1、發明與實用新型專利侵權判定發明與實用新型專利侵權判定及抗辯事由的若干問題及抗辯事由的若干問題 上海市高級人民法院知識產權審判庭 張曉都 法學博士審判長 一、專利說明書中的實施例與專利權利要求保一、專利說明書中的實施例與專利權利要求保護范圍的確定護范圍的確定“組合式衣櫥組合式衣櫥”實用新型專實用新型專利侵權糾紛案利侵權糾紛案 “組合式衣櫥”實用新型專利的獨立權利要求為：一種組合式衣櫥，包括有外邊框、隔層部件以及外罩套組成，所述外邊框采用框架式結構：即外部用管材管材和和板材板材縱橫相互套接搭成外框架，其特征在于：所述隔層部件包括有支撐管和隔布；由兩根水平放置的支撐管作為隔層部件支架，所述支撐管的兩

2、端固定在衣櫥外邊框的兩支撐條上，所述隔布的兩邊設置有固定裝置，所述隔布通過固定裝置與兩根支撐管相固定。 專利說明書在“背景技術”記載：目前，我國的簡易衣櫥普遍采用框架式結構：即外部用金屬管相互套接搭成框架，內部同樣使用金屬管、金屬線等套接形成支撐與間隔框架，再配以擱板、外罩套等構成整個含內隔層的簡易衣櫥，如圖1a、1b所示。圖1a與圖1b如下：專利說明書中記載實施例一為：如圖3、4a、4b所示，本實用新型公開的一種組合式衣櫥，包括有外邊框、隔層部件1以及外罩套組成，所述外邊框采用框架式結構：即外部用管材和板材縱橫相互套接搭成外框架，所述隔層部件1包括有支撐管15和隔布11；由兩根水平放置的支撐

3、管15作為隔層部件1支架,所述支撐管15的兩端固定在衣櫥外邊框的兩支撐條13、16上，所述隔布11的兩邊設置有固定裝置，所述隔布11通過固定裝置與兩根支撐管15相固定。所述衣櫥外邊框的兩支撐條13、16上各設置有兩個安裝孔13，支撐管15穿入所述安裝孔13定位；所述衣櫥外邊框的兩支撐條13、16上還各設置有一個安裝孔14，晾衣管12兩邊穿入所述安裝孔14定位，所述安裝孔14要略低于安裝孔13，以空出衣架掛鉤的位置，形成懸掛式內置結構。所述隔布11采用紡織物或塑膠布料制成，常用的材料為：牛津布、無紡布、帆布、尼龍布、隔紗網眼布等。所述固定裝置的實施方式為：將隔布11的兩邊縫合成管狀，將支撐管15

4、穿入而固定；也可以采用魔術貼或紐扣等方式，將支撐管15套緊定位。所述外邊框以及支撐管、晾衣管均可采用木制塑料鐵制材料，或者采用不同材料混合制成。 圖3、圖4a與圖4b如下： 專利權人指控侵犯其專利權的侵權產品照片如下： 被控侵權產品包含了除板材以外的其他涉案專利權利要求記載技術特征，對此，雙方當事人均無異議。但專利權人認為被控侵權產品中的支撐條屬于板材，故被控侵權產品覆蓋涉案專利權利要求記載的全部技術特征，構成專利侵權。而被控侵權人認為，被控侵權產品中的支撐條不屬于板材，被控侵權產品沒有覆蓋涉案專利權利要求記載的全部技術特征，專利侵權指控不能成立。法院認為，根據系爭專利說明書，現有技術中的衣櫥

5、框架使用金屬管相互套接而成；而現有技術中衣櫥的附圖則顯示為金屬管與支撐條相互套接，故支撐條屬于涉案專利說明書中所述的管材而非板材。鑒于被控侵權產品的支撐條與系爭專利說明書中作為現有技術描述的衣櫥上的支撐條相同，而并非系爭專利權利要求中所稱的板材。由于被控侵權產品未覆蓋系爭專利權利要求記載的全部技術特征，故法院判決專利侵權指控不能成立。 經過對比可以發現，被控侵權產品技術方案的技術特征與涉案專利說明書中記載的實施例一（圖3、圖4a與圖4b）技術方案的技術特征是完全一致的，但為什么法院仍然認為，涉案專利侵權指控不能成立呢？這涉及到如何根據專利說明書中記載的實施例去解釋專利權利要求的保護范圍（1 1

6、）權利要求的保護范圍可以比說明書中實施例的范）權利要求的保護范圍可以比說明書中實施例的范圍寬圍寬通常情況下，專利說明書中記載的實施例，只是專利權利要求界定的技術方案的舉例，應當認為權利要求的保護范圍比說明書中記載的實施例范圍要寬。即使說明書中記載的實施例只有一個，也是如此。 （2 2）說明書中的實施例可以用于解釋權利要求的保）說明書中的實施例可以用于解釋權利要求的保護范圍護范圍實施例只是發明的舉例，界定發明界限的是專利權利要求。因此，應確立的原則是，實施例中的限制不能讀入權利要求中。與此相對應的情況是，如果說明書對權利要求中的術語進行了限縮性定義，這種限縮性定義可以讀入到權利要求中。在專利訴訟

7、中，專利權人往往主張說明書中的任何限制都不能讀入到權利要求中去，而被控侵權人往往主張實施例中的限制必須適用到權利要求中。因此，說明書中的限制哪些可以讀入到權利要求中，是法院在解釋權利要求時需要解決的問題。法院在解決這一問題時，需要確定說明書是確定性的還是舉例性的。確定專利權人的某一陳述是否是其有意的術語界定行為，重要的是要確定該陳述是用來定義權利要求中的術語，還是用來描述發明的實施例。 （3 3）說明書中實施例在權利要求保護范圍之內的）說明書中實施例在權利要求保護范圍之內的推定及該推定的不能成立推定及該推定的不能成立如果說明書中記載的實施例，名為實施例，實質上既不是權利要求記載技術方案的實施例

8、，也不是在界定權利要求記載的技術方案，說明書中記載的這種所謂的“實施例”就沒有在權利要求的保護范圍之內。說明書中記載的實施例在權利要求的保護范圍之內，是通常的情況。或者說，我們通常均假設或者推定實施例在權利要求的保護范圍之內。但如果根據專利說明書、專利授權審查過程（在中國還包括無效宣告審查過程）中的陳述、修改等證據能夠證明說明書中記載的實施例（即使只有一個實施例）并不在權利要求的保護范圍之內的，實施例在權利要求保護范圍之內的推定就被推翻了。 前面所述“組合式衣櫥”實用新型專利侵權案中，專利說明書中記載的實施例一與該專利說明書在背景技術部分描述的現有技術方案相比，實施例中的衣櫥外部框架構造與現有

9、技術方案中的外部框架構造完全一致。而根據專利說明書陳述，現有技術方案中衣櫥外部框架用金屬管相互套接搭成；但根據涉案權利要求的記載，涉案專利技術方案中衣櫥外部框架用管材和板材縱橫相互套接搭成。由于說明書記載的該實施例的外部框架中沒有使用權利要求中記載的板材，故該實施例就被排除在涉案專利權利要求的保護范圍之外了。 二、專利權利要求區別解釋原則二、專利權利要求區別解釋原則“熱交換器熱交換器”發明專利侵權糾紛案發明專利侵權糾紛案豪登公司是名稱為“熱交換器”發明專利的專利權人，該專利的權利要求共有6項。其中權利要求1為：一種熱交換器包括一個框架，一個由所述框架支承的外殼，一個在所述外殼內繞著一根軸線轉動

10、的轉子，多個安裝在轉子內的熱交換單元，安裝在所述轉子的第一和第二軸向端上的第一和第二扇形板，第一軸向端為轉子的熱端而第二軸向端為其冷端，所述扇形板各沿著所述轉子的一條直徑延伸，分別位于所述第一和第二軸向端并安置在所述扇形板的同一徑向側的氣體進口和出口管道，以及分別位于所述第一和第二軸向端并安置在所述扇形板的與所述氣體進口和出口管道相對的徑向側的空氣出口和進口管道，其中，至少第二其中，至少第二扇形板（扇形板（2828）是由一塊大致平整的板材（）是由一塊大致平整的板材（4141）所制成，）所制成，在其上焊有至少兩條縱向延伸的扇形板肋條，該肋條從扇形板沿著背離轉子的方向延伸，還有支承結構肋條被直接焊

11、在框架上，所述支承結構肋條再與所述扇形板肋條相互焊接在一起。權利要求2為：根據權利要求1的熱交換器，其特征在于其中靠近轉子的扇形板其中靠近轉子的扇形板（4141）的表面被制成凸形的，從而使它與由任何熱變形造成的轉）的表面被制成凸形的，從而使它與由任何熱變形造成的轉子凹形相互補償。子凹形相互補償。豪登公司指控簡稱科盛公司先后承接的青島發電廠等單位的火電站空氣預熱器改造項目侵犯其享有的專利權。 涉案發明專利的附圖1如下： 技術鑒定機構的鑒定報告認為，科盛公司在其承接的火電站空氣預熱器改造項目中有關產品的相關技術特征中除“扇形板使用一塊平整的板材，且在轉子上焊接密封片”與豪登公司所享有的“熱交換器”

12、發明專利的權利要求1中記載的“至少第二扇形板是由一塊大致平整的板材所制成”的必要技術特征不相同且不等同，其余的技術特征相同。被控侵權產品的技術特征g與原告專利的技術特征G相比較，被控侵權產品的技術特征g中扇形板由一塊平整的板材制成，且轉子上焊接有密封片，原告專利技術特征G中至少第二扇形板是由一塊大致平整的板材所制成。鑒定專家組通過分析研究原告專利說明書及附圖，認為該技術特征中所述的大致平整的板材是指第二扇形板的表面制成凸形，以與由任何熱變形造成的轉子冷端的凹形相互補償，從而縮小轉子徑向封接的縫隙，有效減少了漏泄問題。而被控侵權產品是由一塊平整的扇形板，通過在轉子上安裝密封片達到密封作用，降低漏

13、風率。兩者相比，被控侵權產品的技術特征g采取的降低漏風率的密封手段與原告專利的技術特征G所采取的技術手段不同，且該技術手段的不同并非是顯而易見的，需要本領域普通技術人員經過一定的創造性勞動。因此，鑒定報告認為，技術特征G與技術特征g不等同。一審法院采信鑒定結論，判決對豪登公司的訴訟請求不予支持。 涉案專利說明書記載： “對于這種結構，所遇到的特殊問題是在熱變形后轉子和下扇形板之間的相互干擾。 為了克服這一缺點，本發明提出至少第二扇形板由一種一般為平整的板材制成，在其上焊接有至少兩根縱向延伸的扇形板肋條，該肋條從扇形板以背離轉子的方向延伸，在其中，支承結構肋條直接焊在框架上，所述支承結構肋條和所

14、述扇形板肋條相互焊接在一起。 對于這樣一般類型的熱交換器，一個嚴重的問題是在使用時轉子的熱偏轉。常規的扇形板具有固定的剛度，這意味著下扇形板會經常配以一個鉸接結構以使扇形板預先設置在一個特定位置以便在熱移動后使扇形板適應轉子的形狀。這樣在轉子和扇形板的徑向封接處可能產生一個縫隙，造成令人不滿意的漏泄。 根據本發明的另一方式提出，第二扇形板的表面一開始就制成為凸形的，以與由任何熱變形造成的轉子冷端的凹形相互補償。這樣，轉子徑向封接之間的縫隙就可盡量縮小，而漏泄問題也因而減少，一個鉸接的下扇形板的設置也就無此需要了。” 在涉案專利無效宣告請求審查程序中，豪登公司對涉案專利權利要求進行了修改。其中，

15、原從屬權利要求2中記載的技術特征寫了獨立權利要求1中，修改后的權利要求1為：一種熱交換器包括一個框架，一個由所述框架支承的外殼，一個在所述外殼內繞著一根軸線轉動的轉子，多個安裝在轉子內的熱交換單元，安裝在所述轉子的第一和第二軸向端上的第一和第二扇形板，第一軸向端為轉子的熱端而第二軸向端為其冷端，所述扇形板各沿著所述轉子的一條直徑延伸，分別位于所述第一和第二軸向端并安置在所述扇形板的同一徑向側的氣體進口和出口管道，以及分別位于所述第一和第二軸向端并安置在所述扇形板的與所述氣體進口和出口管道相對的徑向側的空氣出口和進口管道，其中，至少第二扇形板是由一塊大致平整的板材所制成，在其上焊有至少兩條縱向延

16、伸的扇形板肋條，該肋條從扇形板沿著背離轉子的方向延伸，還有支承結構肋條被直接焊在框架上，所述支承結構肋條再與所述扇形板肋條相互焊接在一起，其中，靠近轉子的第二扇其中，靠近轉子的第二扇形板的表面被制成在冷卻時是凸形的，從而使它與由任何熱變形形板的表面被制成在冷卻時是凸形的，從而使它與由任何熱變形造成的轉子的冷端的凹形相互補償。造成的轉子的冷端的凹形相互補償。專利復審委員會在權利要求修改的基礎上，維持專利權有效。 二審法院認為：在經專利無效宣告請求審查程序修改權利要求前，權利要求2中的“其中靠近轉子的扇形板的表面被制成凸形的，從而使它與由任何熱變形造成的轉子凹形相互補償”技術特征，是對獨立權利要求

17、中技術特征“至少第二扇形板是由一塊大致平整的板材所制成”中“扇形板”結構的進一步限定。沒有權利要求2記載的技術特征，獨立權利要求仍然是一個完整的技術方案，只是“至少第二扇形板是由一塊大致平整的板材所制成”。由于涉案專利說明書已經清楚地陳述了解決熱變形后轉子和下扇形板之間的相互干擾問題的不同方案，這些方案中既有一開始就將第二扇形板的表面制成凸形，也有第二扇形板本身就是一塊“大致平整的板材”，故技術鑒定報告將涉案專利權利要求中專利技術特征G“至少第二扇形板是由一塊大致平整的板材所制成”中的“大致平整的板材”解釋為是指“第二扇形板的表面制成凸形”，并無事實依據。根據技術鑒定報告的該解釋，涉案專利從屬

18、權利要求2將成為多余的，而根據涉案專利說明書的陳述，從屬權利要求2并非是多余的。 涉案專利權利要求技術特征G是“至少第二扇形板是由一塊大致平整的板材所制成”，被控侵權產品技術特征g是“扇形板由一塊平整的板材制成，且轉子上焊接有密封片”，該被控侵權產品技術特征g與專利權利要求技術特征G對應的特征應是技術特征g“扇形板由一塊平整的板材制成”技術特征，技術特征g“且轉子上焊接有密封片”相對涉案專利權利要求來說是增加的技術特征。這樣，技術特征G與技術特征g就可能被認定為是相同的技術特征，或者即使該兩項技術特征不會被認定為是相同的技術特征，也有可能被認定為是等同的技術特征，由于另外除增加了技術特征g外，

19、被控侵權產品的其余技術特征與涉案專利權利要求記載的技術特征相同，故被控侵權產品就有可能落入涉案專利權利要求保護的范圍。 但在經專利無效宣告請求審查程序修改涉案獨立權利要求后，涉案專利獨立權利要求中增加了技術特征“其中靠近轉子的第二扇形板的表面被制成在冷卻時是凸形的，從而使它與由任何熱變形造成的轉子的冷端的凹形相互補償”。由于被控侵權產品中扇形板只是由一塊平整的板材制成，并不存在涉案專利獨立權利要求修改后新增加的相應技術特征，故相對涉案專利修改后的獨立權利要求，被控侵權產品并未落入涉案專利權利要求保護的范圍。 在美國，通過法院判例建立起來的專利權利要求解釋規則中，有一種權利要求解釋規則叫“權利要

20、求區別解釋原則”（Doctrine of Claim Differentiation）。 根據權利要求區別解釋原則，如果可能，對于一項專利中的多項權利要求，法院應當解釋為每一項權利要求均有其不同的保護范圍，每一項權利要求均不是多余的。因此，對任一權利要求，法院不應以讓該權利要求相對于其他權利要求成為多余的方式解釋該權利要求。 但正如美國聯邦巡回上訴法院所說，權利要求區別解釋原則僅是設立了一種可以反駁的推定，推定一項專利中的每一項權利要求均有其不同的保護范圍。 權利要求區別解釋原則不能改變從權利要求的陳述、說明書的描述以及專利審批過程中能夠清晰地得出的含義。權利要求區別解釋原則的適用不能將權利要

21、求解釋到超越根據專利說明書、專利審批過程及相關外部證據確定的恰當保護范圍。如果適用權利要求區別解釋原則得到的對某一權利要求的寬范圍的解釋得不到說明書的支持，就不能適用權利要求區別解釋原則。權利要求區別解釋原則不能作為逃避適用禁止反悔原則的工具。 權利要求區別解釋原則在我國專利司法審判實踐中沒有明確提及，但權利要求區別解釋原則同樣也應當是我國法院對專利權利要求解釋的規則之一。專利法實施細則及審查指南對如何撰寫權利要求進行了規定，專利申請人應當按照專利法、專利法實施細則及審查指南的規定撰寫權利要求，審查員亦是按照專利法、專利法實施細則及審查指南的規定審查權利要求。 推定權利要求是按照專利法、專利法

22、實施細則及審查指南的規定撰寫的，也即意味著承認權利要求區別解釋原則，在對一項專利中的多項權利要求進行解釋時，推定不同的權利要求有其不同的保護范圍，每一權利要求均不是多余的。 權利要求區別解釋原則只是一種推定，如果根據專利說明書及附圖，或者根據專利申請人與專利權人在專利授權審查程序與專利無效宣告請求審查程序中的陳述，專利權利要求書中記載的不同權利要求應當被解釋為在實質上限定的是同一技術方案；或者根據禁止反悔原則應當認定專利權利要求書記載的不同權利要求所限定的技術方案為同一技術方案，權利要求區別解釋的推定就被推翻，權利要求區別解釋原則就不能再被適用。 三、權利要求中功能性特征的解釋三、權利要求中功

23、能性特征的解釋最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋律若干問題的解釋第四條對于權利要求中以功能或者效果表述的技術特征，人民法院應當結合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內容。 美國專利法第112條第6款規定：對于一項組合的權利要求（a claim for a combination）的一項特征來說，其可以撰寫為實現特定功能的手段或者步驟，而不必描述實現該功能的結構、材料或者過程。該種權利要求應當被解釋為覆蓋了說明書中記載的相應結構、材料或者過程以及其等同物。這種含有功能性特征的權利

24、要求在美國被稱為含有“手段加功能”（“means plus function” form）特征形式的權利要求。美國允許在權利要求中采用功能性限定特征,但是同時強調專利說明書中必須披露實現權利要求所述功能的具體方式，例如產品的具體結構、方法的具體步驟等等。無論在專利申請的審查過程中還是在專利侵權訴訟中，權利要求記載的功能性限定特征都應當被解釋為僅僅覆蓋了說明書記載的實現該功能的具體實現方式及其等同方式，而不應當被解釋為覆蓋了能夠實現該功能的所有方式。 國家知識產權局制定的審查指南規定：“通常，對產品權利要求來說，應當盡量避免使用功能或者效果特征來限定發明。只有在某一技術特征無法用結構特征來限定，

25、或者技術特征用結構特征限定不如用功能或效果特征來限定更為恰當，而且該功能或者效果能通過說明書中規定的實驗或者操作或者所屬技術領域的慣用手段直接和肯定地驗證的情況下，使用功能或者效果特征來限定發明才是可能是允許的。對于權利要求中的功能性特征，應當理解為覆蓋了所有能夠實現所述功能的實施方式。對于含有功能性限定的特征的權利要求，應當審查該功能性限定是否得到說明書的支持。如果權利要求中限定的功能是以說明書實施例中記載的特定方式完成的，并且所屬技術領域的技術人員不能明了此功能還可以采用說明書中未提到的其他替代方式來完成，或者所屬技術領域的技術人員有理由懷疑該功能性限定所包含的一種或幾種方式不能解決發明或

26、者實用新型所要解決的技術問題，并達到相同的技術效果，則權利要求中不得采用覆蓋了上述其他替代方式或不能解決發明或實用新型技術問題的方式的功能限定。” 從理論上說，對功能性限定特征有兩種可能的解釋方式：一是在專利審批過程（準確地說，特別是在我國，應包括授權審查、復審、無效宣告審查以及隨后的司法審查等過程，為行文方便，下面仍稱專利審批過程）和侵權判斷中都認為這類技術特征涵蓋了能夠實現所述功能的一切方式；二是在專利審查過程和侵權判斷過程中都將功能性限定特征解釋為僅僅涵蓋了說明書中記載的具體實現方式及其等同方式。前一種方式不利于申請人獲得專利，因為按照這種方式，采用功能性限定特征的權利要求被認定不具備新

27、穎性和創造性的可能性會大得多，但是一旦獲得了專利權，就能夠享受很寬的保護范圍；后一種方式的特點則正好相反。 將功能性特征解釋為僅覆蓋說明書記載具體實施方式及其等同方式的好處在于，一方面專利權人必須在說明書中記載實現其權利要求所述功能的具體方式；另一方面在解釋該權利要求的保護范圍，進行相同侵權和等同侵權的判斷時要受說明書中記載的實現該功能的具體方式的限制，其結果就是在權利要求中采用功能性特征的結果與直接在權利要求中記載該實施方式相比沒有什么差別。這樣，功能性限定特征就真正成為只有在特征情況下不得已才采用的一種特殊的權利要求撰寫方式。 將功能性特征解釋為僅覆蓋說明書記載具體實施方式及其等同方式的好

28、處還在于，相對于將功能性特征解釋為涵蓋了能夠實現所述功能一切方式的解釋方式，該種解釋方式在專利授權審查與專利侵權判斷中都更具有可操作性，更具有確定性。 四、組合物發明權利要求的解釋：四、組合物發明權利要求的解釋： “ “電解電容器電解電容器負極箔用鋁銅合金箔負極箔用鋁銅合金箔”發明侵權糾紛案發明侵權糾紛案南辰公司與偉豪公司是名稱為“電解電容器負極箔用鋁銅合金箔”發明專利的共同專利權人。該專利的權利要求為：一種電解電容器負極箔用鋁銅合金箔，它是含有銅、錳的合金箔，合金中以銅為主，以錳為輔，其合金成分（重量百分比）如下：銅0.2-0.3、錳 0.1-0.3、鐵0.3、硅0.15，余量為鋁以及不可避

29、免的雜質。華源公司生產銷售Y801H19鋁銅合金箔產品。根據國家有色金屬質量監督檢驗中心出具的檢驗報告，被控侵權產品Y801H19鋁銅合金箔中化學成分硅、鎂、銅、錳、鐵、鈦、鋅的含量（百分比）分別為0.098、0.0012、0.25、0.086、0.23、0.013、0.0043。南辰公司與偉豪公司向法院提起訴訟，指控華源公司侵犯了其專利權。技術鑒定報告認為：華源公司生產的名稱為Y801H19鋁銅合金箔落入了名稱為電解電容器負極箔用鋁銅合金箔發明專利的權利要求保護范圍。其具體理由是：經比對，華源公司產品的銅、鐵、硅成分含量與專利權利要求保護的特征相同。 專利錳含量范圍為0.1-0.3，華源公司

30、產品的錳含量為0.086，在專利所要求的范圍之外。對這一特征，專家認為，根據該領域的常識，錳的加入使合金表面生成均勻的蝕孔，同時提高合金的強度，華源公司產品錳含量的降低不會導致產品意外效果的發生，是以基本相同的手段實現基本相同的功能，并達到基本相同的效果，且本領域的普通技術人員無需經過創造性勞動即能聯想到該種特征的替代作用。因此，該特征與專利特征等同。專利特征（5）是“余量為鋁及不可避免雜質”，華源公司產品的特征（5）是“余量為鋁、鎂、鋅、鈦等”。專家在分析中認為，首先，按照常識，鎂、鋅屬不可避免的雜質；其次，鈦在合金中可以起到細化晶粒的作用，本不應屬于雜質，但一方面鋁錠本身會含有微量的鈦，另

31、一方面專利權利要求沒有對“不可避免的雜質”作出明確限定，而該專利說明書中有“另外加入適量的晶粒細化劑鋁鈦硼”的闡述，說明專利產品含有鈦的成分，當用說明書解釋權利要求時，可將鈦歸入“不可避免雜質”類。因此，專利的特征（5）與華源公司產品的特征（5）相同。南辰公司與華源公司的委托代理人均認為生產電解電容器負極箔用鋁合金箔需在鋁錠中添加鈦。 組合物權利要求是用組合物的組分或者組分和含量等組成特征來表征的。 根據2001年版審查指南規定，組合物權利要求有開放式、封閉式及半開放式三種表達方式。 (1) 開放式，由如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本質上含有”等措詞表述的權利要求為開放式權利

32、要求，表示該組合物中還可以含有權利要求中所未指出的某些組分，即使其在含量上占較大的比例。 (2) 封閉式，由如“由組成”、“組成為”、“余量為”等措詞表述的權利要求為封閉式權利要求，表示要求保護的組合物由所指出的組分組成，沒有別的組分，但可以帶有雜質，該雜質只允許以通常的含量存在。 (3) 半開放式，由如“基本上由組成”、“基本組成為” 等措詞表述的權利要求。半開放式權利要求方式表達的權利要求的保護范圍介于開放式與封閉式之間。它使封閉式的權利要求只是向著這樣一些未指出的組分開放，這些組分可以是任何含量，但必須是那些對所指出的組分的基本特性或者新的特性沒有實質上影響的組分。 對于開放式權利要求的

33、組合物發明來說，專利侵權判定的全面覆蓋原則仍然適用。如果權利要求為“含有A、B、C的甲”組合物發明被授予專利權，被控侵權產品乙的組分只要全部覆蓋了A、B、C，就構成侵權；即使被控侵權產品乙還包含有組合物甲所不包含的組分D，被控侵權仍然成立。 對于半開放式權利要求組合物發明來說，專利侵權判定的全面覆蓋原則就要受到一定的限制。如果權利要求為“主要由A、B、C組成的甲”組合物發明被授予專利權，被控侵權產品乙的組分為A、B、C，侵權指控成立。但如果被控侵權產品乙中除了有組分A、B、C外，還包含有組合物甲所不包含的組分D時，侵權指控是否成立，就要看被控侵權產品乙中，增加的組分D對組合物基本特性產生影響的

34、程度來確定。如果增加組分D，對組合物基本特性產生了實質性的影響，被控侵權成立；如果增加組分D對組合物基本特性不產生實質性的影響，被控侵權不成立。 對于封閉式權利要求的組合物發明來說，專利侵權判定的方法很難被稱為是一般理解意義上的全面覆蓋原則。如果權利要求為“由A、B、C組成的甲”組合物發明被授予專利權，被控侵權產品乙的組分亦恰好為A、B、C，侵權指控成立（被控侵權產品中可以含其他通常含量的雜質）。如果被控侵權產品乙中除了組分A、B、C外，還包含有組合物甲所不包含的組分D，則被控侵權不成立。 前述案例中，“電解電容器負極箔用鋁銅合金箔”發明是一種合金發明，屬于典型的組合物發明。由于其權利要求以“

35、余量為”方式表述，故該發明的權利要求屬于封閉式權利要求。生產電解電容器負極箔鋁合金的鋁錠通常是牌號為Al99.7的鋁錠，該種鋁錠自身的鈦含量通常在十萬分之一數量級上。但被控侵權產品Y801H19鋁銅合金箔中鈦含量為0.013，在萬分之一數量級上，鈦的含量為鋁錠中自身含量為十倍。另外，爭議的雙方當事人也均承認，在生產電解電容器負極箔鋁合金時，需要在鋁錠中添加鈦。在Al99.7的鋁錠（或者可用于生產電解電容器負極箔鋁合金的鋁錠）中，作為雜質存在的鈦，其含量遠低于0.013，因此0.013鈦不能解釋為不可避免的雜質，而應認定是被控侵權產品中多增加的一組分。因為被控侵權產品中存在增加的組分0.013鈦

36、，鑒于案例中所涉發明的權利要求為封閉式權利要求，故侵權指控不能成立。 根據2006年版及2010年版國家知識產權局審查指南規定，組合物權利要求分開放式和封閉式兩種表達方式。開放式表示組合物中并不排除權利要求中未指出的組分；封閉式則表示組合物中僅包括所指出的組分而排除所有其他的組分。開放式和封閉式常用的措詞如下：(1) 開放式，例如“含有”、“包括”、“包含”、“基本含有”、“本質上含有”、“主要由組成”、“主要組成為”、“基本上由組成”、“基本組成為”等，這些都表示該組合物中還可以含有權利要求中所未指出的某些組分，即使其在含量上占較大的比例。(2) 封閉式，例如“由組成”、“組成為”、“余量為

37、”等，這些都表示要求保護的組合物由所指出的組分組成，沒有別的組分，但可以帶有雜質，該雜質只允許以通常的含量存在。 五、新產品制造方法舉證責任倒置時五、新產品制造方法舉證責任倒置時“新產新產品品”的認定標準的認定標準最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋若干問題的解釋第十七條 產品或者制造產品的技術方案在專利申請日以前為國內外公眾所知的，人民法院應當認定該產品不屬于專利法第六十一條第一款規定的新產品。 專利法第專利法第61條第條第1款規定款規定：專利侵權糾紛涉及新產品制造方法的發明專利的，制造同樣產品的單位或者個人應當提供其產品

38、制造方法不同于專利方法的證明。專利法第專利法第22條第條第5款規定款規定：本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。對于對于“新產品新產品”，司法解釋前比較流行的觀，司法解釋前比較流行的觀點點 專利法第61條第1款（2000年專利法中是第57條第2款）中所稱新產品，是指在專利申請日之前在國內市場上沒有出現過的產品。第一，認定“新產品”的時間標準第二，認定“新產品”的地域標準第三，破壞產品“新”的屬性的公開方式 TRIPSTRIPS協議的相關規定協議的相關規定TRIPS協議第34條規定：1. 如果專利是獲得產品的方法，司法當局應有權責令被告證明其獲得相同產品的方法，不同于專利方法

39、。因此，至少在下列條件之一的情況下，成員應當規定，如無相反證據，未經專利權人同意所生產的任何相同產品，均被認為是根據專利方法所獲得的：(a)如果根據專利方法獲得的產品是新的；(b)如果存在相同產品是根據專利方法獲得的相當大的可能性，且專利權人盡合理的努力仍不能確定實際使用的方法是否是專利方法。2.任何成員均可自由地規定，只有在滿足上述(a)規定條件或者滿足上述(b)規定條件的情況下，被告才需承擔第1款所規定的舉證責任。 3.在引證被告方證據時，應顧及被告保護其制造秘密及營業秘密的合法利益。 德國專利法中的相關規定及理解德國專利法中的相關規定及理解早在1891年，德國專利法第47條第（3）款就引

40、入了新物質制造方法專利侵權訴訟舉證責任倒置的規則，現在該規則包含在1981年專利法第139條第（3）款中。第139條第（3）款的規定如下：如果專利是獲得一項新產品的方法，在無相反證據的情況下，由他人所生產的相同產品，被認為是根據專利方法所獲得的。在引證被告方證據時，應顧及被告保護其制造秘密及營業秘密的合法利益。 德國司法實踐中，德國專利法第139條第（3）項中“新”的含義與德國專利法第3條規定的新穎性沒有什么不同。 根據德國專利法關于新穎性標準的規定，德國專利法第139條第（3）項中新產品的界定標準是：第一，認定“新產品”的時間標準是專利申請日（有優先權的為優先權日）；第二，認定“新產品”的地

41、域標準是世界范圍；第三，破壞產品“新的”屬性的公開方式是指能夠使所屬領域技術人員知曉該產品技術方案的任何公開方式，包括書面方式或者口頭方式、使用方式或者任何其他公開方式。新產品制造方法發明侵權訴訟中舉證責任倒置的法理基礎新產品制造方法發明侵權訴訟中舉證責任倒置的法理基礎從證據規則角度看，新產品制造方法發明專利侵權訴訟中舉證責任倒置，是一種法律推定規則：如果專利權人的專利方法所制造的產品是新產品，而被控侵權人的產品與專利權人的專利方法所制造的產品相同，法律就推定被控侵權人使用專利權人的專利方法制造了相同的產品。推定是根據某一事實的存在而作出的與之相關的另一事實存在（或者不存在）的假定。推定可能會

42、基于各種不同的理由，但其中最為基本與重要的理由是，根據人們的社會生活經驗，只要不存在例外情況，當某一事實存在時，另一事實就必然存在（或者不存在）。法律推定，就是在法律上明確規定，只要證明某一事實存在，就可推定另一事實存在，除非有相反證據可以推翻該推定。專利權人的發明是制造新產品的方法，被控侵權人制造了相同的產品，由于產品是新產品，根據人們的社會生活經驗，除了專利方法以外，不會存在其他方法可以制造該新產品，故推定被控侵權人使用專利方法制造了相同的產品。 在1992年第1次修改專利法之前，我國專利法對食品、飲料和調味品，藥品和用化學方法獲得的物質，以及動物和植物品種均不授予專利權，但對生產該些產品

43、的方法可以授予專利權。在1992年之前，由于上述產品本身不能被授予專利權，對新發明的該些種類的產品只能通過制造該些產品的方法間接獲得保護。1992年專利法修改后，對于新產品發明，需要通過制造方法間接獲得專利保護的只剩下動物和植物品種了（植物新品種本身還可以通過植物新品種權獲得保護）。故1992年之后，新產品制造方法的專利保護對于產業界來說，重要性已經大大降低。 但1992年以前因為產品本身不能獲得保護轉而間接通過申請方法專利的方法專利權目前仍有相當部分在專利保護期內（如果沒有被宣告無效或者因其他原因主動放棄的話），對該些方法專利權人來說，新產品制造方法發明專利舉證責任倒置規則仍有重要的現實意義

44、。 六、等同侵權認定的限制禁止反悔原則與六、等同侵權認定的限制禁止反悔原則與捐獻原則捐獻原則最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋用法律若干問題的解釋第五條（捐獻原則）對于僅在說明書或者附圖中描述而在權利要求中未記載的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。第六條（禁止反悔原則）專利申請人、專利權人在專利授權或者無效宣告程序中，通過對權利要求、說明書的修改或者意見陳述而放棄的技術方案，權利人在侵犯專利權糾紛案件中又將其納入專利權保護范圍的，人民法院不予支持。 “圓鋼旋風剝皮機圓鋼旋風剝皮機”

45、實用新型專利侵權糾紛案實用新型專利侵權糾紛案專利權利要求為：1，一種圓鋼旋風剝皮機，主要包含有床身、夾緊傳動裝置、刀具裝置及走刀機構，其特征在于：A，夾緊傳動裝置主要包含有一頭端圓鋼夾持拉動小車、一尾端圓鋼夾持送進小車和一進給傳動機構；B，刀具裝置是一種由馬達驅動旋轉的組合刀盤,該組合刀盤的中心設有供圓鋼通過的中心通孔，刀具設置在組合刀盤盤面上的刀盤滑槽中；C，所說尾端圓鋼夾持送進小車設置在刀具裝置的一側，頭端圓鋼夾持拉動小車設置在刀具裝置另一側，并且，頭端圓鋼夾持拉動小車和尾端圓鋼夾持送進小車均與進給傳動機構相連接。2，根據權利要求1所述圓鋼旋風剝皮機，其特征在于:在組合刀盤的盤面上對稱地設

46、有四組車刀。3，根據權利要求1或2所述圓鋼旋風剝皮機，其特征在于:所說進給傳動機構是一種主要由鏈輪、鏈條和一牽引機構構成的鏈式傳動機構，一鏈條嚙接在位于兩側的鏈輪上，頭端圓鋼夾持拉動小車和尾端圓鋼夾持送進小車均各通過一掛鉤可與鏈條相連接，牽引機構與一側的鏈輪相連接。 被控侵權人金屬穿孔廠申請宣告專利權無效。在復審委員會審查過程中，專利權人馬全明將專利權利要求3的附加技術特征合并進權利要求1中，修改成新的權利要求1。修改后的權利要求為：1，一種圓鋼旋風剝皮機，主要包含有床身、夾緊傳動裝置、刀具裝置及走刀結構，其特征在于：A，夾緊傳動裝置主要包含有一頭端圓鋼夾持拉動小車、一尾端圓鋼夾持送進小車和一

47、進給傳動機構；B，刀具裝置是一種由馬達驅動旋轉的組合刀盤，該組合刀盤的中心設有供圓鋼通過的中心通孔，刀具設置在組合刀盤盤面上的刀盤滑槽中；C，所說尾端圓鋼夾持送進小車設置在刀具裝置的一側，頭端圓鋼夾持拉動小車設置在刀具裝置另一側，并且，頭端圓鋼夾持拉動小車和尾端圓鋼夾持送進小車均與進給傳動機構相連接。所說進給傳動機構：是一種主要由鏈輪、鏈條和一牽引機構構成的鏈式傳動機構，一鏈條 嚙接在位于兩側的鏈輪上，頭端圓鋼夾持拉動小車和尾端圓鋼夾持送進小車均各通過一掛鉤可與鏈條相連接，牽引機構與一側的鏈輪相連接。2，根據權利要求1所述的圓鋼旋風剝皮機，其特征在于:在組合刀盤的盤面上對稱地設有四組車刀。 被

48、控侵權產品的照片為： 鑒定機構出具鑒定報告書認為：現場勘察金屬穿孔廠“棒材剝皮機”的“進給傳動機構”由絲桿螺母機構構成，而馬全明專利“進給傳動機構”為一種主要由鏈輪、鏈條和一牽引機構構成的鏈式傳動機構，因此兩者的“進給傳動機構”的結構完全不同。但依據馬全明向法院提交并經上海市公安局鑒定確系在金屬穿孔廠車間拍攝的“棒材剝皮機”照片，可以認定金屬穿孔廠的“棒材剝皮機” 覆蓋了包括包括“進給傳動機構”技術特征在內的馬全明專利權利要求記載的全部技術特征。馬全明認為，螺桿傳動機構和鏈式傳動機構屬于常規的進給機構，兩者實質都是解決工件的直線運動，屬于基本相同的手段，可以實現基本相同的功能，達到基本相同的效

49、果。同時，以螺桿傳動機構替換鏈式傳動機構，是該技術領域普通技術人員無需創造性勞動就可以聯想到的。故螺桿傳動機構與鏈式傳動機構屬于等同技術特征，現場勘察的金屬穿孔廠的“棒材剝皮機”構成等同侵權。 法院認定照片中金屬穿孔廠的“棒材剝皮機” 覆蓋了涉案專利全部技術特征，構成侵權。但法院認為，由于在涉案專利權無效宣告程序中，針對涉案專利權利要求1與權利要求2不具有創造性的理由，馬全明將涉案專利權利要求3的附加技術特征合并進權利要求1中，故新權利要求1中， “所說進給傳動機構：是一種主要由鏈輪、鏈條和一牽引機構構成的鏈式傳動機構，一鏈條嚙接在位于兩側的鏈輪上，頭端圓鋼夾持拉動小車和尾端圓鋼夾持送進小車均

50、各通過一掛鉤可與鏈條相連接，牽引機構與一側的鏈輪相連接”是為克服原權利要求1不具有創造性而增加的技術特征。根據禁止反悔原則，即使馬全明關于螺桿傳動機構與鏈式傳動機構等同的主張能夠成立，在侵權訴訟中，馬全明亦不能以等同為由，指控現場勘察的金屬穿孔廠的“棒材剝皮機”構成等同侵權。 （一）美國專利侵權訴訟中的等同侵權與禁止反（一）美國專利侵權訴訟中的等同侵權與禁止反悔原則悔原則 等同侵權等同侵權 美國等同侵權原則經歷一系列判例建立起來，由于司法實踐中對等同原則存在不同的認識，特別是1983年美國聯邦巡回上訴法院在Hughes Aircraft案中提出“整體等同”理論，更是引發了激烈的爭議。美國最高法

51、院于1997年在Warner-Jenkinson 中，對等同侵權原則的相關問題進行了澄清。等同侵權判定的基本規則是等同侵權判定的基本規則是：第一，“全部技術特征”準則，即等同原則的適用不應導致忽略專利權利要求中記載的任何一個技術特征。等同是被控侵權產品或者方法中某一技術特征或者某些技術特征與專利權利要求中記載的相應某一或者某些技術特征等同，而不是被控侵權產品或者方法的技術方案與專利技術方案整體等同。第二，等同侵權判斷是一種客觀判斷，與被控侵權人的主觀狀態無關，法院在認定相同侵權不成立時，還必須進一步判斷等同侵權是否成立。第三，技術特征等同的判斷標準主要是被控侵權產品或者方法中的技術特征與專利權

52、利要求記載的相應技術特征是否以“基本上相同的方式，實現基本相同的功能，產生基本上相同的效果”。 第四，適用等同原則的時間基點是侵權行為發生日，而不是專利申請日。另外，在Warner-Jenkinson案后，美國聯邦巡回上訴法院通過Maxwell案和Johnson & Johnston案建立起了“捐獻規則”，以進一步對等同侵權進行限定。所謂“捐獻規則”是指專利說明書中披露了一種技術方案，但是卻沒有在權利要求中要求保護，則視為專利權人已經將該技術方案捐獻給社會公眾，對該技術方案不能適用等同原則。 禁止反悔原則禁止反悔原則禁止反悔原則的功能禁止反悔原則的功能權利要求界定專利權保護范圍的邊界，

53、社會公眾（特別是專利權人的競爭對手）根據權利要求的記載評估自己行為是否會構成專利侵權。由于等同侵權將專利權的保護范圍延伸到權利要求字面含義之外，社會公眾根據權利要求的記載評估自己行為是否會構成專利侵權的確定性就會降低，權利要求的公眾告示功能就會受到一定的影響，禁止反悔原則的作用就在于將等同侵權的適用限定在一個恰當的范圍，以確保權利要求的公眾告示功能。 禁止反悔原則限制根據等同原則主張侵權的權利要求的等同特征范圍，排除在專利審查過程中為了獲得專利權而放棄了的等同特征。 在美國，禁止反悔分為陳述導致的禁止反悔與修改導致的禁止反悔。如果針對審查員的駁回意見，申請人的陳述已表明其已明確無誤地作了放棄，

54、就會適用禁止反悔原則。判斷是否存在陳述導致的禁止反悔時，其判斷標準是根據專利授權審查的整個過程，確定競爭對手是否合理地相信專利權人已經放棄了相應的保護主題。 對于陳述導致的禁止反悔，美國法院認為，只有陳述對于獲得專利起了作用，才適用禁止反悔原則。不需要證明審查員實際相信了該陳述，但要適用禁止反悔，根據當時的情況必須能夠得出該信任的推定。對等同侵權有更大限定作用，也是爭議更多的是修改導致的禁止反悔原則。1997年與2002年，美國最高法院分別在Warner-Jenkinson案與Festo案中，對修改導致禁止反悔的判定規則作了相應的論述。 修改導致禁止反悔原則的基本規則可歸納為：修改導致禁止反悔

55、原則的基本規則可歸納為： 第一，為滿足專利法的任何實質性規定而對權利要求進行的任何限制性修改都將導致禁止反悔原則的適用。 第二，在不能確定對權利要求進行修改的原因時，推定專利申請人是為了滿足專利法的實質性規定而進行的修改。第三，當專利申請人修改其權利要求縮小其保護范圍時，推定其放棄了原始權利要求與修改后的權利要求之間的所有“領地”。在Festo案中，美國最高法院認為，專利權人作為權利要求的撰寫者，應當被指望撰寫出能夠將申請專利時已經可以預見的所有等同情況涵蓋在內的權利要求。當專利權人決定通過修改來縮小其權利要求的保護范圍時，可以推定他放棄了原始權利要求與修改后的權利要求之間的所有“領地”。但是

56、，在某些情況下，也可以認定修改沒有放棄特定的等同對象。這些情況是：第一，在申請專利時，該等同對象是無法預見的；第二，進行修改的基本原因與專利權人主張的等同對象之間的關系是非相關的；或者第三，存在其他理由，證明不能合理地指望專利權人當初在撰寫申請文件時寫入后來產生爭議的非實質性替換。 美國最高法院解釋說，當專利權人選擇縮小其專利權的保護范圍時，法院應當推定他知道這一規則，即其放棄的“領地”不屬于可以主張等同的領域。然而在這樣情況下，專利權人可以對禁止適用等同原則的推定進行反駁。此時，專利權人必須證明在其進行修改的時候，無法指望所屬領域的技術人員撰寫出一項權利要求，它能夠從文字上將后來指控的等同對

57、象囊括在內。關于可預見等同的時間基點，到底應是“修改的時間”還是“申請的時間”，美國最高法院的陳述不一致。后來，美國聯邦巡回上訴法院澄清認為，是限定性修改時的時間而非申請提交時的時間是確定是否具體可預見性的時間，因為當我們推定專利權人放棄特征主題時，在修改時的可預見性才是相關的。可以得知，Festo案后，在美國專利侵權訴訟案件中，只要專利權人在專利申請審查過程中限制性地修改了權利要求中的某一技術特征，那么在后來的專利侵權訴訟中，專利權人針對該項技術特征就只能主張相同侵權，而不能主張等同侵權，除非專利權人能夠證明存在例外情況（美國最高法院所列舉的三種例外）。 根據美國法院關于等同原則及禁止反悔原

58、則的認定規則，我們可以看出，對于在專利授權審查過程中未曾修改過或者雖經修改但不是為滿足專利法實質性規定而進行的修改（這需專利權人證明）或者雖經修改但是擴張性修改的技術特征，不會適用修改導致的禁止反悔。如果被控侵權技術方案的相應技術特征與這樣的技術特征等同，可以據此主張等同侵權。當然，如果與這樣的技術特征等同的特征已經記載在涉案專利說明書相應技術方案中，卻未被記載到權利要求中，則視為包含該些等同技術特征的技術方案已經被捐獻給了社會，不能以與這樣的技術特征等同為由，主張等同侵權。對于在專利授權過程中為滿足專利法實質性規定而進行過限制性修改的技術特征，除非專利權人能夠證明屬于例外情況，否則，專利權人

59、只能以被控侵權技術方案中的相應技術特征與這樣的技術特征相同為由，主張相同侵權，而不能以被控侵權技術方案中的相應技術特征與這樣的技術特征等同為由，主張等同侵權。另外，等同原則的適用還受到在先技術的限制，既不應當將申請日之前已為公眾所知的在先技術納入任何專利權的保護范圍，也不應當將與一項在先技術十分接近的技術納入任何專利權的保護范圍。 （二）日本專利侵權訴訟中的等同侵權與禁止反悔原則日本專利侵權訴訟中的等同侵權與禁止反悔原則日本法院早期對等同原則持消極態度。1998年2月，在“無限折動用滾珠花鍵軸承”案中，日本最高法院首次確認專利侵權可以適用等同原則。在該案中，日本最高法院認為，即使被控侵權物與權

60、利要求記載的技術特征存在差異，在滿足下列條件的情況下，被控侵權物作為權利要求范圍記載構成的等同物，仍屬于專利發明的技術范圍： 第一，不同的部分不是專利發明的本質部分； 第二，即使將被控侵權物中的不同部分與專利發明中的相應部分進行替換，也能產生相同的作用效果、實現發明的目的； 第三，上述替換對本領域的普通技術人員來講在被控侵權物制造時是容易想到的； 第四，被控侵權物與專利發明申請時的公知技術或者本領域普通技術人員能夠在專利申請日從公知技術容易推導出的技術并不相同； 第五，沒有諸如在專利申請過程中將被控侵權物從權利要求中有意識地排除之類的特別事由。日本法院關于等同侵權認定的第一至第三要件，相當于美國認定等