1、勞動合同的解除是指勞動合同訂立后,尚未全部履行完畢以前,由丁某種原因導致勞動合同一方或雙方當事人提前消滅勞動關系的法律行為。我國勞動法對勞動合同的規定共有17條,可勞動合同的解除就占了9條,從中可以看出勞動合同解除制度的重要地位。但勞動合同是獨立于民事合同的一種特殊合同,它屬于勞動法的范疇,適用勞動法進行調整,而不適用合同法,這在我國理論界和實務界都已達成共識。我國勞動法有關勞動合同的規定與勞動合同在經濟發展中所處地位是不相適應的,其中關于勞動合同的解除的條款雖占了一半以上的條文,但勞動法對勞動合同解除糾紛的調整仍顯得力不從心。本文結合實踐中產生的問題,試圖指出我國勞動法關于勞動合同的解除制度

2、規定的不足,以期對立法和司法有些許的裨益。 一、關于勞動合同解除按照我國現行勞動法的規定，勞動合同解除是指勞動合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，當事人一方或雙方依法提前消滅勞動關系的法律行為。具體講,勞動合同的解除包括以下幾層含義： 1、被解除的勞動合同為有效勞動合同。無效勞動合同，自訂立時起就沒有法律的效力，更談不上合同解除問題。 2、解除勞動合同的法律行為，只能發生在被解除的勞動合同依法訂立之后、尚未履行完畢之前。 3、解除勞動合同的形式有兩種：一種是由雙方當事人協商解除勞動合同；另一種是由一方當事人依據勞動法規定單方面解除勞動合同。 4、勞動合同解除的實質，是提前終止雙方當事人的

3、權利義務關系。合同解除以前，雙方當事人的行為有效，無需“恢復原狀”，但雙方當事人的權利義務關系到此結束，不再繼續到“期限屆滿”了。 二、勞動者單方解除勞動合同 勞動合同的解除分為雙方解除和單方解除。單方解除又分為勞動者單方解除和用人單位單方面解除。一般情況下，雙方解除是在協商一致的基礎上達成的，當事人之間不會發生糾紛。勞動合同解除的糾紛往往發生在單方解除上。 我國勞動合法第31條和32條賦予了勞動者單方解除勞動合同的權利，即一般性辭職和特殊性辭職。根據勞動法第31條的規定，勞動者在任何情況下，只要提前30日以書面形式通知用人單位，就可以解除勞動合同。勞動法做此規定的目的主要是保護勞動者在勞動關

4、系中的弱者地位。法律在這一點上充分考慮了勞動者的自主擇業權，對勞動者解除勞動合同幾乎沒有設置什么障礙和條件該規定的初衷可以說是好的，但關于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應當不分勞動者的工作性質、崗位，對所有的勞動者解除勞動合同都賦予如此寬泛的條件。這里在平衡勞動者與用人單位之間的利益上已過分地傾斜于勞動者一方。在跳槽現象已逐漸流行的今天，該條的規定常常被勞動者濫用，勞動者基本上可以說走就走，有的勞動者法治觀念淡薄，在行使單方解除權時，更是連提前30 日以書面形式通知用人單位的條件都不愿遵守，而是先找好一份新工作，然后和用人單位不辭而別。 我認為，我國勞動法第31 條的規定存在如下問題:

5、第一：它在保護勞動者利益上缺乏技術性考慮，在授予勞動者權利時有意無意間損害了用人單位的利益。正如有學者指出的，勞動者辭職權的行使是以犧牲用人單位的利益為代價的。在實踐中，用人單位的員工特別是掌握某些專門技術的高級技術人員行使單方解除權，常會使用人單位措手不及，因為員工只要提前30 日以書面形式通知用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任。這極大地損害了用人單位的利益。 第二：該條的規定并不一定能起到保護弱者的目的。實踐中，依據該條規定解除勞動合同的往往是那些掌握著高新技術的人才，只有這些人才能經常跳槽。這些高技術人才與用人單位相比并不一定都處于弱者地位，有時他們甚至是強

6、者。在勞動力市場上那些真正的弱者，如農民工,他們一般是不會跳槽的，他們也沒有跳槽的機會，所以該條規定對他們來說意義是不大的。 第三：該條規定不符合合同法原理，它使勞動合同期限條款對勞動者變得毫無意義。不管是勞動合同還是民事合同都應該貫徹合同應當信守的原則。在有固定期限的勞動合同中，勞動者單方擅自解除勞動合同實際上是一種違約行為，應承擔違約責任。目前勞動法的第 31 條違背了合同法的法理，導致有固定期限的勞動合同的期限條款只約束用人單位而不約束勞動者，這對用人單位來說是不公平的。我國勞動法是保障勞動者權益的法律，但也不能從天平的一端走向另一端。 第四：該條為企業之間相互挖人的現象大開方便之門，助

7、長了挖人之風，不利于經濟關系的穩定和發展。由于員工和用人單位解除勞動合同幾乎沒有什么障礙，新的企業很容易挖劍其它企業的高技術人才，甚至是那些掌握著原企業商業秘密的勞動者。這是不利于經濟的發展的。 勞動法的這一條應當修改。有的學者建議為與勞動者的單方解除權相對應，也賦予用人單位同等條件下的單方解除權。筆者極不贊同這種作法，這有“以毒攻毒”之嫌。筆者認為應對該條增設限制條件或取消該條。例如勞動者單方解除合同應當賠償用人單何由此而造成的損失。 對于這種單方解除權，國外多區分有固定期限的勞動合同和無固定期限的勞動合同而分別規定。例如日本民法典第627條規定：“當事人未定雇傭期間時，各當事人可以隨時提出

8、解約申告,于此情形，雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。”再如意火利民法典第2118條規定：“對于未確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業規則、慣例或公平原則規定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。” 由此可見，在無固定期限的勞動合同中，雙方享有平等的單方解除權。而對于有固定期限的勞動合同，則不適用單方解除權，我國也可以借鑒這種立法例。 三、用人單位單方解除勞動合同 勞動法賦予用人單位對勞動合同的解除權，比賦予勞動者的單方解除權要小得多。這是和勞動法保護勞動者的權益的宗旨相一致的。但是在實踐中用人單位單方任意解除勞動合同，特別是一些非公有制性質的企業，非法與勞動者單方解除勞動合同的

9、現象屢屢發生。這已經嚴重地影響到勞動者權益的保護。找國的勞動立法應當把勞動者能夠獲得穩定的，有保障的職業作為出發點，使普通的勞動者能夠安居樂業，并以此促進社會的穩定和繁榮。 因此，企業單方面解除勞動合同的現象，應引起我們的重視和思考。實踐中用人單位任意非法解除勞動合同，動輒讓勞動者走人的現象頻繁發生，有如下原因： 1、由于勞動法沒有把“簽訂書面勞動合同”明確規定為用人單位的義務，很多用人單位不與勞動者簽訂書面勞動合同，勞動者權益得不到維護，用人單位往往借“無書面勞動合同”來推脫責任。 2、我國勞動法規定的無固定期限的勞動合同適用范圍過窄。依有關規定在以下三種情況下，經勞動者要求，用人單位應與勞

10、動者簽訂無固定期限的勞動合同：(1)勞動者在同一個用人單位連續工作10年以上；(2)勞動者工作年限較長,且距法定退休年齡在10年內；(3)復員轉業軍人初次就業。除此之外，勞動合同的期限由雙方協商確定，但在實踐中勞動者處于弱勢，我國現在的勞動力市場又屬于買方市場，所以勞動合同的期限多由用人單位說了算，這些都嚴重影響用人單位的履約意識，助長了其非法解除勞動合同的風氣。 3、我國勞動合同法關于用人單位單方解除勞動合同的規定不合理。如勞動法第25條規定的幾項情況。第一項是“在試用期間被證明不符合錄用條件的”。勞動者“不符合錄用條件”由誰說了算，當然是用人單位說了算，因為是用人單位在錄用人，況且在試用期

11、內對勞動者是否勝任工作是由用人單位來考慮的，“說你不行,你就不行,行也不行”。勞動者即使反映到勞動部門，用人單位也很容易證明你“不符合錄用條件”。實踐中有些企業就是利用勞動法的這一項廉價使用試用期內的勞動者的，試用期滿，勞動者被告知不符合錄用條件卷鋪蓋走人，然后再錄用下一批勞動者，他們的命運和上一批勞動者一樣，企業可以經常保持使用廉價的勞動力(試用期內的工資一般是很低的)，勞動者權益被侵犯卻毫無辦法。該條第二項規定“嚴重違反勞動紀律或用人單位規章制度的”用人單位可單方解除勞動合同。實踐中很多用人單位利用這一項來達到自己任意解除合同的目的，欲加之罪，何患無辭。甚至連勞動法第29條規定的四種特殊情

12、形，如懷孕的女職工，用人單位也可以違反勞動紀律為借口名正言順的與他們解除勞動合同。 另外，勞動法第25條第4項規定依法被追究刑事責任的，用人單位也可以單方解除勞動合同。根據勞動部意見第29條規定“被追究刑事責任”指“被人民檢察院免予起訴的，被人民法院判處刑罰的,被人民法院依據刑法第32條免予刑事處分的。勞動者被人民法院判處拘役，三年以下有期徒刑緩刑的，用人單位可以解除勞動合同。”我認為這種做法不妥，它與刑法的價值不相符合。刑法既要懲罰犯罪又要預防犯罪，被追究刑事責任的人并未喪失勞動權利，該條等于剝奪了犯罪人的就業權和勞動權，對于被追究刑事責任的人來講無疑于雪上加霜。這也不利于對犯罪人的改造，與

13、他們解除勞動合同很可能導致他們生活無著落而犯更大的罪。正確的做法應當是，由于被追究刑事責任而不適于在原單位繼續勞動的，如被判無期徒刑或者死刑的，用人單位可以單方解除勞動合同，而對于有些刑罰，如被判管制、罰款、剝奪政治權利的等，由于不影響到勞動者的勞動，為了社會的穩定，為了尊重被追究刑事責任人的勞動權利，用人單位不應當因此而單方解除勞動合同。 4、用人單位非法解除勞動合同時，應負的法律責任不明確。我國勞動法第98條規定，用人單位違反勞動法規定的條件解除勞動合同的，“由勞動行政部門責令改正；對勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。”勞動行政部門的這種責令改止權，在實踐中難以產生效力，如果勞動者救助于

14、法律救濟，勞動法律法中沒有相應明確的規定，在實踐中難以保護勞動者的合法權益。 5、 企業內部缺乏勞資抗衡機制。很多企業內的工會沒有真正發揮其維護職工合法權益的作用，特別是有些企業工會的領導人還是企業管理者指派的，可想而知他們能否真正為工人說話。再加上,我國的工會法目前雖然規定了工會的權利和企業的義務，但缺少追究違法責任的條款，從而導致工會法的實際效力大打折扣，讓企業隨意解除勞動合同的行為得以蔓延。針對上述原因所造成的企業隨意解除勞動合同的現象，我提出如下建議： 第一：完善我國勞動法關于勞動合同解除制度的立法，堵塞漏洞； 第二：進一步發揮行政部門的職能，加大執法力度； 第三：充分發揮工會組織的作

15、用。國家應進一步提高工會的地位，明確其權利，使其在企業內部真正形成勞資抗衡機制，切實起到維護勞動者合法權益的作用； 第四：在勞動合同中引入實際履行制度。實際履行是指在違約方不履行合同時，相對方請求違約方繼續履行合同責任的責任方式。實際履行的價值在于它要求合同債務人應當實際履行合同而不得任意以賠償損失代替合同債務的履行。我國合同法中規定有實際履行制度，勞動法沒有規定。在就業機會少，勞動力絕對過剩的今天，讓隨意解除勞動合同的用人單位承擔實際履行合同的責任可能比補償勞動者的損失意義更為重大，更能起到保護勞動者的作用，如果認為居于優勢地位的用人單位任意提前解除勞動合同而僅承擔經濟補償責任，那么將使居于

16、弱勢地位的勞動者只能坐視用人單位提前解除勞動合同。 四、規范勞動合同解除的幾點建議 (一)明確界定勞動合同解除后勞動者與原用人單位必須承擔的相應的后附隨義務勞動合同一經解除、終止，勞動者與用人單位之間權利義務關系即告消滅。但是，勞動關系作為社會法的調整對象，其所獨具的人身性與隸屬性決定了勞動者與用人單位在雙方的權利義務關系消滅后，還必須履行一定的附隨義務。但是勞動法及其配套法規對于合同解除后附隨義務的規定并不完備，甚至相互矛盾，因此有必要從勞動者和用人單位角度分別加以界定。用人單位對勞動者的后附隨義務包括以下幾項： 第一、用人單位應負責辦妥退工手續。勞動合同解除后，用人單位負責給勞動者轉出人事

17、檔案、繳納社會保險費帳戶，向勞動者開出退工單或勞動關系解除證明。勞動部、國家檔案局在企業職工檔案管理工作規定中規定：企業職工調動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應由職工所在單位在一個月內將其檔案轉交其新的工作單位或其戶口所在地的街道勞動(組織人事) 部門。現實中，經常會有企業以各種借口扣住員工的檔案不放，也不給辦理解除勞動合同的有關手續，以為這樣就可以制約住員工，殊不知，種做法是違反國家有關規定的。 第二、支付經濟補償。經濟補償體現為：(1)經濟補償金。即勞動者的勞動貢獻積累補償。(2)醫療補助費。用人單位因勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排

18、的工作而解除勞動合同的，依據有關規定，應當給付醫療補助費。(3)次性傷殘就業補助金或一次性傷殘待遇。(4)競業禁止補償費。如果用人單位要在勞動關系消滅后的一定期限內不從事與該用人單位同行業的工作，用人單位應當給予該勞動者一定數額的經濟補償。 第三、其他義務。例如，如果用人單位進行經濟性裁員后在六個月內又錄用人員的，應當優先錄用被裁減人員。再比如，在勞動關系存續期間勞動者曾寄存財產于用單位的，用人單位應當返還等。 勞動者對用人單位的后附屬義務包括：第一、辦理工作移交手續。勞動合同解除、終止后，勞動者對其負責的事務或歸其保管的物品應辦理移交手續。第二、競業禁止。這是對勞動者勞動權利的合理限制。第三

19、、支付違約會或賠償金。用人單位對勞動者曾進行培訓或者分配住房的，雙方的勞動關系消滅時，所約定的服務期未滿的，如果勞動者對該勞動關系的消滅負有過錯，應當依照法定或約定的要求，支付賠償金。如果勞動者受培訓或分配住房后在用人單位工作一定期間的，賠償金額應當按相應的比例遞減。 (二)進一步完善相關立法。(1)要及時制訂、修改法律，以與出現的新情況相適應，盡量避免適用過多的規章和一般規范性文件，以維護國家法律的統一，減少企業解除勞動合同的隨意性。(2)將不同性質的用人單位與勞動者納入同一調整范疇，使不同性質的用人單位和勞動者在解除合同方面享有同等權利，履行同等義務。(3)進一步規范用人單位對勞動者違反勞

20、動紀律或規章制度解除勞動合同的行為。規章制度以不違法為底限。另外,規章制度必須經職工代表大會或經民主程序制定并通過。(4)應明確經濟補償金和違約金可并存。勞動法規定用人單位在同勞動者解除勞動合同時應向勞動者支付經濟補償金，這是我國勞動法律制度的重大進步。另外還應明確規定，用人單位有同勞動者約定解除勞動合同、經濟性裁員、非過失性解除勞動合同之時，在支付給勞動者經濟補償金時，仍可按勞動合同的約定支付違約金。 (三)進一步強化勞動監察和仲裁機構的職能，在法律上明確勞動監察隊伍的權力和職責，及時對企業違法解除勞動合同的行為予以糾正。保證勞動部門對違法企業有足夠的威懾力，可考慮要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門備案。同時應明確規定，勞動監督部門及成員違法侵犯勞動者合法權益時，應承擔相應的法律責任，并且其法律責任應比用人單位的法律責任更大。 (四)充分開拓和發揮工會組織的作用。對工會現有的存在方式和產生途徑徹