1、 依法治企的幾個依法治企的幾個 關鍵詞關鍵詞 一、信仰一、信仰v中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定之五“增強全民法治觀念，推進法治社會建設”：v 法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。一、信仰一、信仰v盧梭：v 最重要的法律不是刻在大理石上，也不是刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心，這才是國家真正的憲法。v鉑爾曼：v 法律必須被信仰，否則它將形同虛設。v 沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰將蛻變成為狂信。一、信仰一、信仰v信仰的意義信仰的意義v康德康德: :v 有二事焉，恒然于心；敬之畏之，日省日甚：有二事焉，恒然于心；敬之畏之，日省日甚：外乎者如璀璨星穹，內在者

2、猶道德律令。外乎者如璀璨星穹，內在者猶道德律令。v盧梭：盧梭：v 人生而自由，卻不往不在枷鎖之中。人生而自由，卻不往不在枷鎖之中。一、信仰一、信仰v唯有信仰，才有敬畏唯有信仰，才有敬畏v唯有信仰，才有捍衛唯有信仰，才有捍衛v唯有將信仰內化于心，才能外化于行動唯有將信仰內化于心，才能外化于行動v對法律的信仰體現為法治觀念、法治思維、尊法守對法律的信仰體現為法治觀念、法治思維、尊法守法法二、契約精神二、契約精神 契約精神契約精神= =誠信誠信 v紐約人的契約精神：恪守二百多年前的約定紐約人的契約精神：恪守二百多年前的約定v中國人的契約精神：尾生抱柱，至死方休中國人的契約精神：尾生抱柱，至死方休二、

3、契約精神二、契約精神 違背契約精神違背契約精神 v田忌賽馬田忌賽馬v韶鋼的惡性循環韶鋼的惡性循環v威尼斯商人威尼斯商人二、契約精神二、契約精神v決定決定之五之五“增強全民法治觀念，推進法治社會建設”：v 加強社會誠信建設，健全公民和組織守法信用加強社會誠信建設，健全公民和組織守法信用記錄，完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒記錄，完善守法誠信褒獎機制和違法失信行為懲戒機制，使尊法守法成為全體人民共同追求和自覺行機制，使尊法守法成為全體人民共同追求和自覺行動。動。 強化規則意識，倡導強化規則意識，倡導契約精神契約精神，弘揚公序，弘揚公序良俗。良俗。二、契約精神二、契約精神v決定決定之二之二“完

4、善以憲法為核心的中國特色社會完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施主義法律體系，加強憲法實施”：v 社會主義市場經濟本質上是法治經濟。使市場社會主義市場經濟本質上是法治經濟。使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，必須以保護產權、必須以保護產權、維護契約、維護契約、統一市場、平等交換、統一市場、平等交換、公平競爭、有效監管為基本導向，完善社會主義市公平競爭、有效監管為基本導向，完善社會主義市場經濟法律制度。場經濟法律制度。二、契約精神二、契約精神v維護契約維護契約v維護國家與企業的契約維護國家與企業的契約 v維護企業與其他

5、平等民事主體之間的契約維護企業與其他平等民事主體之間的契約二、契約精神二、契約精神 企業的權利企業的權利v1、經營自主權：、經營自主權：v憲法憲法16條：國有企業條：國有企業在法律規定的范圍內在法律規定的范圍內有權有權自主經營。自主經營。v憲法憲法11條：國家保護個體經濟、私營經濟等非條：國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。公有制經濟的合法的權利和利益。v政府對經營自主權的侵犯政府對經營自主權的侵犯二、契約精神二、契約精神 企業的權利企業的權利v2、法人財產權：、法人財產權：v憲法憲法12條：社會主義的公共財產神圣不可侵犯。條：社會主義的公共財產神圣不可侵犯。國家保護社

6、會主義的公共財產。禁止任何組織或者國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。個人用任何手段侵占或者破壞國家的和集體的財產。v憲法憲法13條：公民的合法的私有財產不受侵犯。條：公民的合法的私有財產不受侵犯。二、契約精神二、契約精神v 企業的權利企業的權利v2、法人財產權：、法人財產權：v物權法物權法68條：企業法人對其不動產和動產依照條：企業法人對其不動產和動產依照法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和法律、行政法規以及章程享有占有、使用、收益和處分的權利。處分的權利。v公司法公司法3條：公司是企業法人，有獨立的法人條：公司是企業法人，有獨立

7、的法人財產，享有法人財產權。財產，享有法人財產權。二、契約精神二、契約精神v企業的權利企業的權利v3、說、說“不不”的權利的權利v決定決定之二之二：創新適應公有制多種實現形式的產創新適應公有制多種實現形式的產權保護制度，加強對國有、集體資產所有權、經營權保護制度，加強對國有、集體資產所有權、經營權和各類企業法人財產權的保護。國家保護企業以權和各類企業法人財產權的保護。國家保護企業以法人財產權依法自主經營、自負盈虧，企業有權拒法人財產權依法自主經營、自負盈虧，企業有權拒絕任何組織和個人無絕任何組織和個人無法律依據法律依據的要求。的要求。二、契約精神二、契約精神v企業的權利企業的權利v決定決定之三

8、之三“深入推進依法行政，加快建設法治深入推進依法行政，加快建設法治政府政府”：v 行政機關不得法外設定權力，沒有行政機關不得法外設定權力，沒有法律法規依法律法規依據據不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或不得作出減損公民、法人和其他組織合法權益或者增加其義務的決定。者增加其義務的決定。二、契約精神二、契約精神 企業的義務企業的義務v公司法公司法：公司從事經營活動，必須遵守法律、：公司從事經營活動，必須遵守法律、行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，行政法規，遵守社會公德、商業道德，誠實守信，接受政府和社會公眾的監督，承擔接受政府和社會公眾的監督，承擔社會責任社會責任。二、契約精神二、

9、契約精神 企業的義務企業的義務v決定決定之二之二“完善以憲法為核心的中國特色社會完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施主義法律體系，加強憲法實施”: : 加強企業社會責加強企業社會責任立法。任立法。 二、契約精神二、契約精神v企業的義務企業的義務 v1、保護生態環境、保護生態環境v決定決定之二之二“完善以憲法為核心的中國特色社會完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系，加強憲法實施主義法律體系，加強憲法實施”：v用嚴格的法律制度保護生態環境，加快建立有效約用嚴格的法律制度保護生態環境，加快建立有效約束開發行為和促進綠色發展、循環發展、低碳發展束開發行為和促進綠色發展、循環發

10、展、低碳發展的生態文明法律制度，強化生產者環境保護的法律的生態文明法律制度，強化生產者環境保護的法律責任，大幅度提高違法成本。責任，大幅度提高違法成本。二、契約精神二、契約精神v 企業的義務企業的義務v2、維護社會和諧穩定、維護社會和諧穩定v中共中央國務院關于構建和諧勞動關系的決定中共中央國務院關于構建和諧勞動關系的決定：v切實保障職工取得勞動報酬的權利v切實保障職工休息休假的權利v切實保障職工獲得勞動安全衛生保護的權利v切實保障職工享受社會保險和接受職業技能培訓的權利。二、契約精神二、契約精神 維護契約維護契約 = =全面履行合同全面履行合同 v 合同法第六十條 第一款： 當事人應當按照約定

11、全面履行自己的義務。 第二款：當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。二、契約精神二、契約精神v以閩光與深發展、榮強的廠商銀協議為例v1、合同約定的主要義務：v 閩光將貨物發送到深發展指定倉庫，并在提貨單上注明深發展或深發展指定的監管方為收貨人。v 深發展將銀行承兌匯票送達給閩光。v2、合同約定的其他義務：閩光應在發貨當日通知深發展發貨事宜。v3、法定的附隨義務：對在交易過程中獲知的商業秘密的保密義務二、契約精神二、契約精神v全面履行合同與合同變更全面履行合同與合同變更合同法第七十七條第一款： 當事人協商一致，可以變更合同。二、契約精神二、契約精神

12、v全面履行合同與抗辯全面履行合同與抗辯合同法第六十七條： 當事人互負債務，有先后履行順序， 先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。順序履行抗辯權 二、契約精神二、契約精神v 全面履行合同與抗辯全面履行合同與抗辯 合同法第六十六條： 當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。同時履行抗辯權二、契約精神二、契約精神v 全面履行合同與抗辯全面履行合同與抗辯 合同法第六十八條： 應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方

13、有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）由喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。 不安抗辯權三、規章制度三、規章制度 規章制度的意義規章制度的意義v規章制度之于企業，猶如法律之于國家。規章制度之于企業，猶如法律之于國家。v制度的剛性，目的在于減少人為的影響。制度的剛性，目的在于減少人為的影響。v中鋼：沒有規章制度，就沒有規制。中鋼：沒有規章制度，就沒有規制。三、規章制度三、規章制度 規章制度的內容規章制度的內容v1、約束的對象、約束的對象v2、處罰權、處罰權三、規章制度三、規章制度v勞動規章制度制定的程序v勞動合

14、同法第四條 ：v 用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。v 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。三、規章制度三、規章制度v法釋200114號最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第十九條：v 用人單位根據勞動法第四條之規定，通過民主程序制定的規章制度，不違反國家法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法

15、院審理勞動爭議案件的依據。 四、程序四、程序v決定之四決定之四“保證公正司法，提高司法公信力保證公正司法，提高司法公信力”：v 堅持以事實為根據、以法律為準繩，健全事實堅持以事實為根據、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案認定符合客觀真相、辦案結果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度。過程符合程序公正的法律制度。v程序正義與實體正義程序正義與實體正義v辛普森殺妻案中的排除合理懷疑和優勢證據規則辛普森殺妻案中的排除合理懷疑和優勢證據規則四、程序四、程序v 程序的意義v道格拉斯：正是程序決定了法治與隨心所欲或反復無常的人治之間的大部分差異。堅定地遵守嚴格的法律

16、程序，是我們賴以實現法律面前人人平等的主要保證。四、程序四、程序v三重一大制度：三重一大制度：認真貫徹民主集中制原則，凡屬重大決策、重要干部任免、重要項目安排和大額度資金的使用，必須經集體討論作出決定。v源自1996年第十四屆中央紀委第六次全會公報四、程序四、程序v2010年年，中共中央辦公廳、國務院辦公廳頒布關關于進一步推進國有企業貫徹落實于進一步推進國有企業貫徹落實“三重一大三重一大”決策決策制度的意見制度的意見：v1、重大決策事項：依照法律法規和黨內法規規定應當由股東大會（股東會）、董事會、未設董事會的經理班子、職代會和黨委(黨組)決定的事項。四、程序四、程序v寶鋼：部分項目違規決策，造

17、成國有資產巨額損失。寶鋼：部分項目違規決策，造成國有資產巨額損失。部分重大投資涉嫌利益輸送，一些項目在資產并購部分重大投資涉嫌利益輸送，一些項目在資產并購或處置過程中貴買賤賣，海外資產管理存在重大風或處置過程中貴買賤賣，海外資產管理存在重大風險隱患。險隱患。v武鋼：違規決策，管理混亂，造成國有資產巨額損武鋼：違規決策，管理混亂，造成國有資產巨額損失。重大項目違規決策，一些項目沒有經過領導班失。重大項目違規決策，一些項目沒有經過領導班子集體研究即組織實施。子集體研究即組織實施。四、程序四、程序v2、重要人事任免：企業直接管理的領導人員以及其他經營管理人員的職務調整。v武鋼：選人用人不講規矩。個別

18、領導干部搞團團伙伙，部分干部“帶病提拔”，影響惡劣。四、程序四、程序v3、重大項目安排：對企業資產規模、資本結構、盈利能力以及生產裝備、技術狀況等產生重要影響的項目的設立和安排。v4、大額度資金運作事項：超過由企業或者履行國有資產出資人職責的機構所規定的企業領導人員有權調動、使用的資金限額的資金調動和使用。四、程序四、程序v三重一大事項決策的基本程序三重一大事項決策的基本程序v1、決策前應當認真調查研究，經過必要的研究論證程序，充分吸收各方面意見。v2、提前告知所有參與決策人員，并為所有參與決策人員提供相關材料。必要時，可事先聽取反饋意見。四、程序四、程序v3、應當以會議的形式，對職責權限內的

19、“三重一大”事項作出集體決策。不得以個別征求意見等方式作出決策。v4、決策會議符合規定人數方可召開。與會人員要充分討論并分別發表意見，主要負責人應當最后發表結論性意見。四、程序四、程序v5、會議決定的事項、過程、參與人及其意見、結論等內容，應當完整、詳細記錄并存檔備查。v6、決策作出后，企業應當及時向履行國有資產出資人職責的機構報告有關決策情況；企業負責人應當按照分工組織實施，并明確落實部門和責任人。四、程序四、程序v7、董事會、未設董事會的經理班子研究“三重一大”事項時，應事先與黨委(黨組)溝通，聽取黨委(黨組)的意見。四、程序四、程序v武鋼：管黨治黨責任缺失，黨的領導弱化、淡化?！皟蓚€責任

20、”落實失之于軟、失之于散、失之于寬、逐漸衰減，一個時期以來好傳統、好作風逐漸丟失。v寶鋼：管黨治黨不嚴，失之于寬、失之于軟。黨的觀念弱化，政治紀律和規矩松弛，部分領導人員嚴重脫離群眾，甚至濫用職權、以權謀私。四、程序四、程序v8、建立“三重一大”事項決策的回避制度；建立對決策的考核評價和后評估制度，逐步健全決策失誤糾錯改正機制和責任追究制度。五、風險五、風險v委托代理風險委托代理風險v勞動用工風險：違法調整崗位和解除勞動合同勞動用工風險：違法調整崗位和解除勞動合同 五、風險五、風險v委托代理風險：以閩光與平安銀行票據糾紛案為例委托代理風險：以閩光與平安銀行票據糾紛案為例v 乙方不可撤銷地委托丙

21、方代理乙方向甲方申請匯票貼現并辦理相關手續，具體代理權限及期限如下：1、在代理期限內丙方有權以自己的名義與甲方簽訂貼現業務合同，在貼現業務申請書、貼現憑證上簽章，并在匯票上進行貼現轉讓的背書簽章 五、風險五、風險v代理制度代理制度v民法通則第六十三條： 第一款： 公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。 第二款：代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。五、風險五、風險v委托代理的法律后果v民法通則第六十三條第二款： 代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。五、風險五、風險v我司授權委托制度我司授權委托制度五、風險五、風險v

22、勞動用工風險之違法調整崗位勞動用工風險之違法調整崗位v勞動合同法勞動合同法第三十五條：第三十五條：v 用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。v調整崗位一定要經雙方協商一致并簽訂書面變更協調整崗位一定要經雙方協商一致并簽訂書面變更協議嗎？議嗎？五、風險五、風險v司法解釋四第十一條：司法解釋四第十一條：v 變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履變更勞動合同未采用書面形式，但已經實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變

23、更后的勞動合同內容不違法反法律、行政法規、國家政策勞動合同內容不違法反法律、行政法規、國家政策以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張以及公序良俗，當事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。五、風險五、風險v勞動合同法第四十條:v（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； 五、風險五、風險v鄭群訴三鋼集團違法解除合同案：鄭群訴三鋼集團違法解除合同案：v1、因煤化工公司資產被整體收購單方調整員工崗、因煤化工公司資產被整體收購單方調整員工崗位是否合法？位是否合法？v勞動合同法第四十條:v（三）勞動合同訂

24、立時所依據的客觀情況客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。五、風險五、風險v勞動合同法第四十二條 勞動者由下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：v（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的v2、在仲裁期間曠工是否足以解除勞動合同的在仲裁期間曠工是否足以解除勞動合同的曠工？曠工？五、風險五、風險v違法解除勞動合同的風險違法解除勞動合同的風險v勞動合同法第三十九條 v勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同： v（一）在試用期間被證明被證明不符合錄用條件錄用條件的； v（二

25、）嚴重違反用人單位的規章制度規章制度的； v（三）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的； v（四）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出經用人單位提出，拒不改正的； v（五）因本法第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的； v（六）被依法追究刑事責任的。 五、風險五、風險v勞動合同法第二十六條 ：v下列勞動合同無效或者部分無效：v（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的； 五、風險五、風險v 勞動合同法第四十條:v有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或

26、者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同： v（一）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； v（二）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的； v（三）勞動合同訂立時所依據的客觀情況客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。 五、風險五、風險v關于勞動法若干條文的說明（廢止）第二十六條：v 本條中的“客觀情況”指：發生不可抗力或出現致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業遷移、被兼并、企業資產轉移等，并且排除本法第二十七條所列的

27、客觀情況。 五、風險五、風險v關于勞動法若干條文的說明（廢止）第二十六條:v 本條第（二）項中的“不能勝任工作”，是指不能按要求完成勞動合同中約定勞動合同中約定的任務或者同工種、同工種、同崗位人員的工作量同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高定額定額標準標準，使勞動者無法完成。五、風險五、風險v常見的幾種不能認定為不能勝任工作的情形：1、末位淘汰末位是用人單位考核排名的狀況，而不能勝任是因勞動者技能不能滿足崗位需要而導致工作無法正常完成的情況，兩者完全不同。五、風險五、風險v全國民事審判工作會議紀要全國民事審判工作會議紀要（2015.4.1920）v60、用人單位在勞動合同期限內通過、用人單

28、位在勞動合同期限內通過“末位淘汰末位淘汰”或或“競爭上崗競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者等形式單方解除勞動合同，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，應予支持；繼續履行勞動合同或者支付賠償金的，應予支持；但勞動合同另有約定的除外。但勞動合同另有約定的除外。 五、風險五、風險v 2、缺乏團隊協作精神或不符合企業文化要求。v 職工缺乏團隊協作精神或不符合企業文化要求與其是否正常完成本職工作之間并無必然聯系，且該情形屬于主觀判斷的標準，不具備以客觀方式舉證的條件。 五、風險五、風險v3、嚴重失職與嚴重違紀v 失職、違紀與不能正常完成工作仍屬不同概念，不得將上述兩種情形與不能勝任工作混同處理。v4、工作態度不積極甚至消極怠工v 工作態度不是能否勝任工作的判斷標準，且工作態度為主觀判斷，難以舉證證明。 五、風險五、風險v5、泡病