1、教案是否屬于作品其所有權由學校還是本人享有謝勝軍肖湘暉湖南君見律師事務所律師謝勝軍肖湘暉案例：高某系小學教師，從1990年至2002年在某小學教學，每學期均按學校安排編寫和上交教案，先后交給學校教案本48冊，而學校僅歸還了其中4冊，其余44冊教案本均被學校作為廢品私自處理。高某認為，學校擅自處理教案本構成侵權。高某于2002年向人民法院起訴要求學校返還教案本并賠償經濟損失。學校認為教案雖然是高某獨立完成的，但是高某在將自己的理念和見解變成獨創的設計方面有所欠缺，不排除有些內容是抄襲的，不屬于作品。并且，教案屬職務作品，其所有權應由學校享有，故學校對教案的處理不構成著作權侵權。法院最終判決：一、

2、學校私自處理高某教案原稿的行為侵犯了高某的著作權；二、學校賠償高某經濟損失5000元。律師評析：該案爭議的兩個主要焦點問題是：一是關于涉案的教案是否屬于作品的問題。根據中華人民共和國著作權法實施條例第二條的規定，著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。著作權法要求的作品獨創性不是首創性，不是要求作品具有類似專利發明創造的新穎性”即所謂最新”第一”而是要求作品是由作者獨立完成，而不是抄襲他人的作品；即使作品描寫的主題是相同的，但內容的表達應具有區別于他人作品的特異性，而不管作品創作的先后、作品的形式。學校未就該內容系抄襲這一反駁事實主張提供證據加

3、以證明，應當認為高某的教案內容具有獨創性，屬于著作權法上所稱的作品。二是關于涉案教案著作權的歸屬問題。涉案的教案是高某為完成學校的教學工作任務而編寫的，應當屬于職務作品。高某編寫教案雖然利用了學校一定的物質技術條件（如教案本、場地等），但主要是依靠高某的智力創作，涉案的教案也不屬于法律、行政法規規定或者合同約定著作權由學校享有的職務作品。因此，涉案的教案應當屬于中華人民共和國著作權法第十六條第一款規定的一般職務作品，著作權由作者高某享有，學校在未經高某同意的情況下，擅自處理高某的教案，導致教案本滅失，侵犯了高某享有的教案作品著作權。（一）教案受到著作權法的保護根據中華人民共和國著作權法（以下簡

4、稱著作權法）第三條和中華人民共和國著作權法實施條例（以下簡稱實施條例）第四條之規定，教案并沒有被明確納入我國著作權法中作品的保護范圍。但根據實施條例第二條之規定著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”教案作為一個教師對其教學工作的經驗總結和積累，凝聚了教師的心血和智慧，它可以并且應該具有獨創性（至于這種獨創性的多少及價值高低，并不應該成為判斷教案是否屬于作品的標準。此問題在很多有關著作權的權威著作中已有詳細論述，此外不再展開。），因此教案是符合作品定義的，應當受到著作權法的保護。另外，從實施條例第四條關于文字作品的具體規定來看，文字作品顯然不應

5、僅指小說、詩詞、散文、論文四種，其它所有符合作品法律定義的文字作品均應受到著作權法的保護。（二）教案的著作權由教師享有根據中華人民共和國著作權法第十六條之規定，公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。而該第二款規定：“有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（二）法律、行政法規規定或

6、者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品。”。可見我國著作權法對于職務作品已有相當細致的規定。按此規定，職務作品由作者享有著作權是原則，法人或者其他組織（作者所在單位）享有著作權則是例外。（三）校方毀失教案本的行為是否侵犯著作權著作權法第四十六條詳細規定了侵犯著作權的十種行為，但唯獨沒有規定導致著作權的唯一物質載體滅失是否構成侵犯著作權。因此有位法學專家在央視今日說法欄目中曾聲稱，即使教師對其教案擁有著作權，其附載教案內容的教案本被校方毀失，雖致使教師無法再行使其對于教案的著作權，校方的毀失行為也不構成侵犯著作權，因為一方面要怪教師怠于行使其著作權，另一方面著作權法對此類行為并無明文規

7、定。關于教師未能及時將其享有著作權的教案從校方那里取回是否屬于怠于行使其著作權的行為，我認為這實際上涉及到如何看待著作權的性質及其行使方式的問題。著作權在本質上是權利人對其作品表達形式、作品傳播和使用的專有控制權、支配權。在法學上，所謂的支配權，是相對于請求權而言的一種權利，系指權利人可以不依賴他人而直接對客體進行占有、使用、收益、處分等，義務人只要不妨礙權利人行使權利即可；同時，支配權也意味著權利人在行使權利的方式上既可以積極的方式行使自己的權利，也可以消極地行使自己的權利不積極行使權利；權利人這種消極不行使權利的狀態對其權利的影響只受法律有關時效或保護期限的限制，即只要在時效范圍內或仍在保

8、護期限內，權利就仍然存在，而不會因為權利人不行使權利的事實狀態而直接導致其權利的消滅。著作權作為一種支配權,權利人在行使自己的著作權時，不需要向義務人請求積極配合，權利人可以根據自己的意志確定何時及如何行使自己的著作權：著作權人既可以積極的方式行使自己的權利，如自己使用或許可他人使用自己的作品；也可以消極的方式行使自己的著作權，如不許可他人使用自己的作品。同時，著作權還應該具有消極權能排斥他人妨礙、干涉權利人行使自己的著作權或侵害其著作權。因此，權利人以消極的方式行使自己的著作權本身并不意味著他放棄自己的權利，也不能導致其權利消滅，更不能成為他人侵犯其權利的免責理由。顯然，那種認為教師沒有及時

9、取回自己教案的行為就是怠于行使其著作權、并因此可以成為學校侵權免責借口的觀點，實際上是對著作權權利性質的誤解。既然教師的教案屬于受到著作權法保護的作品，則教師對其著作權的行使既可以是積極方式，也可以是消極方式。不能以教師沒有及時取回自己的教案為理由，認為教師怠于或不行使自己的著作權；恰恰相反，所謂教師“怠于”取回自己教案的行為，也應被看作是其行使自己著作權的一種（消極）方式，作為義務人的校方，仍然負有不得妨害著作權人教師行使其權利的義務雖然著作權法第四十六條第十一項作為侵犯著作權行為的兜底條款，但對于毀失著作權（唯一）載體這種在實踐中可能比較重要且普遍的侵權行為不予明文規定而只能適用兜底條款或

10、運用一般法理進行自由心證總是不太合適的。希望這個司法成果能在今后體現到立法當中，即在著作權法當中明確毀失著作權的（唯一）物質載體同樣構成侵犯著作權，而在訴訟程序法當中則明確證明著作權物質載體非唯一性的舉證責任由被訴的侵權人承擔。（四）載有教案內容的教案本歸誰所有當教案本作為教師所撰寫教案的唯一物質載體的時候，教案的著作權與教案本的所有權能否分離。載有教案內容的教案本的所有權問題與教案的著作權問題不可分離：如不解決教案的著作權問題，則無法判定教案本的所有權問題。重慶市南岸區四公里小學教師高麗婭訴四公里小學返還教案并賠償損失案，是我國首例也是迄今為止唯一一例有關教案所有權的案例：高麗婭于1990年

11、1月調入重慶市南岸區四公里小學任小學語文教師。按照校方的規定，高麗婭每學期期末都將載有自己所寫教案內容的教案本上交給校方供其檢查，十余年間共計上交48本。2002年4月，高麗婭因撰寫論文需要參考自己歷年所寫教案，遂向校方要求返還自己上交的教案，但校方最終只返還了4本，其余的教案或被銷毀或被賣給了廢品回收站。高麗婭認為校方不尊重教師勞動成果，侵犯其對載有自己所寫教案內容的教案本的所有權，遂與校方發生糾紛，高麗婭向法院起訴要求校方返還44本教案并賠償由此給自己造成的損失8800元。此案自2002年5月高麗婭向重慶市南岸區人民法院提起訴訟起，至2004年4月重慶市第一中級人民法院作出二審判決而告一段

12、落，歷時近兩年。在此期間，全國前后有近百家媒體對此案進程進行了跟蹤報道，法學專家、教育專家、教育行政人員、普通學校校長、教師及社會各行業人士紛紛對此案發表自己的看法，在教育界、法學界和新聞界都產生了深遠的影響。此案經重慶市第一中級人民法院二審判決而有了一個階段性的定論：原告高麗婭主張其對附有自己所寫教案內容的教案本的所有權于法無據，遂維持一審原判即駁回原告高麗婭的訴訟請求。但此判決一經公布，各界人士即議論紛紛，普遍認為判決內容回避了一些關鍵問題，判決結果難以服人。從筆者的角度看來，兩級法院的判決在以下最關鍵的兩大問題上沒能作出讓人信服的解釋，筆者甚至持與判決截然相反的觀點。以下試剖析之，以求教

13、于方家：一、關于教案的著作權問題此案一審判決認為：“根據中華人民共和國著作權法實施條例第二條、第四條的規定，教案不屬'作品'范疇，不受著作權法的保護”，進而認定原告“編寫教案的行為應為一種工作行為，所編寫的教案應為工作成果，被告有占有、使用、處分的權利。”二審判決則認定“雖然教案包含了教師個人的經驗及智慧，但也是教師為完成學校工作任務所創作的職務作品，是教師在工作中應該履行的工作職責，是一種工作行為。”從上述所引兩審判決內容可以看出，一審判決在此問題上的認定是十分荒謬的，并且已為二審判決所糾正（二審判決畢竟承認“教案包含了教師個人的經驗及智慧”，是“職務作品”）。因此，關于“教

14、案是否屬于作品，是否應受著作權法的保護”這一問題就不需要再爭論了。但讓人頗為不解的是，二審判決在此問題上居然就此打住，轉而又談編寫教案“是教師在工作中應該履行的工作職責，是一種工作行為”，其言外之意似乎又回到了“編寫教案既是一種工作行為，則所編寫的教案就是一種工作成果，則被告校方對于教案就有占有、使用、處分的權利”這一結論上來。因此，二審判決最終維持原判也就可想而知了。筆者認為，二審判決在此問題上完全違背了我國著作權法的有關規定及立法原意，侵犯了高麗婭應當享有的合法權益。既然已經認定教案“是教師為完成學校工作任務所創作的職務作品”，而我國著作權法對于職務作品又有專門的明確規定，那就應該嚴格局限

15、于法律規定的范圍進行認定與解釋，而不應再有法官自由裁量的余地。根據中華人民共和國著作權法第十六條之規定，公民為完成法人或者其他組織工作任務所創作的作品是職務作品，除本條第二款的規定以外，著作權由作者享有，但法人或者其他組織有權在其業務范圍內優先使用。而第十六條第二款則規定：“有下列情形之一的職務作品，作者享有署名權，著作權的其他權利由法人或者其他組織享有，法人或者其他組織可以給予作者獎勵：（一）主要是利用法人或者其他組織的物質技術條件創作，并由法人或者其他組織承擔責任的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等職務作品；（二）法律、行政法規規定或者合同約定著作權由法人或者其他組織享有的職務作品

16、。”可見我國著作權法對于職務作品已有充分的關注并作了相當細致的規定。按此規定，職務作品的作者享有著作權是原則，法人或者其他組織（作者所在單位）享有著作權則是例外。此案所涉及的教案明顯不屬于著作權法第十六條第二款第（一）項所規定的主要是利用單位的物質技術條件創作并由單位承擔責任的職務作品；法律法規對于教案著作權并無另外特別規定，原被告之間對于教案著作權歸屬也沒有合同約定，所以也不符合第十六條第二款第（二）項所規定情形。因此，筆者認為，高麗婭老師所編寫的教案毫無疑問屬于受著作權法保護的職務作品，高麗婭老師對于其教案應享有完整的、不可侵犯的著作權，其所在單位重慶市南岸區四公里小學僅有在其業務范圍內優

17、先使用的權利。在肯定高麗婭老師對于其教案享有著作權的前提下，又產生一個校方的行為是否侵權的問題。校方對于高麗婭老師附有教案內容的教案本或予銷毀、或予變賣，致使附有教案內容的教案本滅失，而這種導致著作權載體滅失的行為是否構成侵權，我國著作權法并沒有明確規定，這也成為一部分人、甚至包括個別專家學者認為校方的行為不構成侵權的理由。對于這個問題，筆者比較同意上海大學知識產權學院林海濤先生的觀點，即：校方的這種行為使得高老師根據我國著作權法所享有的17項著作權權利沒有任何一項能夠行使，這實際上是對著作權人所享有17項權利的整體侵犯，也即是對作品這種無形財產權的侵犯。雖然我國著作權法并不對著作權受侵犯提供

18、法律救濟，但是由于著作權法是民法通則的民事特別法，按照一般法理，對于某種侵權行為在民事特別法沒有規定的情況下，可以在民事一般法中尋找根據。據此，高麗婭老師有權根據民法通則第5條和第117條第2款的規定要求侵權人賠償損失。二、關于附有教案內容的教案本所有權的問題這是此案當中的難點所在。原告方以物權糾紛起訴，但正是這個物權問題卻成為原告方幾乎無法解開的死結。高麗婭及其代理人試圖證明雖是由校方購買并提供了空白的教案本，但高麗婭已經從校方那里取得了空白教案本的所有權，是為民法上的繼受取得。為此他（她）們從各種法律法規和工作實踐當中尋找依據，但結果證明他（她）們的努力失敗了。兩審判決對此問題的認定簡單明

19、確且似乎合情合理：空白的教案本是校方為了使教師完成教學任務而購買并作為辦公用品發放給高麗婭，其目的是為了讓作為教師的她將其教學方案再現于空白的教案本上，高麗婭對空白的教案本享有使用權，校方并無轉移教案本所有權的意思表示。現高麗婭亦無證據證明教案本所有權已轉移，故高訴稱教案本所有權已轉移的理由不成立。如果僅從實踐當中看，教師對于附有自己所寫教案內容的教案本是有絕對的處分權的，這表現在教師可以對自已以前所編寫的教案（附有教案內容的教案本）進行整理、修改，可以將自己認為比較糟糕沒有保存價值的教案（本）丟棄，也可以將自己認為比較得意的教案（本）交付出版社編輯出版。根據物權法的一般理論，處分權是所有權四

20、項權能當中最重要的標志性權能。因此，教師對于自己的教案（本）擁有處分權本身就足以證明教師對于其教案（本）享有所有權。從媒體報道及各地教師發表的相關文章當中也能反映出絕大多數教師都認為附有教案內容的教案本應當歸教師本人所有。但問題在于：教師對于附有自己所寫教案內容的教案本的所有權是如何取得的、或這一所有權是如何產生的高麗婭老師及其代理人正是在這一問題上陷入了困境。新聞媒體以及眾多的法律專家、教育界人士也未能在這一問題上找到合理的解釋。筆者認為，此案中所涉及的附有教案內容的教案本的所有權的問題并非如包括原被告雙方和兩審法官在內的絕大多數人所認為的是一個原物所有權是否轉移（或稱繼受取得）的問題，而是一個新物所有權（或稱原始取得）歸屬的問題。原告高麗婭對于由校方購買并發放的空白教案本確應只享有使用權，空白教案本的所有權應屬于校方，但這一所有權的存在應是以空白教案本的存在為前提的。我們大家都知道，一個空白教案本的價值折合人民幣大約也就一兩元左右，它和學校同時購