1、    論格式合同的效力            作者：黃錦濤時間：2007-11-22 9:24:00                     格式合同一詞與其他絕大多數法律概念一樣并非中國土壤的自生之物，它是“舶來品”。各國立法中，稱謂不

2、一，理解各異。格式合同隨著規模經濟的興起而產生，當一個經營者要與無數個對象交易時，為了降低成本，提高效率，經營者均將事先擬定的交易合同反復使用。隨著我國社會主義市場經濟的迅速發展，格式合同以其自身的價值與特征，被廣泛應用于社會經濟的各個領域，促進了社會市場經濟的繁榮與發展，但也給經濟的發展帶來了些許負面影響。一、格式合同的概念與法律特征關于格式合同的概念有不同的觀點，德國法認為格式合同是“一般交易條款或一般契約條款”。在法國稱之為標準合同或附從合同，在我國消費者權益保護法其稱之為格式合同，合同法稱之為格式條款。對此問題學者中亦存在多種稱謂，然大都傾向于幾種稱法同時并舉，且早期多采“標準合同”一

3、語。首先，標準合同“又譯為定式合同，附從合同，指由一方當事人，有關團體或國家機關指定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的合同”1或指“由一方當事人依法通過固定形式提出涵蓋全部合同條款的要約，并由不特定的相對人承諾而明確相互權利義務關系的協議”2或指“由一方當事人或政府部門，社會團體預先擬定條款或印制成固定格式，另一方當事人只要在該合同上簽字、蓋章，即告成立的一種合同。”3盡管學界和各種部門法上格式合同的稱謂不一，但并不能影響我們對此類合同的正確理解，其實，內在本質與法律特征大同小異，概括起來大致有以下幾點：1、在格式合同中合同的擬訂者占有決定性的經濟政策、身份優勢，相對人處于弱勢地位

4、。“使用人利用在經濟或其他方面的絕對優勢地位，使其可以將預定的格式條款加于對方，從而排除雙方協商的可能性，”5表現在法律和事實上的壟斷。2、格式合同在應用上具有反復使用性的特點有些學者認為“反復使用”不能作為格式合同單獨的特征存在，原因是有的格式條款僅使用一次，并沒有被重復使用，而有的經過雙方當事人自由協商的普通條款，反而重復使用多次。但筆者認為在實踐中我們并不排除上述情況的存在，未被反復使用的情況畢竟是少數，我們不能拿其特殊的、少數的情況來掩蓋它的普遍性。3、格式合同以書面明示為原則格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制成書面的形式以便使用和當事人了解，從而決定是否接受。這有別于一般合同既可

5、以書面也可以用口頭形式的情況。當然，也存在某些格式條款雖然沒有存在于合同文本中，但是依據該行業的歷事規則或者慣例，已經為雙方當事人所認同。4、格式合同的要約具有廣泛性、持續性、細節性、承諾方的不特定性。廣泛性是指，合同要約總是向不特定的多數人發生的，而非針對某一特定對象，格式合同內容為供多數合同之用的本質。持續性是指要約總在較長的時間內發生效力，在合同制定者改變其經營策略以前該要約都可以作為承諾的對象。細節性就是指該要約一般包括了合同的全部條款，無須也不允許對方承諾是對要約加以任何修改。5、格式合同具有不可修改性、穩定性、重復性格式合同一經擬訂，在相當長的時間內具有穩定性，不能隨意修改，欲與之

6、締結合同的當事人只有完全同意才能成為締結合同的一方當事人，不能就合同條款討價還價。當事人主動自愿表示訂立格式合同的意思表示時，視為已完全同意了格式合同中的全部內容條款。6、格式合同的有關條款全部或部分的當事人一方預先擬訂，具有預先制定性和單方決定性，這一點不同于一般合同是雙方當事人共同協商擬訂的。“一般合同的訂立過程一般要經過要約、承諾兩個階段，由當事人反復磋商達成合同條款，這些合同條款產生在合同訂立前的情況是不存在的。 4二、格式合同效力的判斷標準1、違反民法和合同法強行性規定的格式條款無效“所謂民法和合同法強行性規定，是指不依賴于當事人意志而必須無條件適用的法律規范，此類規范僅依法定事由的

7、發生而適用，且內容不得以當事人意志改變或刪除。”6因此，如果格式合同條款的內容違反了法律強制或者禁止性規定，無論是否基于自由意思而訂立，都應該認定為無效。 “以強行性規制技術調整格式合同條款，使格式合同失卻效力，不僅表明了法律對某些格式條款的堅決態度，同時也昭示了法律對社會生活的一種干預。”42、違反民法基本原則的格式條款無效。“由于格式合同條款訂入合同并沒有雙方當事人的協商，即使存在不公平、不合理的內容，相對人也無法提出異議，對此類合同條款，就應當依據民法基本原則，如公序良俗原則、誠實信用原則、顯失公平原則、平等互利原則等作為判斷依據。”7在各國立法與司法實務中，主要采取了三個民法基本原則作

8、為判斷格式合同條款效力的依據，即公序良俗原則、誠實信用原則和禁止權利濫用原則。（1）嚴禁權利濫用原則。所謂權利的濫用，系指權利人行使權利背離權利本旨或超越權利界限之違法行為。法律對此行為予以否認或限制其效力，即為禁止權利濫用原則。我國民法通則第7條規定，民事活動不得損害社會公共利益；第58條規定，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為無效。這些規定在我國確立了禁止權利濫用原則。（2）、 公序良俗原則，即公共秩序和善良風俗。公共秩序和善良風俗原則是行使民事權利和從事民事行為的基本指導原則，對于合同中違反公序良俗的內容，各國法律均認為無效。我國合同法第7條規定：“當事人訂立合同、履行合同

9、應當遵守法律、行政法規，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。”這實際上包括了公序良俗原則。所以，格式合同條款的內容如果違反公共秩序，應當認定為無效，從而不發生拘束合同相對人的效力。（3）誠實信用原則，我國民法通則第6條規定：“當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則。”合同法第6條也明確規定：“當事人在行使權利、履行義務時應當遵循誠實信用的原則，不得有欺詐行為。”誠實信用原則是現代民法最基本的指導原則；在對格式合同條款的效力進行規范時，首先就應當考慮如何借規范格式合同條款的內容，以維護合同當事人間利益之均衡，從而保障合同正義。在民法的基本原則中，可以維護合同當事人利益的均

10、衡為優先目的者，當屬誠實信用原則。三、 合同效力的審查格式合同的效力審查，除了審查格式合同條款有無違反民法的基本原則與審查有無違反民法和合同法等強行性規定之外，還要認真進行如下審查：1、格式合同首先應符合一般合同的所有效力要件我國合同法第八條規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。這一規定表明合同一但被確認有效，即產生強烈的約束力，非經法定主體依法定程序不得撤銷、變更、當事人必須遵循合同，否則要承擔違約責任。依據民法通則關于民事行為效力的規定和合同法關于合同效力規定，合同效力要件一般包括：一、締約人應具有相應的行為能力；二、締約人意思表示真實；三、不違反法律和行政法規的強制

11、性規定和不得損害第三方利益；四、合同必須具備法定的形式。這些是除涉及身份關系合同外一切合同均應符合的效力要件，若審查發現格式合同有上述效力要件的欠缺，則當然無效。對第一項締約人應具有相應的行為能力即當事人締約時具有相應的締約能力的要件在司法實踐中比較容易查明，合同法第9條規定，當事人訂立合同，應具有相應的民事權利能力和民事行為能力。限制行為能力人從事與其年齡、智力狀況相應的民事活動。無民事行為能力人從事民事活動須由監護人代理，通常情況下，他不能成為格式合同主體，除非無行為能力人訂立的自己    純獲利益的合同和與其智力、年齡相適應的滿足其日常學習、生活的

12、合同，如接受贈與的合同、購買文具的合同無須追認當然有效。第三項，關于不違反法律和行政法規的強制性規定，在本文的第二大部分格式合同效力判斷標準里做有詳細論述，因此不再重復論述。第四項，合同必須具備法定的形式，一般合同有口頭與書面兩種形式，格式合同作為現實中普遍使用的特殊合同，一般是用明確的書面形式表述出來。格式合同多是由提供商品或勞務的一方印制書面的形式以使用和當事人了解，“在實踐中并非能夠排除非書面形式的格式合同，但有一些學者認為美容、美法合同就是一例,也有學者認為以美容、美法合同來表明格式合同不以書面明示為限的事實是欠缺說明力的.”8在實際生活中，特別是在一些不是很正規或上檔次的美容、美法店

13、中進行消費是可以進行討價還價的，以最后形成協議，所以美容、美發合同在這方面法律證明力不足。2、對締約人意思表示的審查合同是平等主體間設定民事權利義務的協議，但通過合同這種形式的民事行為卻不一定是表述了主體的真實意思，即“合同的非即意思表示真實的。”意思表示由內心意志和外部行為兩部分構組成，二者表達一致的表示意思時，意思表示真實。“意思表示真實是指締約人在自由的狀況下作出與內心意志一致的行為表示，即行為真實地表達意志。”5意思表示由內心意志與外部行為兩部分構成，內心意志是看不見摸不著的，他人無法予以控制，因而意志總是自由的，而外部行為就不一樣，它要受到外部因素的制約，當行為表達的意思與意志所表達

14、的意思意志時，意思表示就可以說是真實的。當行為表達的意思與意志所表達的意思不一致時，意思表達就不是真實的。審查真實意思表示的方法為：外部行為表達的意思指向的是一種現實狀態，即通過這一行為在客觀上能達到什么目的，起到是什么效果，而內心意志所包含的意思是指向的一種愿望、希望。對于外部的行為是比較容易查明的，可以通過合同書面內容或者履行的事實等予以查明，而作為主觀想法的內心意志就不那么容易查明了，但查明它卻是判定意思表示真實的關鍵。從我國法律的規定看，是采用了排除的方法解決這一問題，即只要沒有影響意思表示真實的因素存在，就推定內心意志所含意思即與外部行為所含意思一致，意思表示即真實。從合同法涉及意思

15、表示真實因素的規定來看，包括：第五十二條第一款第一項：“一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益”，此時合同當然無效；第五十四條第一款第一項：合同“因重大誤解訂立的”和第二款：“一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同”此時受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤消合同。四、格式合同的無效或被撤消的法律后果1、格式合同被確認無效或者被撤消后，將導致格式合同自始無效，合同法第56條規定：無效的合同或者被撤消的合同自始沒有法律約束力。這種自始無效，是指合同成立之時就不發生合同履行的效力。無效格式合同所具有的違法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真實性表明

16、，這兩類合同都可導致格式合同的相對人受到損害或者使用國家、集體、第三人的利益、社會公共利益受到損害，為了體現法律保護合法行為、制裁違法行為的職能，法律要保護無過錯的當事人的利益不因合同無效或者被撤消而受到損害，同時還要強制對合同無效或被撤消有責任的當事人承擔對其不利的法律后果。無效格式合同的違法性，決定了法律不僅要使這些行為無效并使當事人負返還財產、賠償損失的民事責任，而且當事人訂立無效格式合同侵犯了法律所保護的社會秩序和社會公共利益。因此，應使當事人承擔其他法律責任。對于可撤消的合同而言，當事人雖然不能不承擔無效合同的某些后果，但因合同被撤消，當事人之間也應承擔返還財產和賠償損失的民事責任。

17、我國合同法第40條規定：“格式條款具有本法第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的，該條款無效”。由此可見，我國關于格式合同效力的問題，采用了具體列舉的方式，凡是符合無效合同規定的，適用于格式合同。2、在處理格式合同無效或者被撤消后的法律后果方面，應當堅持如下原則：第一，格式合同無效或者被撤消后，格式合同自始沒有法律拘束力。第二，制裁過錯方，即對格式合同無效或被撤消負有責任的當事人應承擔相應的法律責任。對格式合同無效而言，有過錯的當事人除了要承擔民事責任外，還可能承擔行政責任。第三，格式合同條款無效與格式合同本身效力的問題上，應當改變傳統法

18、律行為理論所確立的“一部分無效，全部無效”的原則，轉而確立“格式合同條款的部分內容無效，并不影響格式合同本身的效力”這一原則。第四，以返還財產為原則，以折價補償為例外。合同法第58條規定：“合同無效或被撤消后，因該合同取得的財產，應當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。”所謂返還財產是指合同當事人在合同確認無效和被撤消以后，對已交付給對方的財產享有返還請求權，而已經接受財產的當事人則有返還財產的義務。返還財產旨在使財產關系恢復到合同訂立前的狀況。返還財產應以能夠返還和有必要返還為前提，如果一方取得的財產已經不存在或者沒有必要返還，則取得財產的一方不得承擔返還財產的責任，而應向對方

19、折價補償。在格式合同中，合同的成立并不是經過雙方自由協商達成的，格式合同條款是一方當事人意思的體現，相對人只能表示服從。在這一法律關系中，相對人處于弱勢地位，根據利益衡量的要求，應當側重于保護相對人利益，以校正當事人間失橫的利益關系。法律之所以規定某些格式合同條款無效其目的就在于保護相對人所期望的交易目的難以達成，不僅不能達到保護弱者利益的目的，反而對相對人不利。此時，除去無效部分而使合同繼續有效，正是客觀上相對人所期待的結果，這種情形可以說是客觀上的正義理念與主觀上當事人意思共同對合同內容發生形成作用之最好例證。9就條款使用人一方而言，由于他之所以使用此類無效條款其目的就是利用它們排除法律規定，片面保護自己的利益。在此，對條款使用人與相對人進行利益衡量的結果表明，在格式合同條款無效與格式事同本身效力的問題上，應當確立，“格式合同條款部分無效，并不影響合同本身的效力”的原則。對于因條款無效而留下的空白，從各國立法看，其基本的處理原則是:“第一，對于因格式合同條款無效而在格式合同中留下的空白，適用民法中的注