1、第三章第三章 園林工程合同管理園林工程合同管理學(xué)習(xí)目標(biāo)：學(xué)習(xí)目標(biāo)： 本章主要闡述園林工程施工合同簽訂的原則、園林工程合同的類型、合同訂立的條件以及程序以及合同的履行，通過本章的學(xué)習(xí) 使學(xué)生能夠根據(jù)園林工程施工招標(biāo)文件和評標(biāo)后的結(jié)果編制園林工程施工合同、能夠按照法律規(guī)定處理合同履行中出現(xiàn)的一些問題、能依據(jù)索賠與反索賠的處理依據(jù)、程序、進(jìn)行簡單的索賠費(fèi)用的計(jì)算 本章重點(diǎn)：本章重點(diǎn)： 施工的承包方式、施工合同的特征格式、施工合同的簽訂內(nèi)容、索賠與反索賠的處理 第一節(jié) 園林工程施工合同及其簽訂一、施工合同的概念、特征和類型1 、合同的概念 我國合同法規(guī)定，和同是平等主體的自然人、法人及其它組織之間設(shè)立

2、、變更、終止民事權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。 園林工程建設(shè)合同指發(fā)包人（業(yè)主）與承包方為完成一定的建設(shè)工程任務(wù)而簽訂的，明確相互權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。2、工程合同的特征 （1）合同主體的特殊性 （2）園林工程建設(shè)合同一般是由多個(gè)合同組成的合同體系。 （3）合同形式的特殊性 （4）合同監(jiān)督管理的特殊性二、施工合同的訂立條件與原則（一）訂立施工合同應(yīng)具備的條件 1、工程初步設(shè)計(jì)已經(jīng)批準(zhǔn) 2、工程項(xiàng)目已經(jīng)列人年度建設(shè)計(jì)劃。附屬綠地也已納人單位年度建設(shè)計(jì)劃。 3、有能夠滿足施工需要的設(shè)計(jì)文件和有關(guān)技術(shù)資料。 4、建設(shè)資金和主要建設(shè)資料、施工設(shè)備已經(jīng)落實(shí)，施工現(xiàn)場條件中的“三通一平”已準(zhǔn)備就緒。 5、招投標(biāo)工程的

3、中標(biāo)通知書已經(jīng)下達(dá)。 6、合同主體雙方符合法律規(guī)定，并均有履行合同的能力。（二）施工合同訂立的原則 l 、合法原則 2、平等自愿、協(xié)商一致的原則 3、公平、誠實(shí)信用的原則 4、過錯(cuò)責(zé)任原則三、施工合同的訂立及方式（一）訂立施工合同前的準(zhǔn)備工作 在簽訂合同之前，應(yīng)選擇合適的合同文本。我國的施工合同文本通常采用 建設(shè)工程施工合同示范文本。合同當(dāng)事雙方應(yīng)根據(jù)工程的內(nèi)容選擇施工合同文本中應(yīng)該包括的內(nèi)容。（二）訂立施工合同的要約和承諾 園林工程施工合同作為工程項(xiàng)目合同的一種，其訂立也應(yīng)經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段 1、要約 要約具有法律約束力，必須具備以下條件：(l）要約是特定的合同當(dāng)事人的意思表示。(2）要

4、約必須是要約人與他人以訂立合同為目的。(3）要約的內(nèi)容必須具體、確定。(4）要約經(jīng)受約人承諾，要約人即受要約的約束。 2、承諾 （1）承諾要由受約人做出 (2）承諾的內(nèi)容應(yīng)與受要約的內(nèi)容完全一致。(3）承諾人必須在要約有效期限內(nèi)做出承諾，并送達(dá)要約人。 第二節(jié)第二節(jié) 園林工程施工合同的履行園林工程施工合同的履行一、施工合同的履行與終止（一）施工合同的履行 園林工程施工合同的履行是指合同主體雙方依據(jù)合同條款的規(guī)定內(nèi)容，全面實(shí)施工程要求，實(shí)現(xiàn)各自享有的權(quán)利，承擔(dān)各自負(fù)有的 義務(wù)的過程。實(shí)際上就是合同生效后，甲方履行工程款支付、質(zhì)量驗(yàn)收、期限控制等方面的權(quán)利與義務(wù)；乙方履行施工進(jìn)度、施工質(zhì)量、施工檢

5、查、施工管理等分面的權(quán)利與義務(wù)。目的是按時(shí)、按質(zhì)、按量完成施工任務(wù)。 施工合同的履行通常由項(xiàng)目經(jīng)理負(fù)責(zé)組織。項(xiàng)目經(jīng)理部在施工合同履行前一定要對合同內(nèi)容、風(fēng)險(xiǎn)、重點(diǎn)或關(guān)鍵性問題做出特別說明和提示，向各職能部門人員交底，落實(shí)根據(jù)施工合同確定的目標(biāo)，依據(jù)施工合同指導(dǎo)工程實(shí)施和項(xiàng)目管理工作。1、施工合同履行的原則（1）全面履行的原則（2）公平合理的原則（3）誠實(shí)信用原則（4）不得擅自單方變更合同的原則v2、施工合同的履行v（1）業(yè)主的施工合同履行v 質(zhì)量管理 進(jìn)度管理 工程造價(jià)管理 施工合同檔案的管理v（2）承包方對合同條款的履行v承包商在施工階段應(yīng)全面地履行合同責(zé)任，按照合同的約定工期、質(zhì)量、價(jià)格和

6、要求完成工程。在合同履行過程中，要特別注意以下問題的處理：v 若發(fā)生質(zhì)量事故、重大傷亡及其他安全事故，承包商應(yīng)該在規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)，按照定的程序立即上報(bào)有關(guān)部門并通知工程師、監(jiān)理工程師，按照政府有關(guān)要求進(jìn)行處理，其費(fèi)用由事故責(zé)任方承擔(dān)。承包商在動力設(shè)備、輸電線路、地下管道、易燃易爆等地段施工前，已經(jīng)向工程師提出安全防護(hù)措施申請，并經(jīng)過工程師認(rèn)可后實(shí)施的，防護(hù)措施費(fèi)用由發(fā)包方（業(yè)主）承擔(dān)。 不可抗力。在施工過程中由于不可抗力（如暴雨、地震、戰(zhàn)爭、動亂、空中飛行物體墜落或其他非甲乙方責(zé)任造成的爆炸、火災(zāi)，以及協(xié)議條款約定等級以上的風(fēng)、雨、雪、震等）造成的損失，承包人應(yīng)該迅速采取措施盡量減少損失，并

7、按照一定的程序及時(shí)上報(bào)。由此造成的工期延誤，人員傷亡，施工材料和機(jī)械設(shè)備等財(cái)產(chǎn)損失，工程現(xiàn)場清理和修復(fù)等費(fèi)用，按照合同中的規(guī)定，由雙方進(jìn)行承擔(dān)。（二）施工合同的終止v合同當(dāng)事人完全履行了合同規(guī)定的義務(wù)，即經(jīng)過工程施工階段，園林工程藝術(shù)作品以實(shí)物形態(tài)出現(xiàn)，工程已通過竣工驗(yàn)收，過了維修養(yǎng)護(hù)期，雙方已經(jīng)完成了工程的結(jié)算，各種債務(wù)已經(jīng)消除，工程和工程各種資料、手續(xù)移交完畢，合同關(guān)系即可終止。如果在合同履行過程中，因?yàn)橐环交螂p方的原因，使合同不能繼續(xù)履行時(shí)，可以依法終止合同，此種情況稱為解除合同。合同終止后，承包人應(yīng)進(jìn)行下列評價(jià)：v(l）合同訂立過程情況評價(jià)。v(2）合同條款的評價(jià)。v(3）合同履行情況

8、評價(jià)。v(4）合同管理工作評價(jià)。二、施工合同的變更v（一）合同變更的概念v合同變更是指合同依法訂立后，在尚未履行或尚未完全履行時(shí)，當(dāng)事人依法經(jīng)過協(xié)商，對合同的內(nèi)容進(jìn)行修改或調(diào)整所達(dá)成的協(xié)議。合同變更時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)通過協(xié)商，對原合同的部分內(nèi)容條款做出修改、補(bǔ)充或增加新的條款，如對原合同中規(guī)定的標(biāo)的數(shù)量、質(zhì)量、履行期限、地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任、解決爭議的辦法等做出修改和補(bǔ)充等。（二）合同變更的法律規(guī)定 合同法 規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同。”法律、行政法規(guī)規(guī)定變更合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，依照其規(guī)定辦理；當(dāng)事人因重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫或乘人之危而訂立的合同，受損害一方有權(quán)請求人民

9、法院或者仲裁機(jī)構(gòu)做出變更合同中的相關(guān)內(nèi)容或扭銷合同的決定。（三）合同變更的緣由v工程承包合同在施工過程中，由于各方的原因往往會出現(xiàn)一些不可預(yù)見的事件造成施工合同變更，如設(shè)計(jì)圖紙改變、施工方法改變、施工材料改變或施工材料價(jià)格變化、施工主體變化、意外天氣變化或自然災(zāi)害等。在合同履行過程中，應(yīng)盡量減少合同的變更。若必須進(jìn)行合同變更，則必須按照相關(guān)規(guī)定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)；否則，合同之變更不發(fā)生效力。（四）合同變更程序v在工程項(xiàng)目實(shí)施過程中，合同變更的程序一般由合同規(guī)定，通常要經(jīng)過審查、批準(zhǔn)到通知的程序。最理想的變更程序是，在變更執(zhí)行前，合同雙方已就工程變更中涉及的費(fèi)用增加和工期延誤的補(bǔ)償協(xié)商達(dá)成一致。

10、v工程合同變更一般分為兩種情形：v1、涉及合同實(shí)質(zhì)性的內(nèi)容變更，由發(fā)包方和承包方雙方簽署變更協(xié)議確定。v 工程變更程序示意：v 變更申請 業(yè)主或工程師作書面變更指令或業(yè)主代表（工程師）批準(zhǔn)并發(fā)出變更指令 業(yè)主、工程師和承包商進(jìn)行價(jià)格和工期調(diào)整談判 業(yè)主批準(zhǔn)變更 變更執(zhí)行v雙方簽署的合同變更協(xié)議與合同一樣有法律約束力，而且法律效力優(yōu)先于合同文本。所以對它也應(yīng)與對待合同一祥，進(jìn)行認(rèn)真研究，審查分析，及時(shí)交底。v2 、業(yè)主或工程師根據(jù)情況變化行使合同賦予的權(quán)力，發(fā)出工程變更指令v 在實(shí)際工程實(shí)施過程中，業(yè)主或工程師會根據(jù)情況變化行使合同賦予的權(quán)力，發(fā)出工程變更指令。這種變更更為常見，有以下幾種情況：

11、 第一，與變更相關(guān)的工程尚未開始只需對工程設(shè)計(jì)作修改或補(bǔ)充。如事前發(fā)現(xiàn)圖紙錯(cuò)誤，業(yè)主對工程有新的要求等。在這種情況下，工程變更時(shí)間比較充裕，價(jià)格談判和變更的落實(shí)可有條不紊地進(jìn)行。 第二，變更所涉及的工程正在進(jìn)行施工，如在施工中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤或業(yè)主突然v有新的要求口這種變更通常時(shí)間很緊迫，甚至可能發(fā)生現(xiàn)場停工等待變更指令。v 第三，對已完工的工程進(jìn)行變更，必須做返工處理。v在國際工程中，承包合同通常都賦予業(yè)主（或工程師）直接指令變更工程的權(quán)力。承包商在接到指令后必須執(zhí)行，而合同價(jià)格和工期的調(diào)整由工程師和承包商與業(yè)主協(xié)商后確定。（五）合同變更的責(zé)任v1、工程合同變更的責(zé)任分析v工程合同變更的責(zé)任分析

12、是對工程變更起因與工程變更問題的處理，其目的是為了確定工期和費(fèi)用的賠償問題。這里按工程變更中最常見的兩類情況分析工程合同變更的責(zé)任。v（1）設(shè)計(jì)變更v設(shè)計(jì)變更會引起工程量的增減、工程質(zhì)量和進(jìn)度的變化、實(shí)施方案的變化。通常，施工合同賦予業(yè)主和工程師這方面的變更權(quán)力，可以通過直接下達(dá)指令、重新發(fā)布圖紙或規(guī)范來實(shí)現(xiàn)變更。 由于業(yè)主要求、政府城建環(huán)保部門的要求、環(huán)境變化（如地質(zhì)條件變化）、不可抗力、原設(shè)計(jì)錯(cuò)誤等導(dǎo)致的設(shè)計(jì)修改，必須由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任。v 由于承包商施工過程、施工方案出現(xiàn)錯(cuò)誤、疏忽掃之設(shè)計(jì)的修改，必須由承包商負(fù)責(zé)。例如在某橋梁工程中采用混凝土灌注樁，在鉆孔尚未達(dá)設(shè)計(jì)深度時(shí)，鉆頭脫落，無法取出

13、，樁孔報(bào)廢。經(jīng)設(shè)計(jì)單位重新設(shè)計(jì)，改在原樁兩邊各打一個(gè)小樁承受上部荷載，則由此造成的費(fèi)用損失由承包商承擔(dān)，延誤的工期不予補(bǔ)償。v 在現(xiàn)代到工程中 ，具備資質(zhì)的承包商承擔(dān)設(shè)計(jì)、施工總承包的逐漸多起來。承包商提出的設(shè)計(jì)必須經(jīng)過工程師（或業(yè)主代表）的批準(zhǔn)。對不符合業(yè)主在招標(biāo)文件中提出的工程要求的設(shè)計(jì)，工程師有權(quán)不認(rèn)可。這種不認(rèn)可不屬于索賠事件。(2）施工方案變更v1)在投標(biāo)文件中，承包商會在施工組織設(shè)計(jì)中提出比較完善的施工方案，對此有以下問題應(yīng)注意： 施工方案不是合同文件，但它也有約束力。業(yè)主向承包商授標(biāo)就表示對這個(gè)方案的認(rèn)可。當(dāng)然業(yè)主也可以要求承包商對施工方案做出說明，甚至可以要求修改方案。 施工合

14、同規(guī)定，承包商應(yīng)對所有的現(xiàn)場作業(yè)和施工方法的完備、安全、穩(wěn)定負(fù)全部責(zé)任。這一責(zé)任表示在通常情況下由于承包商自身原因（如失誤或風(fēng)險(xiǎn)）修改施工方案所造成的損失由承包商負(fù)責(zé)。 在它作為承包商責(zé)任的同時(shí)，又隱含著承包商對決定和修改施工方案具有相應(yīng)的權(quán)利，即業(yè)主不能隨便干預(yù)承包商的施工方案。v 在工程中承包商采用或修改實(shí)施方案都要經(jīng)過工程師的批準(zhǔn)或同意。如果工程師無正當(dāng)理由不同意可視為他發(fā)出了一個(gè)新的變更指令。v2）重大的設(shè)計(jì)變更通常會導(dǎo)致施工方案的變更。如果設(shè)計(jì)變更由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任，則相應(yīng)的施工方案的變更也由業(yè)主負(fù)責(zé)；反之，則由承包商負(fù)責(zé)。v3）對不利的異常地質(zhì)條件所引起的施工方案的變更，一般作為業(yè)主的

15、責(zé)任。4）施工進(jìn)度的變更。施工進(jìn)度的變更是十分頻繁的：在招標(biāo)文件中，業(yè)主給出工程的總工期目標(biāo)；承包商在投標(biāo)書中有一個(gè)總進(jìn)度計(jì)劃；中標(biāo)后承包商還要提出詳細(xì)的進(jìn)度計(jì)劃，由工程師批準(zhǔn)；工程開工后，每月都可能有進(jìn)度的調(diào)整。通常只要工程師（或業(yè)主）批準(zhǔn)（或同意）承包商的進(jìn)度計(jì)劃（或調(diào)整后的進(jìn)度計(jì)劃），則新進(jìn)度計(jì)劃就成為有約束力的文件。如果業(yè)主不能按照新進(jìn)度計(jì)劃完成按合同應(yīng)由業(yè)主完成的責(zé)任，如及時(shí)提供圖紙、施工場地、水電等，則屬業(yè)主的違約，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。v2 、合同變更中應(yīng)注意的問題(1）業(yè)主或工程師的口頭變更指令v按施工合同規(guī)定，承包商必須遵照執(zhí)行業(yè)主或工程的口頭變更指令，但應(yīng)在7 天內(nèi)向工程師索取書

16、面確認(rèn)。如果工程師在7 天內(nèi)未予以書面否決，則承包商的書面要求即可作為工程師對該工程變更的書面指令。工程師的書面變更指令是支付變更工程款的先決條件之一。作為承包商，在施工現(xiàn)場應(yīng)積極主動，當(dāng)工程師下達(dá)口頭指令時(shí)，為了防止拖延和遺忘，承包商的合同管理人員可以立刻起草一份書面確認(rèn)信讓工程師簽字。(2）業(yè)主和工程師的認(rèn)可權(quán)必須限制 在國際工程中，業(yè)主常常通過工程師行使對材料的認(rèn)可權(quán)提高材料的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，對設(shè)計(jì)的認(rèn)可權(quán)提高設(shè)計(jì)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、對施工工藝的認(rèn)可權(quán)提高施工質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)。如果合同條文規(guī)定比較含糊，或設(shè)計(jì)圖紙不詳細(xì)，則容易產(chǎn)生爭執(zhí)。當(dāng)認(rèn)可超過合同明確規(guī)定的范圍和標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，它即為變更指令，應(yīng)爭取業(yè)主或工程師的書

17、面確認(rèn)，進(jìn)而提出工期和費(fèi)用索賠。v（3）工程變更不能免去承包商的合同責(zé)任v在國際工程中，工程變更不能免去承包商的合同責(zé)任，所以承包商對已收到的變更指令，特別是重大的變更指令或在圖紙上做出的修改意見，應(yīng)予以核實(shí)。對涉及雙方責(zé)權(quán)利關(guān)系的重大變更，必須由雙方簽署變更協(xié)議。v(4）工程變更不能超過合同規(guī)定的工程范圍如果超過這個(gè)范圍，承包商有權(quán)不執(zhí)行變更或堅(jiān)持先商定價(jià)格后再進(jìn)行變更。v( 5 ）應(yīng)注意工程變更的實(shí)施、價(jià)格談判和業(yè)主批準(zhǔn)三者之間在時(shí)間上的矛盾性 在國際工程中，合同通常都規(guī)定，承包商必須無條件執(zhí)行業(yè)主代表或工程師的變更指令（即使是口頭指令），工程變更已成為事實(shí)，工程師再發(fā)出價(jià)格和費(fèi)率的調(diào)整通

18、知，價(jià)格談判常常遲遲達(dá)不成協(xié)議，或業(yè)主對承包商的補(bǔ)償要求不批準(zhǔn)，價(jià)格的最終決定權(quán)在工程師。這樣承包商處于十分被動的地位。v(6)合同內(nèi)容的任何變更都必須經(jīng)過合同管理人員或由他們提出。v 與業(yè)主 總（分）包之間的任何書面文件、報(bào)告、指令都應(yīng)該經(jīng)過合同管理人員進(jìn)行技術(shù)和法律方面的審查，保證任何變更都在控制中，才能不會出現(xiàn)合同問題。v（7）在商討變更、簽訂變更協(xié)議過程中，承包商必須提出變更補(bǔ)償問題。最好在變更執(zhí)行前就明確補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償方法、所賠值的計(jì)算方法、補(bǔ)償款的支付時(shí)間等，雙方達(dá)成一致。這時(shí)當(dāng)事人對索賠權(quán)力的保留，以防日后爭執(zhí)。案例1、 房地產(chǎn)開發(fā)公司欲建一豪華花園別墅，與某建筑工程公司簽訂建設(shè)

19、工程施工合同。關(guān)于施工進(jìn)度，雙方在專用條件中約定：4 月1 日至4 月20 日，地基莞工；4月21日至6月30日主體工程竣工；7月1 日至10日，封頂，全部工程竣工.4 月初工程開工，該房地產(chǎn)公司的樓花在房地產(chǎn)市場極為走俏，為盡早建成該項(xiàng)目房地產(chǎn)開發(fā)公司便派專人檢查監(jiān)督施工進(jìn)度。檢查人員曾多次要求建筑公司縮短工期均被建筑公司以質(zhì)量無法保證為由拒絕。為使工程盡早完工，房地產(chǎn)開發(fā)公司所派檢查人員以承包公司名義要求材料供應(yīng)商提前送貨至目的地，造成材料堆積過多，管理困難，部分材料損壞該承包公司遂起訴該企業(yè)，要求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任。房地產(chǎn)開發(fā)公司以檢查作業(yè)進(jìn)度，督促完工為由杭辯，法院判決該房地產(chǎn)開發(fā)公司

20、抗辯不成立應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。v案例分析：v 本案涉及發(fā)包方如何行使檢查監(jiān)督權(quán)問題。 合同法 第277 條規(guī)定：“發(fā)包人在不妨礙承包人正常作業(yè)的情況下，可以隨時(shí)對作業(yè)進(jìn)度、質(zhì)覺進(jìn)行檢查。” 發(fā)包人有權(quán)隨時(shí)對承包人作業(yè)進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查，但這一權(quán)利的行使不得妨礙承包人的正常作業(yè)，這是其行使監(jiān)督檢查權(quán)利的前提。所謂正常作業(yè)，是指承包人依據(jù)建設(shè)工程合同的約定按施工進(jìn)度計(jì)劃表、預(yù)先設(shè)計(jì)的施工圖紙及說明書等完成建設(shè)工程任務(wù)的行為。在行使監(jiān)督檢查權(quán)利的時(shí)間方面， 合同法 沒有明確規(guī)定發(fā)包人可隨時(shí)行使在行使權(quán)力的范圍方面，發(fā)包人可在作業(yè)進(jìn)度和質(zhì)量兩方面對承包人的作業(yè)進(jìn)行檢查，一般以承包方提供的施工進(jìn)度計(jì)劃表

21、、月份施工作業(yè)汁劃為依據(jù)。檢查、監(jiān)督為發(fā)包人的權(quán)利，接受檢查、監(jiān)督便成為承包人的義務(wù)對于發(fā)包人不影響其工作的必要監(jiān)督、檢查，承包人應(yīng)予以支持和協(xié)助不得拒絕根據(jù) 合同法 第277 條規(guī)定，如果發(fā)包人對作業(yè)進(jìn)度質(zhì)量進(jìn)行檢查，妨礙了承包人正常作業(yè)，那么，承包人有權(quán)要求發(fā)包人承擔(dān)由此造成的一切后果和損失；如果發(fā)包人的檢查工作雖未妨礙承包人正常作業(yè)，但卻超出了進(jìn)度和質(zhì)量兩方面的范圍，則承包人亦可拒絕接受檢查，或要求發(fā)包人承擔(dān)由此造成的損失在本案中房地產(chǎn)開發(fā)公司派專人檢杳工程施五進(jìn)度的行為本身是行使檢查權(quán)的表現(xiàn)但是，檢查人員的檢查行為，已超出了施工進(jìn)度和質(zhì)量進(jìn)行檢查的范圍，且以承包公司名義促使材料供應(yīng)商提

22、早供貨，在客觀上妨礙了承包公司的正常作業(yè)，因而構(gòu)成權(quán)利濫用行為，理應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。v三、施工合同的解除v（一）合同解除的概念v 合同解除指合同當(dāng)事人依法行使解除權(quán)或者雙方協(xié)商決定，提前解除合同效力的行為。合同解除包括約定解除和法定解除。v（二）合同解除的法律規(guī)定v 1、約定解除合同v 合同法 第九十三條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同。解除合同的條件成熟時(shí)，經(jīng)雙方認(rèn)可后可以解除合同。” 2、法定解除合同 所謂法定解除合同，是指解除條件為法律直接參與解除合同。當(dāng)事人在行使合同解除權(quán)時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定行事，從而達(dá)到保護(hù)自身合法權(quán)益的目的。v合同法 第九十四條

23、規(guī)定：有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(l）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。(2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務(wù)。v(3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合同期限內(nèi)仍未履行。(4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。v(5）法律規(guī)定的其他情形。 （三）合同解除的期限和方式 l、合同解除的期限 由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限的，當(dāng)該期限屆滿時(shí)解除權(quán)消滅；無法律規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限的，經(jīng)過對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，解除權(quán)消滅。協(xié)商解除一般不會發(fā)生解除期限。 2、解除權(quán)的行使方式 合同的約定

24、解除和法定解除期限到來時(shí)，合同的一方應(yīng)當(dāng)通知對方，通知到達(dá)對方時(shí)合同解除。對方有異議的，可請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，必須依照規(guī)定辦理手續(xù)。 合同解除后尚未履行的部分終止履行，已經(jīng)履行的根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀，采取補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償。我國 合同法 規(guī)定，合同終止后，合同的權(quán)利和義務(wù)終止，但不影響合同中的結(jié)算和清理?xiàng)l款的效力。v 第三節(jié) 園林工程項(xiàng)目施工的索賠與反索賠一、施工的索賠依據(jù)（一）索賠的定義 索賠是工程承包合同在履行過程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及有關(guān)慣例，當(dāng)事人一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿煌耆男屑榷ǖ牧x

25、務(wù)，或者由于對方的行為使權(quán)利人受到損失時(shí)，要求對方補(bǔ)償損失的權(quán)利要求。（二）施工索賠的條件 l、干擾工程施工的時(shí)間確實(shí)存在，并已經(jīng)造成影響，如發(fā)包人違反合同給承包人造成時(shí)間、費(fèi)用的損失。 2、工程變更（含設(shè)計(jì)變更、發(fā)包人提出的工程變更、監(jiān)理工程師提出的工程變更，以及承包人提出并經(jīng)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的變更）造成的時(shí)間、費(fèi)用損失。 3、由于監(jiān)理工程師對合同文件的歧義解釋、技術(shù)資料不確切，或由于不可抗力導(dǎo)致施工條件的改變，造成的時(shí)間、費(fèi)用增加。 4、發(fā)包人提出提前完成項(xiàng)目或縮短工期而造成承包人的費(fèi)用增加。 5、發(fā)包人支付期限延誤造成的承包人的損失。 6、對合同規(guī)定以外的項(xiàng)目進(jìn)行檢驗(yàn)，且檢驗(yàn)合格，或非承包

26、人的原因?qū)е马?xiàng)目缺陷的修復(fù)等所發(fā)生的損失或費(fèi)用。v 7、非承包人的原因?qū)е鹿こ虝簳r(shí)停工。v 8、按照合同、法律或工程慣例應(yīng)予以補(bǔ)償?shù)摹園林工程施工索賠最常見的有工期索賠和費(fèi)用索賠。（三）索賠的依據(jù) 索賠的依據(jù)就是在索賠過程中，能夠證明索賠應(yīng)該發(fā)生的證據(jù)，一般常見的有：v1、證明索賠事件客觀發(fā)生的證據(jù)。v 來源于施工過程中對所有偏離合同或履行合同中具體量化的工程事件的記錄資料，如發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)、氣象資料，涉及有關(guān)單位或具體人員、工程某具體部位，以及能夠證明事件已實(shí)際發(fā)生的各種資料和事件描述等，它們大多以照片、信件、電話電報(bào)記錄、表格、施工日志等形式表現(xiàn)。v2 、對某事件具有索賠權(quán)力索賠權(quán)力的

27、證據(jù)。v 主要是構(gòu)成工程合同的原始文件，如該工程具體合同文件、招標(biāo)階段的文件；合同履行中的違約和變更；工程地質(zhì)勘查報(bào)告、建筑材料及設(shè)備的采購、訂貨、運(yùn)輸、保管、壓港壓站證等；工程施工過程中工程師的各種指示和通知材料、會談紀(jì)要、施工現(xiàn)場記錄、監(jiān)理周報(bào)、監(jiān)理月報(bào)；工程財(cái)務(wù)記錄及合同中規(guī)定的其它具有索賠權(quán)力的有效證據(jù)。乙方在證明自己具有索賠權(quán)力時(shí)，必須詳細(xì)指出所依據(jù)的文件的具體條款或內(nèi)容，并按合同的解釋順序進(jìn)行，不得斷章取義。v3、對索賠事件的發(fā)生造成不利影響的證據(jù)。v 證明由于新情況的發(fā)生，如政策變化、材料漲價(jià)等，對原施工計(jì)劃、實(shí)際進(jìn)度、施工順序、施工機(jī)械、勞動力調(diào)配、材料供應(yīng)、資金投人方面造成了

28、干擾，影響了生產(chǎn)效率、工程效益。這類證據(jù)因事件不同所涉及的問題相當(dāng)廣泛但只要有充分的理由證明的確對工程產(chǎn)生了不利影響，也可作為證據(jù)。二、施工索賠處理程序索賠工作除按合同約定外，還有一定的法定程序，具體如下：（一）索賠意向通知 索賠事件發(fā)生后28 天內(nèi)，承包商應(yīng)該以書面的形式向工程師遞交索賠的意向通知，聲明對此事件提出索賠。通知的內(nèi)容通常有： l、索賠事件發(fā)生的時(shí)間和情況的簡述。v 2、索賠的理由和依據(jù)v 3、可能索賠的內(nèi)容（二）索賠依據(jù)的整理v 當(dāng)承包商提出索賠意向后，應(yīng)立即進(jìn)行索賠依據(jù)的整理處理工作，直到正式向業(yè)主和工程師提交索賠報(bào)告。（三）索賠中間報(bào)告v 如果索賠事件繼續(xù)發(fā)生，承包商應(yīng)按工

29、程師指令的時(shí)間及時(shí)提交索賠中間報(bào)告，其內(nèi)容是報(bào)告事件發(fā)展的情況，已經(jīng)采取了哪些防止損失擴(kuò)大的措施，目前對工程成本和工期的影響程度，爭取工程師的進(jìn)一步指令等。（四）遞交索賠最終報(bào)告 索賠事件結(jié)束后28天內(nèi)，承包商應(yīng)向工程師提出索賠的最終報(bào)告。v 報(bào)告的內(nèi)容包括：總論，即索賠事項(xiàng)發(fā)生的具體時(shí)間、地點(diǎn)、原因、產(chǎn)生的持續(xù)影響等；合同論述，說明依據(jù)哪些合同條款提出的該項(xiàng)索賠；索賠款項(xiàng)和工期延長的計(jì)算論證；索賠部分的情況，如收據(jù)、發(fā)票、照片等。（五）工程師審核索賠報(bào)告v 工程師對索賠報(bào)告的審核是業(yè)主授予的在合同范圍內(nèi)的審核權(quán)利。關(guān)于合同外的索賠，大多是業(yè)主親自處理。工程師對索賠報(bào)告應(yīng)簽認(rèn)或提出修改意見；如

30、果與取協(xié)商的方式妥善處理索賠的問題。（六）業(yè)主審查索賠處理v 業(yè)主對承包商提出的索賠報(bào)告及工程師對此處理的審核意見，權(quán)衡施工的實(shí)際情況后，可對索賠報(bào)告予以批準(zhǔn)，此時(shí)工程師即可簽發(fā)有關(guān)索賠證書。三、施工索賠的計(jì)算（一）工期索賠的計(jì)算v1、承包商的原因。v 因?yàn)槌邪淌┕そM織安排不當(dāng)，工效不高，或設(shè)備材料供應(yīng)不及時(shí)等造成工程延誤，也叫不可原諒性工程延期，這種情況下，承包商無權(quán)獲得工期延長。v2、業(yè)主、工程師的原因v 對于在施工過程中由于修改設(shè)計(jì)、施工條件發(fā)生變化的施工變更，或者工程師指令有誤等原因造成的工期延誤，承包商有權(quán)獲得工期延長，是否給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償視具體情況而定。3、外界客觀因素。v 在工程施

31、工過程中，由于惡劣天氣、地震、洪澇災(zāi)害等不可預(yù)見性外界客觀因素造成的工期延誤，承包商可以獲得相應(yīng)的工期延長。 v4 、共同延誤。v 由承包商、工程師業(yè)主，或外界客觀因素共同造成的工期延誤，在判定工期索賠時(shí)，要具體分析哪一種延誤是有效的（即初始造成工程拖期的責(zé)任人），哪一種是無效的。通常，由于業(yè)主工程師原因，承包商不但可以獲得工期延長，而且可以獲得一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；屬于客觀原因造成的，則承包商往往只獲得工程延期；屬于承包商的原因，則不能獲得賠償。（二）費(fèi)用索賠的計(jì)算vl 、索賠費(fèi)用的組成一般承包商可索賠的具體費(fèi)用內(nèi)容如圖：2、 索賠費(fèi)用的計(jì)算方法（1）實(shí)際費(fèi)用法v 以承包商為某項(xiàng)索賠工作所支付的實(shí)際

32、開支為依據(jù)，向業(yè)主要求費(fèi)用補(bǔ)償。每一項(xiàng)工程索賠的費(fèi)用，僅限額外人工費(fèi)、材料費(fèi)和施工機(jī)械使用費(fèi)以及相應(yīng)的管理費(fèi)。 (2）總費(fèi)用法。 它是指發(fā)生多次索賠事件以后，重新計(jì)算該工程的實(shí)際總費(fèi)用v實(shí)際總費(fèi)用減去投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)的估算總費(fèi)用，即索賠金額，此法只有在難以采用實(shí)際費(fèi)用法時(shí)才采用。（3）分項(xiàng)計(jì)算法。v 人工費(fèi)索賠。 工費(fèi)索賠側(cè)重于人員閑置和勞動生產(chǎn)率降低費(fèi)用的計(jì)算。人員閑置費(fèi)用，一般按人工單價(jià)的0.75折算。勞動生產(chǎn)率降低費(fèi)用的計(jì)算，一般采用實(shí)際成本和預(yù)算成本比較法或正常施工期受影響期比較法。 機(jī)械費(fèi)用索賠。對于自有機(jī)械的閑置，一般只給該機(jī)械的折舊費(fèi)；如果是租賃的機(jī)械，給付臺班費(fèi)。 現(xiàn)場管理費(fèi)索賠。現(xiàn)

33、場管理費(fèi)索賠的計(jì)算一般采用如下公式： 現(xiàn)場管理費(fèi)索賠值索賠的直接成本費(fèi)用x 現(xiàn)場管理費(fèi)率 上級管理費(fèi)索賠。上級管理費(fèi)包括公司的管理費(fèi)、辦公樓的折舊、職工的工資等。此種索賠，一般僅在工程延期和工程范圍變更是才允許。v案例：v 在一國際工程中，按施工方案和總工期計(jì)劃，應(yīng)于X 年x 月x 日開始現(xiàn)場攪拌混凝土。因承包夜的混凝土拌和設(shè)備遲遲運(yùn)不上工地，承包商決定使用商品混凝土，但為業(yè)主否決。而在承包合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續(xù)組織設(shè)備進(jìn)場，由此導(dǎo)致施工現(xiàn)場停工、工期拖延和費(fèi)用增加。對此承包商提出工期和費(fèi)用索賠。v案例分析：v 業(yè)主認(rèn)為不能索賠。原因是： 已批準(zhǔn)的施工進(jìn)度計(jì)劃中

34、確定承包商用現(xiàn)場攪拌混凝土，承包商應(yīng)遵守。 拌和設(shè)備運(yùn)不上工地是承包商的失誤，他無權(quán)要求賠償。 爭執(zhí)提交調(diào)解人后，調(diào)解人分析認(rèn)為：因?yàn)楹贤形疵鞔_規(guī)定一定要用工地現(xiàn)場攪拌的混凝土（施工方案不是合同文件），則商品混凝土只要符合合同規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)也可以使用，不必經(jīng)業(yè)主批準(zhǔn)。因?yàn)榘凑諔T例，實(shí)施工程的方法由承包商負(fù)責(zé)。承包商在不影響或?yàn)榱烁玫乇ＷC合同總目標(biāo)的前提下，可以選擇更為經(jīng)濟(jì)合理的施工方案。業(yè)主不得隨便干預(yù)。在這一前提下，業(yè)主拒絕承包商使用商品混凝土，是一個(gè)變更指令，對此可以進(jìn)行工期和費(fèi)用索賠。但該項(xiàng)索賠必須在合同規(guī)定的索賠有效期內(nèi)提出。當(dāng)然承包商不能因?yàn)橛蒙唐坊炷烈髽I(yè)主補(bǔ)償任何費(fèi)用。最終

35、承包商獲得了工期和費(fèi)用補(bǔ)償。v案例：v 發(fā)包人某公司與承包人某建筑承包公司于1999 年8月簽訂了一份土地平整工程合同。合同約定：承包人為發(fā)包人平整土地工程，造價(jià)205 萬元，交工日期是1999 年11月底。在合同履行中因發(fā)包人未解決征用土地問題，承包人施工時(shí)被當(dāng)?shù)鼐用褡钄r，使承包人5 臺推土機(jī)無法進(jìn)入施工場地，窩工240 個(gè)臺班，后經(jīng)雙方協(xié)商同意將原合同規(guī)定的交工日期延遲到1999 年12月底。工程完工結(jié)算時(shí)，雙方因停工、窩工問題發(fā)生爭議，發(fā)包人拒付工程款，承包人訴至法院要求支付工程款，賠償窩工損失。法院判決發(fā)包人依合同約定支付工程款，并且賠償給承包人造成的停工、窩工的實(shí)際損失v案例分析：v

36、 合同法第283 條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。”根據(jù)該條規(guī)定，不論是新建或改建工程，發(fā)包人都應(yīng)當(dāng)為承包人提供工程建設(shè)必要的條件。 此外，根據(jù)合同法的規(guī)定，如果發(fā)包人不按合同完成約定的工作造成延誤，除工程日期得以順延外，還應(yīng)償付承包人因此造成的停工、窩工的實(shí)際損失。在本案中，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)為承包人提供施工場地和施工條件，既然該承包工程為平整土地工程發(fā)包人在施工二前應(yīng)負(fù)責(zé)將土地征用書宜辦理完畢，而發(fā)包人不僅沒有辦妥土地征用手續(xù)，沒有為承包人提供施工條件，而且也沒有通知承包人暫不能如期開工，致使承

37、包人按期開始施工時(shí)受到當(dāng)?shù)厝罕娮钄r，推土機(jī)無法進(jìn)入施工場地窩工240 個(gè)臺班事后雖經(jīng)雙方協(xié)商將交工日期延遲，但是已經(jīng)給承包人造成了獲可挽回的經(jīng)濟(jì)損失。而且承包氣的經(jīng)濟(jì)損失是因?yàn)榘l(fā)包人未能按臺同約定提供施工場地造成的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)賠償因此給承包人造成的窩工損失。四、反索賠 反索賠是電于承包商不履行或不完全履行約定的義務(wù)，或者由于承包商的行為使業(yè)主受到損失，業(yè)主向承包商提出的索賠。反索賠的種類有： l、工期延誤反索賠。如果工程拖期的責(zé)任在承包商一方，則業(yè)主有權(quán)向承包商提出反索賠；拖期損失賠償?shù)挠?jì)價(jià)方法，一般是每拖期完工1天，應(yīng)賠償一定款額的損失賠償費(fèi)；拖期損失賠償費(fèi)的總額，一般不能超過該工程項(xiàng)目合同

38、價(jià)格的一定比例（10%）。v對承包商延誤工期的罰款應(yīng)按照投標(biāo)書附件規(guī)定的最高罰款期限內(nèi)的拖期計(jì)算。但當(dāng)整個(gè)合同的完工期或規(guī)定的分項(xiàng)工程完工期之前，如果已對其中部分工程或分項(xiàng)工程簽發(fā)了接收證書，則按全部工程或該分項(xiàng)工程剩余部分的拖延工期日確定罰款額。在合同中沒有其他規(guī)定時(shí)，應(yīng)按和未發(fā)證書部分的工程金額除以整個(gè)工程或分項(xiàng)工程的總金額所得的比例來折減，但不影響罰款規(guī)定的最高限額 。即： v折減的罰款額天 =（合同規(guī)定罰款額/天）未頒發(fā)接收證書工程金額/全部（或單項(xiàng)）工程金額v拖期罰款總額 = 折減的罰款額/天延誤天數(shù)（最高罰款限額）v一般可采取下列幾種方法補(bǔ)償業(yè)主損失： 從應(yīng)付給承包商的中期進(jìn)度付款

39、內(nèi)扣除。 從保留金（即滯留金）內(nèi)扣除。 從履約保函內(nèi)扣除或沒收履約保函。 如果承包商嚴(yán)重違反合同，給業(yè)主帶來了即使采取上述各種措施也不足以補(bǔ)償損失的清況，還可以扣留承包商在現(xiàn)場的材料、設(shè)備、臨時(shí)設(shè)施等財(cái)產(chǎn)作為補(bǔ)償，或者按法律規(guī)定作為承包商的一種債務(wù)而要求賠償。v2、施工缺陷反索賠。v 承包施工合同一般都規(guī)定，如果承包商施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的規(guī)定，或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，或者在缺陷責(zé)任期滿以前未完成應(yīng)進(jìn)行修補(bǔ)的工程時(shí)，業(yè)主有權(quán)追究承包商責(zé)任，要求補(bǔ)償所受的經(jīng)濟(jì)損失。如果承包商在規(guī)定的期限內(nèi)仍未完成修補(bǔ)缺陷工作，業(yè)主有權(quán)向承包商提出反索賠。v3、承包商不履行的保險(xiǎn)費(fèi)用索賠。v 如果

40、承包商未能按照合同條款指定的項(xiàng)目投保，并保證保險(xiǎn)有效，業(yè)主可以投保并保證保險(xiǎn)有效，業(yè)主所支付的必要的保險(xiǎn)費(fèi)可從應(yīng)付給承包商的款項(xiàng)中扣回。4 、對指定的分包商的付款索賠。v 工程承包商未能提供已向指定分包商付款的合理證明時(shí)，業(yè)主可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將承包商未付給指定分包商的所有款項(xiàng)（扣除保留金）付給這個(gè)分包商，并從應(yīng)付給承包商的任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回。5 、業(yè)主合理終止合同或承包商不正當(dāng)?shù)胤艞壒こ痰姆此髻r。v 如果業(yè)主合理地終止承包商的承包，或者承包商不合理地放棄工程，則業(yè)主有權(quán)從承包商手中收回由新的承包商完成工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。6、其他損失反索賠。v 在施工索賠實(shí)踐

41、中，業(yè)主向承包商的反索賠要求，基本上屬于前述兩方面的范疇，即工程拖期建成反索賠和施工缺陷反索賠，由于承包商的原因使業(yè)主在其他方面受到經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，業(yè)主仍可提出反索賠要求。v案例：v 某市大型道路綠化工程地形復(fù)雜，涉及將原來的一些工程（魚塘、河堤）推到、重新返修和改造后再綠化。工程招標(biāo)文件采用合同標(biāo)準(zhǔn)文件，另有詳細(xì)的“專用條件”及施工技術(shù)規(guī)范。中標(biāo)合同價(jià)為5820萬元、工期24個(gè)月。標(biāo)底為6350萬元。工程建設(shè)開始后，在魚塘開挖過程中，發(fā)現(xiàn)地質(zhì)情況復(fù)雜，淤泥深度比招標(biāo)文件資料中所述數(shù)據(jù)大得多，基部高程較設(shè)計(jì)圖紙高程低3.0米。在施工過程中，咨詢工程師多次修改設(shè)計(jì)，推遲了交付施工圖紙。因此，在工程近

42、完工時(shí)，承包商提出了索賠，要去延長工期6.5個(gè)月，補(bǔ)償附加開支1640萬元。v案例分析：v 在這項(xiàng)重大索賠的處理過程中，業(yè)主和咨詢工程師采取了比較慎重、細(xì)致的做法，在審核評價(jià)承包商的索賠文件之后，又向承包商提出了某項(xiàng)反索賠，使索賠和反索賠交錯(cuò)在一起，最后做了綜合性的處理。v業(yè)主和工程師采取的步驟如下：v(l）研究招標(biāo)合同文件，審核承包商索賠要求的合同依據(jù)。逐項(xiàng)審查后認(rèn)為，承包商有權(quán)提出相應(yīng)的工期延長、工程量增加、個(gè)別單價(jià)調(diào)整等索賠要求，應(yīng)對其具體索賠款項(xiàng)進(jìn)行核算。在招標(biāo)文件的“工程造價(jià)預(yù)算”部分中，對綠化工程的造價(jià)進(jìn)行了詳細(xì)的估算，預(yù)算工程總造價(jià)為6350 萬元，工期為24 個(gè)月。可見、承包商

43、在競爭性公開招標(biāo)過程中，編制投標(biāo)書時(shí)將工程成本壓得很低，并遺漏了一些成本項(xiàng)目，合同報(bào)價(jià)為5 820 萬元。它雖然在競爭中達(dá)到了中標(biāo)的目的，但報(bào)價(jià)偏低530 萬元，從一開始便埋下了虧損的隱患。v(2）根據(jù)施工過程中出現(xiàn)的情況，對工程成本進(jìn)行可能狀態(tài)分析。對于每一項(xiàng)新出現(xiàn)的索賠事項(xiàng)進(jìn)行具體分析后，核算在此條件下進(jìn)行施工可能形成的工程總造價(jià)，但應(yīng)排除： 由于承包商的責(zé)任造成的成本增加； 根據(jù)合同條款應(yīng)由承包商承擔(dān)的成本風(fēng)險(xiǎn)。通過分析，綠化工程的總成本可能達(dá)到7800 萬元，所需工期為28 個(gè)月，即在原定24 個(gè)月工期的基礎(chǔ)上，延長工期4 個(gè)月。 承包商要求，在7800萬元的基礎(chǔ)上再索賠附加成本1640萬元。這意味著，工程成本將達(dá)到9440萬元。但業(yè)主和工程師的可能狀態(tài)分析得出的總成本為7800萬元。這兩個(gè)總成本的差價(jià)為1 640 萬元，說明承包商的成本支出偏大。其原因可能是：承包商管理不善或是承包商在計(jì)算索賠數(shù)額時(shí)留有余地，提高了索賠額。不論是何種原因，業(yè)主是不會承擔(dān)這項(xiàng)總成本的差值的。v(3）對于工期