1、第九章 國際投資法周超2009Questions：What is international investment?How to invest abroad?第一節第一節 國際投資法概述國際投資法概述一、國際投資概述一、國際投資概述（一）國際投資的基本概念國際投資是一種超越國界的資本活動，是投資者為獲取預期收益而從事的跨國或境外的資本交易活動。這里的資本，是指有形資本和無形資本，包括資金（貨幣、黃金等）、機器設備、勞動力、債權、技術秘密、專利、商標、特許權、有價證券，以及其他能兌現的權利等。（二）國際投資的類型1、政府投資和私人投資政府投資一般是指國家公共機構或國際公共機構的投資。國家公共機構

2、不僅包括中央政府，也包括地方政府或特別行政區政府，在有些情況下還包括政府通過國家企業進行的對外投資活動。在國際投資活動中國際私人（私企業）的投資活動是最為活躍的。2、長期投資和短期投資一般按國際收支統計分類的規定，一年以內的債權被稱為短期投資，一年以上的債權、股權以及實物資產等被稱為長期投資。國際間接投資是指一國私人或政府對外國私人或政府的股票和其他證券投資或貸款等，也包括國際金融組織對各國私人或政府的貸款等。也就是說，投資者不參加企業經營管理，也不享有企業的控制權或支配權，而僅以其特有的能提供收入的股票或證券進行的投資。國際直接投資與國際間接投資的主要區別在于對企業有無經營控制權。二、國際投

3、資法的概念淵源與作用二、國際投資法的概念淵源與作用（一）國際投資法的概念國際投資法是國際經濟法的重要分支之一，是調整國際私人直接投資關系的法律規范的總稱。國際投資法有如下特征：1、國際投資法調整的國際投資關系，僅限于國際私人投資關系。2、國際投資法調整國際私人直接投資關系。3、國際投資法既包括國內法規范，也包括國際法規范，兩者相互補充，構成統一的國際投資法律體系。國際投資法的淵源國內立法國際條約其他淵源國際投資法的體系包括資本輸入國吸收外資的法制和資本輸出國對外投資的法制等國內法規范以及各國間簽訂的相互鼓勵和保護投資的雙邊條約、區域性多邊投資條約和世界性多邊投資條約等國際法規范。1、世界性多邊

4、投資條約MIGA華盛頓公約WTO(TRIMS,GATS)MAI2、區域性多邊投資條約(NAFTA)3、雙邊投資條約4、國際習慣法以及國際組織的決議和制定的有關指南、守則5、資本輸入國吸收外資的法制6、資本輸出國的對外投資法律三、建立國際投資新秩序的法律問題（一）關于外國投資者待遇標準問題外資待遇又稱國際投資者待遇，是指外國投資者(包括投資)在東道國從事投資活動享有權利和承擔義務的狀況，它明確了外國投資者在東道國的法律地位、權利義務的標準、投資及其收益等管理上的保護程度，以及在特殊情況下國家征用投資財產時的補償標準等。外資待遇體現于各種雙邊國際投資條約、區域性投資條約和全球性投資立法中，是這些國

5、際投資立法的重要部分，是國際投資立法的核心條款。目前關于外資待遇的標準在各種投資條約中主要體現為四種：國際標準、公平與公正待遇、最惠國待遇和國民待遇。（二）特許協議的法律問題特許協議是東道國政府與外國投資者之間簽訂的通常為自然資源的開發或公用事業的建設為目的的一種協議，這種協議歷經百年并且不斷演變，至今還是現代國際投資關系中一種重要的法律形式。特許協議的名稱繁多，如國家契約、經濟發展協定、開發協定、投資協定、跨國協定、準國際契約等。從這些紛繁的名稱可以看出，圍繞著特許協議的法律性質的爭論也一直延續到現在。（三）國有化及補償問題國有化、征收及其補償問題歷來是國際投資法中的重大理論和實踐問題，也是

6、南北雙方存在激烈爭議和深刻分歧的問題。所謂國有化（nationalization）是國家對原屬私人或外國政府所有的財產，采取收歸國有化的強制性措施。國有化問題，既關系到資本輸入國的主權問題，又關系到外國投資者的投資安全與利益，因而一直是國際投資爭議中最突出的問題。國有化的合法性問題在發達國家與發展中國家之間，一直存在著尖銳的對立。關于國有化的補償標準，國際上存在著三種不同的觀點：全部賠償、不予補償和適當補償。 5、投資爭議解決與卡爾沃主義國際投資爭議，或稱跨國投資爭議，有廣義和狹義之分。廣義的國際投資爭議包括任何涉及兩個或兩個以上國籍的自然人、法人或外國政府、外國公司機構因國際直接投資及國際間

7、接投資而引起的爭議，狹義的國際投資爭議僅涉及因私人直接投資而引起的各種爭議。解決投資爭議的方法，既有政治的手段又有法律的手段，既有國內解決又有國際解決。實踐中，具體的國際投資爭議的解決方法除了當事人雙方之間的談判或協商外，主要包括斡旋、調停、調解、外交保護、東道國當地救濟、外國法院訴訟、國際商事仲裁等，綜合起來大致可以分為三大類：即非司法方式、準司法方式及司法方式。外交保護是指當本國國民在國外遇到損害，依該外國國內法程序得不到救濟時，本國可以通過外交手段向該外國要求適當救濟。外交保護是解決外國投資者與東道國政府投資爭議的傳統方法之。卡爾沃主義卡爾沃主義（Calvo Doctrine），是國際法

8、學家、原阿根廷外長卡爾沃（Carlo Calvo）在1868年他的國際法理論與實踐一書中提出的著名主張，即屬于一國領域內的外國人同該國國民有同等受到保護的權利，不應要求更大的保護。當受到任何侵害時，應依賴所在國政府解決，不應由外國人的本國出面要求任何金錢上的補償。卡爾沃主義的實質就是維護國家主權原則，提倡外國人與本國人待遇平等的原則，反對外國人特權地位，堅持國家屬地管轄權的完整性。第二節第二節 國際直接投資的形式國際直接投資的形式 一、設立境外分支機構一、設立境外分支機構通過設立分支機構在海外進行投資是最簡單的模式。從法律上講，分支機構并不具有獨立的法人資格，所以東道國對外國的分支機構只有屬地

9、管轄權，對分支機構在國外的財產沒有屬人管轄權。分支機構特點：（1）分支機構沒有獨立的名稱和章程，只能以設立它的總公司的名義開展生產經營活動；（2）分支機構的主要業務活動由總公司決定，由于其所代表的公司信譽較高，資產較多，其所能從事的業務范圍也可能較廣；（3）分支機構的資產完全由總公司投入，分支機構的生產經營活動引起的法律后果最終由總公司承擔。二、在境外新建企業二、在境外新建企業（一）在境外設立合營企業合資經營企業，簡稱合營企業,是指兩個或兩個以上當事人，為實現特定的商業目的，共同投資、共同經營、共擔風險、共負盈虧的一種企業形式。國際合營企業則是由一個或多個外國投資者（法人或自然人）同東道國的政

10、府、法人或自然人按法定或約定的比例共同出資，共同經營特定業務，共同分享利潤，共同承擔虧損的企業。合營企業分類股份式合營企業(Equity Joint Venture)，是指由合營者相互協商為經營共同事業而組成的法律實體。這種類型的合營企業，具有獨立的法律人格；合營者的出資分成股份，各方按照自己出資的比例對企業行使一定的權利，承擔一定的義務；企業有一定的管理機構，作為法人的代表。契約式合營企業(Contractual Joint Venture）。契約式合營企業是指合營各方根據合營契約經營共同事業的經濟組織。合營各方不是以股份形式出資，也不按股份分擔風險和盈虧，而是根據合營契約的約定對企業享受一

11、定的權利和承擔一定的義務，并對其所出資產保留其合伙的權利。（二）合作經營合作經營企業，簡稱合作企業，是指兩個或兩個以上國家的當事人為實現特定的商業目的，根據合同的約定投資和經營，并依照合同的約定分享權益和分擔風險及虧損。合作企業從法律性質上講，是一種契約式合營企業或非股權式合營企業。國際上通常是將它們作為一種無法人資格的合伙來對待，在法律上，般適用合伙法或有關合伙的規定。但中國的法律實踐則頗具特色，中外合作經營企業不僅可以是一個經濟實體，還可以是一個法律實體。（三）國際合作開發國際合作開發是國家利用外國投資共同開發自然資源的一種國際合作形式。通常由資源國政府或國家公司同外國投資者簽訂協議、合同

12、，允許外國投資者在資源國指定的開發區以及一定的年限內，同資源國合作，進行勘探、開采自然資源，并共同生產，按約定比例，承擔風險，分享利潤。國際合作開發應當是多方面的，但尤以石油和其他礦產資源的開發最為常見。（四）在境外設立獨資經營企業獨資子公司，又稱獨資企業，或外資企業（Wholly Foreign-Owned Enterprise），英文直譯為完全歸外國人所有的企業。相對于合資經營企業、合作經營企業而言，獨資企業是指按照東道國法律在東道國設立的，由外國投資者提供全部或大部分資本的企業。事實上，各國法律對一個企業中外資構成比例達到多少才視為外資企業有不同的規定。有的國家認為，凡外資占大部分的企業

13、，均是外資企業；而有的國家則嚴格限定在全部資本由外國投資者所有的才是外資企業，例如中國。三、跨國并購三、跨國并購（一）并購的概念并購（Mergers and Acquisitions，即M&A）是兼并、合并與收購三者的合稱。“并”是指企業兼并與企業合并，“購”則含有收購與標購的意思。1、兼并兼并即吸收合并，又稱全部收購，是指兩個或兩個以上的公司，通過法定方式重組，重組后只有一個公司繼續保留其合法地位。2、合并合并即新設合并，是指兩個或兩個以上的公司通過法定方式重組，重組后，原有的公司法人資格都不再保留，而是組成一個新的公司。3、收購收購是指一家公司在證券市場上用現金、債券或股票購買另一

14、公司的股票或資產已獲得對該公司的控股權，該公司的法人地位并不消失。但若對目標公司的控股權達到75%，即終止上市，目標公司也就由公眾公司變為私人公司，喪失了其上市公司的資格。德、法兩家制藥公司赫司特與龍頗靈宣布將它們的生命科學業務合并，合并完畢后將成為全球第二大藥業公司，新組成的公司年銷售額將達200億美元，擁有員工逾9.5萬名，同時采用新名Avnets。這種合并屬于新設合并還是吸收合并？收購有以下幾種劃分方法：（1）以目標公司的股東是否同意被收購，公司收購可分為善意收購和敵意收購和惡意收購。（2）根據收購的對象不同，收購可分為股權收購和資產收購。（二）跨國并購跨國并購(International Mergers and Acquisitions)，又稱越界并購（Cross-Border Mergers），是指一個含有并購方式或目標公司，或目標公司的資產或股份持有人，或與目標公司股份有關的特別權利擁有人分處兩個以上的不同國家或地區的因素在內的并購行為。依被并購對象所在部門來分，跨國并購可分為橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混