的公司業務執行和經營決策機構。董事會主要是執行股東大會的決議，負責公司的重大經營決策和管理，即對管理公司事務，對外代表公司進展活動，對股東大會負責并向其報告工作。董事會的職權有10項，董事長是公司的法定代表人，是公司管理的最高負

42、責人。監事會是由股東代表和職工代表組成的公司監視機構。監事會監視的對象主要是董事會和經理的業務活動，其容既包括對一般業務的監視，也包括對財會事務的監視。監事會不參與公司業務決策和具體管理，對外也不能代表公司。3、經理。經理是由董事會聘任的輔助董事會執行公司業務、進展日常經營管理的人員。經理是董事會的助理機關，主要是在董事會授權圍進展工作，向董事會負責。經理對外擁有代理權，在授權圍，經理可以公司的名義對外進展活動。二、我國公司治理構造的現實問題從以上我國公司法對公司治理構造的規定來看，其目的也是為了使公司部機構之間權責清楚，相互制約，調節所有者、經營者和職工之間的關系，使形成既保障資產所有者的利

43、益，又賦予經營者充分的自由權的機制。但在現實的執行中，又存在著一系列的問題，主要有：一權力機構職能虛化，三會職權分工欠科學我國“公司法“將股東大會規定為權力機構，由其選舉和更換董事，董事和監事會附屬于股東大會，對股東大會負責，但在實踐中，股東大會往往只是具有管理的象征意義和最高權力形式意義，公司的實際權力操縱在董事長控制的董事會和經營管理者手中，股東大會不過是為了符合法定程序而設立的機構而已。特別是在國有企業改造股份制企業中，股權方面國有股一股獨大，使得政府憑借大股東身份指派的董事會成為凌駕在股東會之上的權力機構。其次，我國公司法沒有規定股東大會有效召開的法定人數，對于普通決議和特別決議所需的

44、股東表決權數均規定是“出席會議的股東所持表決權數，而不受代表比例的限制。“公司法“雖然規定臨時股東大會召開的情形和召開時間，但未規定股東的自行召集權，對董事會濫用權力，召開臨時股東大會時應承當什么樣的責任未作規定，而且有關股東行使臨時股東大會召集請求權的持股要件過苛。“公司法“只規定“股東出席股東大會，所持每一股份有一表決權，卻缺乏對中小股東行使權利的程序保障。可見，“公司法“對股東大會“流于形式的防止幾乎沒有任何奉獻。同時，“公司法“對監事會職權的規定，對董事、經理等公司經營管理人員的監視，只具體列舉了幾條，過分簡單，且缺乏應有的程序保障。對監事會的監視檢查的方式、程序未作規定，對發現問題如

45、何制止、糾正未作說明，對造成的損害如何救濟，以及監事會怠職如何處理，追究責任等都語焉不詳。我國“公司法“規定監事會可以提議召集股東大會，但是否召集則由董事會決定，監事會這一權力形同虛設，在國有股中，董事會、監事會都是國有股東指定的人員，他們都是一個鼻孔出氣，談何監視，監事會是有名無實。另外，立法上對股東大會和董事會的職權劃分也存在問題：“公司法“第103條第1款規定股東大會職權之一“決定公司的經營方針和投資方案，在第112條第3款中規定董事會職權包括了“決定公司的經營方案和投資方案，這兩款職權應該說是重疊的；另外，對股東大會、董事會、監事會的職權圍都是以列舉的方式規定了多少項職權，都作了不科學

46、地限制，如對董事會規定了10項職權，這顯然是掛一漏萬的，如果董事會行使明示條款之外的職權便缺少法律依據，因此，就有可能將董事會置于為難境地。二經理層職權過大，董事責任淡化“公司法“第119條規定股份公司設經理，并對經理的8項職權進展了細致列舉。這是存在問題的。在規的公司治理構造中，經理屬于經營管理人員，經營管理人員履行職責的容取決于董事會的授權，而不應由法律加以規定。經理職權的法定化將導致經理層過大，造成董事職權的弱化，這是對董事會權力的倡導。另外在我國一些法律中雖對董事的權利義務作了相應的刑事責任規定，但現實中董事的責任意識依然淡薄，特別是國企向上市公司轉變過渡中的公司治理構造中，首先董事的

47、提名獨立性差，都是地方政府負責，董事會開會之前先征求大股東、地方政府意見，重大決定也是根據他們的意見決定，董事會沒有獨立性，形同虛設；其次關聯交易眾多，縱觀我國上市公司從募集資金投資，配股到銷售等都牽涉關聯交易。三董事長兼任總經理，專權管理現象普遍存在“公司法“第113條第2款規定：法定代表人由董事長一人擔任。而董事長可以兼任公司經理。這一制度規定使得董事會權力、公司經營管理權力集于法定代表人于一身，這種規定容易形成個人專權，因此可能侵占公司財產和利益，損害股東利益。如前所言，董事會的權力容易被經理層侵奪，這樣董事長總經理一人兼任，董事長就可以集董事會權力和總經理權力于一身，并且有“公司法“第

48、120條規定，公司董事會可以授權董事長行使董事會的局部職權。這加強了董事長的權力，可以說，董事長已和董事會同在了。四有些規定缺乏操作性和可行性“公司法“的許多規定在實踐中很難操作，如“公司法“規定的設立監事會，但卻未規定監事該專職還是兼職，如何領取報酬，另外監事的主要職能是財務監視和業務監視，這就要求監事人必須是財務和業務高手，增加了監事設立的難度。又如“公司法“對公司高層管理人員的民事侵權行為規定了“利益歸人權61條、“職務賠償制63條，卻未明確主民事索賠權的主體。還有“公司法“有關股東對有瑕疵的股東大會決議尋求法律救濟的權利規定得過于廣泛，且未對股東行使訴訟權利的條件和程序做出具體、明確的

49、規定，也缺乏可操作性。實際上，大多數投資者均不知該如何采取民事救濟措施，從有關法律條文上也找不到明確的依據。對于如此規定缺乏可訴性，如“公司法“第54條和第126條均規定監事會或監事的職權包括“當董事和經理的行為損害公司利益時，要求董事和經理予以歸還，卻未規定糾正和制止上述行為的請求方式，更未規定訴訟方式，也未明確監事會或監事相應的起訴權。又如前述第63條的“職務賠償制，既未規定追究責任主體，也未追究時的具體法律程序，更沒有規定上述人員拒絕賠償時可以請求法院判令賠償，使相關條款的適應陷入無可敵人的困境。還有，“公司法“也沒有賦予股東代位訴訟提起權或股東代表訴訟提起權。這些都使法律對公司的規制顯

50、得則蒼白無力。三、從法律角度幾點建議市場經濟是法制經濟，法制經濟在市場經濟開展的過程中起著不可替代的作用，針對公司治理實踐中出現的眾多問題，我們首先應在法律規定上不斷地加以完善，其中的幾點建議如下：一設立股東切實行使股東權的相應規則，確保股東的平等待遇，保護股東權利，保障股東大會作為公司最高權力機構的法律地位。1、必須明確規定出席股東大會的法定人數，以及未到達法定人數的補救措施。縱觀各國公司法，都要求股東參加股東大會，其目的都是為了使股東參與公司的經營管理。為了保護股東利益，防止少數股東濫用權力損害其他股東利益，應該確立出席股東大會的法定人數，及未達法定人數該如何補救。2、明確區分股東和董事會

51、的職權，兩會職權規定的混亂，使股東大會的職權在實際執行中難以實行。由此，不妨縮減股東大會的職權；將其限定在減免局部董事、審批監事報酬、審議利潤分配方案、增減資、合并、分立、終止、修改章程等方面，將有關經營管理方面的權力轉移給董事會。這將使股東大會和董事會的權力明確界定，有利于實踐中更好地履行股東大會職權。3、拆分國有大股東的股份，改變公司一股獨大的局面，使股權配置上趨向平衡，形成公司控制權的分配和較大股東之間的相互制約。4、降低限制股東行使臨時股東大會、召集請求權的持股要件，并賦予股東在董事會無理拒絕召開的起訴權。二改善董事會構造，完善董事會、經理的職能及制約措施1、加強中小股東在董事會中的權

52、力目前實踐中，董事會構成不合理，統計中缺少反映中小股東利益的董事。“公司法“雖然規定獨立董事制度的強制性安排，對于制約大股東習以為常的關聯交易，強化大股東、董事對公司和中小股東的誠信義務發揮了正面的作用，但卻不能切實地保護中小股東的權益，因為獨立董事不是中小股東參與選舉的結果，他們決不可能是中小股東的代表，他們為法律工作而不是為中小股東效勞。因此，建議把一定比例的董事席位強制性地留給中小股東，或者是建立限制表決權行使制度和累積投票制度。如果強制性規定公司的2名董事只能由持股低于5%或3%或1%以下的中小股東選舉產生，則對中小股東參與進公司的管理活動有了吸引力，他們會利用征集投票權的方式展開工作

53、，選舉有了競爭，中小股東會在公司中有自己真正的代表人，這樣是真正地調動了投資者的積極性去管理自己的事務。假設建立限制表決權的行使制度和累積投票制度，可以防止大股東操作股東大會，損害中小股東利益。股東在選舉董事和監事時的累積投票權，使中小股東有可能選出自己的董事和監事。2、明確規定董事會及其成員的具體權利、義務和責任將通過董事會職權而實現的集體權利，代表隊董事的權利和一般董事的權利具體化，并進一步細化董事的忠實義務和管理義務。“公司法“還要考慮到現實缺乏，應充分擴大董事會的職權圍，對董事會的職權不再作封閉的列舉式規定，改由公司章程規定。經理層的職權應由董事會根據公司章程予以確定，而不應由“公司法

54、“來強行規定，因為每個公司的經營是不同的。3、進一步明確董事長和總經理的職權劃分在公司治理過程中，董事長兼任總經理可能導致專權，損害股東利益，有人主法律規定兩職不得兼任，但在實踐調查中，兩職兼任的公司業績一般較兩職分開的公司的經營業績好。因此，對于兩職兼任，只要相應的制約機制健全，也是可以防止專權的。本人認為，是否兩職兼任，應因董事會根據本公司的實際情況決定，而不宜由法律強制性規定。三健全監事會制度，強化監事會的權力職能1、對監事任職的業務資格方面，應明確規定必須精通經營、財務會計、法律等方面的業務能力。2、徹底改變監事會集體負責制度，明確監事的個人獨立工作性質，突出監事的個人操守、職權和責任

55、，并規定監事濫用權力的責任。3、在法律制度上強化監事會的監視權的方式、程序、保障手段等。可將局部董事的提名權交給監事會，由監事會決定會計師事務所的聘任或解聘，以及財務報告由董事會編制，由監事會審核并由監事會提交股東大會，應規定監事會對公司有代表權起訴侵犯公司利益的董事及股東，公司臨時股東大會的召集權，公司財務狀況和決策活動調查權。4、限制控股股東對監事的提名權，由控股股東提名選出的監事不得超過監事總數的1/3。四加強法律的操作性和可訴性1、完善股東對有瑕疵股東大會的法律救濟途徑，賦予股東就有瑕疵的股東大會決議、董事會決議提起撤銷之訴、無效確認之訴和損害賠償之訴的權利。2、明確規定股東和投資者訴

56、訟尋求救濟的條件程序。3、明確規定股東代表訴訟或代位訴訟的權利，即明確規定當公司怠于或拒絕通過訴訟追究公司機關成員責任及實現其他權利時，具備法定資格的股東為了公司的利益可以依據法定程序代公司提出訴訟的權利。4、明確規定各種應主索賠權的主體。總之，公司法規則只有立足于現實的經濟活動，放在其存在和開展的根基上。我們在制定法律制度時，只有充分總結經歷教訓，認真考慮當前企業所處的狀況，盡可能地完善，以減少法律漏洞，使公司法制度能夠適應實踐中的企業活動，更好地為市場經濟效勞。股東請求解散公司的條件“公司法“第一百八十三條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解

57、決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。該條規定了股東請求解散公司訴訟制度，也是“公司法“保護小股東利益的一種方式。但股東在適用該條要求解散公司時并非輕易能從法院獲得勝訴的判決。因此，股東提起訴訟要求解散公司時需要提供非常充分的證據證明其符合解散條件。一、 公司經營管理發生嚴重困難到達這一條件的情形有：公司事務陷入僵局，公司部決策和經營管理機制運行癱瘓，股東會或董事會因股東或董事之間的相互對抗，而無法有效召集或無法形成有效決議，股東或董事濫用權利，嚴重剝奪其他股東的合法利益，公司財務的管理或處分顯著失當等。法院通常會審查公司的真實財務狀況，關于公司必須處于虧損

58、或嚴重虧損狀態是否作為解散的條件之一現在尚無定論，各個法院掌握的尺度也不完全一樣。各個國家對于這一點的立法也不完全一樣。二、 繼續存續會使股東利益受到重大損失關于這一點，股東提供證據證明的難度較大，主要依賴法官的自由裁量權。因為是對公司未來開展情況的預計，法官主要是根據現有的證據判斷將來可能的情況。如公司現在簽訂的未履行合同情況，公司簽訂的類似合同已履行的情況及對受害股東的影響等。法官判斷是否構成“繼續存續會使股東利益受到重大損失“通常也會看是否會因為公司資產不斷減損導致股東投資遭受不應發生或本可防止的重大虧損。三、 通過其他途徑不能解決根據字面理解，該條件是指窮盡其他所有途徑都不能扭轉公司的

59、局面，似乎將股東采取其他途徑作為請求解散的前置程序。但法院在審理這類案件時并未機械的要求受害股東確實窮盡了其他所有途徑才判決解散。因此，關于這一點在司法裁判上仍無定論。另外，法院會切實審查“通過其他途徑解決公司經營管理困境的現實可能性。法院需進展必要的司法調解，要在最廣泛的層面上，全方位地找尋扭轉公司經營和管理困境的其他途徑，客觀評定通過其他途徑對于解決公司經營管理困境的現實性。只有在公司確實無法走出管理僵局和經營困境，才可以判決解散公司。四、除此之外，法院也會綜合考慮個案的具體情況作出判決。由于公司的解散涉及其他股東、債權人及員工等各方面的利益，社會影響比擬大，而公司維持是公司法的一項根本原

60、則，因此，即使公司的狀況滿足了上述條件，法院一般會先責成召開股東會等形式確定公司管理是否確已處于僵局狀態，即公司部決策和經營管理機制運行癱瘓，股東會或董事會因股東或董事之間的相互對抗，而無法召開或能召開但不能形成有效決議。法院也會先組織各股東進展調解，看是否可通過轉讓出資等形式打破僵局等。另外，提起訴訟要求解散公司股東是否存在過錯也會影響法院的判決。法院不會允許對形成公司僵局存在重大過錯的股東通過訴訟來輕易到達解散公司的目的。否則，就與本條立法目的相悖。可見，法官對于股東依據該條要求解散公司的訴訟司法裁量權比擬大，除了審查證據外，法官將綜合考慮其他因素作出裁判。知識產權出資面臨的法律風險及其防