1、合同制作基本步驟之一：前期準備2008-07-17合同制作基本步驟之一：前期準備在下筆以前，你應該：（1）清楚地了解當事人的要求（2）了解交易結構以及商務背景（3）進行相應的調研（4）考慮怎樣利用合同先例文本在下筆起草合同之前，首先要清楚地了解當事人的要求，包括當事人在本次交易中的商業目標。其次要了解整個交易的結構以及商務背景，包括：當事人與對方過去是否有過類似交易，以及雙方在本次交易中所處的地位等。隨后要進行相應的法律調研。雖然根據合同自由原則，合同絕大部分條款由雙方當事人約定，但是也有一些強制性、禁止性法律規定會對當事人的權利和義務產生實質性的影響，因此，律師要了解這些規定并采取相應對策。

2、律師最后還要考慮是否有合適的先例文本以及如何加以利用。下面我們逐項進行討論。 第一節清楚地了解當事人的要求前期準備：你應該明確了解當事人要求之一：當事人的商業目的是什么？提問與你交談的人士是否對你了解情況最有幫助，該交易對當事人有多重要？當事人希望以何種方式達到其商業目的？是否有其他方案可供選擇？交易各方的動機是什么？當事人注重的是“結果”還是“手段”，還是兩者都要兼顧？律師首先應該明確當事人希望通過執行該合同而達到的商業目標，所采取的主要方式是向客戶提問。因為很多客戶并不清楚自己需要律師起草的合同類型，律師要通過提問的方式來了解當事人的商業目標，對之加以評估，最終確定符合客戶實際需

3、要的合同類型。在這個過程中律師要考慮與之交談的人是否對了解情況最有幫助。此外，還要了解該交易對當事人的重要性，根據交易對當事人的重要程度起草相應的合同一一即對于一般性的交易，只需起草較為簡單的合同；而對于重要的交易，則需起草篇幅較長、權利義務規定得較為詳細的合同。例如，如果合同標的是租賃復印機作為辦公設備，租期1年，提前30天通知可以終止合同，同時每月的租金也不高。這種合同對當事人通常并不是很重要，因而當事人不會希望律師在該交易上花費太多的時間。反之，如果當事人欲購買一家生產復印機的工廠，那么這個交易對當事人非常重要，律師此時要考慮的問題與租一臺復印機完全不同。在實際操作過程中，很多交易對當事

4、人的重要性開始不是很明顯，而是需要律師與當事人溝通后做出判斷。舉例來說，如果交易在兩個關聯公司之間進行（如一方是國外母公司，另一方是國內子公司），通常合同真正重要的讀者并非交易對方，而是相關的第三方（如海關或銀行）（我們在這里不考慮當事人一方是上市公司的情況，因為在那種情況下，可能會有特定的披露和批準要求）。因為只有在相關第三方確定交易存在的情況下，才不會對付款、設備人關等交易環節造成障礙。在這種情況下，即使所涉及的交易比較重要且復雜，仍可能只需要一份相對簡單的合同。但如果該合同涉及第三方的利益，則律師需要考慮許多全新的問題，要根據各方當事人之間的關系對合同條款進行調整。比如，國外母公司從銀行

5、取得貨款后轉貸給國內子公司，它們之間的貸款合同就可能與獨立的兩方之間的貸款合同一樣。了解當事人的商業目標及交易背景后，下一個步驟同起草法律咨詢函時相似，即了解客戶打算以何種方式達到其商業目的。我們在介紹起草法律咨詢函時已經進行了詳細的說明，此處不再贅述。在下筆以前，律師需要了解當事人要求提供什么文件，這主要取決于項目進行的階段。當事人在交易初期和交易談判結束時要求律師提供的文件完全不同。下圖列出從交易開始至交易談判結束期間可能需要的文件，這一系列文件有各自不同的特點，而這些特點取決于文件讀者的身份和項目階段。 前期準備：你應該明確了解當事人要求之二：當事人要你提供什么文件？交易結構建

6、議？交易要點？備忘錄？合同草稿供當事人內部討論？合同草稿供當事人與對方談判用？供雙方簽字的合同終稿？供當事人在一系列類似交易中采用的范本？就討方提供的合同文本出具修改意見？合同是英文本、中文本，還是雙語版本？當事人何時需要合同文本？當事人預計就此項服務支付多少律師費？如果律師提供的文件與當事人的期望不符，將會給雙方的工作關系蒙上陰影。例如，在項目初期，當事人會提出商業目標并希望律師做出一個最有利于實現其商業目標的交易結構建議書。如果在客戶確認交易結構之前，律師就向當事人提供詳細的合同，就會讓當事人感覺很唐突。交易要點和備忘錄看起來有些類似，但在具體操作中可能是兩個不同性質的文件。交易要點列出己

7、方客戶所設想的項目結構和步驟并發給合同的相對方，要求對方確認能否按照所列內容實施項目；而備忘錄通常是雙方在就項目的一些基本條款達成一定共識后，對形成共識的事項予以記載并就項目談判如何繼續進行所做出的約定。在實際操作過程中，這兩者之間可能沒有明顯的界限。交易要點也可以反映雙方當事人對項目整體的安排，而備忘錄也可以由一方起草后交給對方，征求對方的意見。所以，在起草和審閱項目文件時，重要的是了解該文件的用途及讀者對象，而不必拘泥于文件的名稱。供當事人內部討論的合同草稿與發給對方的草稿之間有較大差別。律師在供當事人內部討論的文本中會就一些條款提供兩個或三個可供當事人選擇的文本，中間可能還會插入對各文本

8、利弊的說明。該版本通常包含當事人內部的商業秘密，如談判的策略和商業動機，因而不應透露給對方當事人。只有在經過內部討論并最后定稿后，合同的草稿才會提交給合同相對方作為談判文本。送交對方的談判文本同雙方最后簽字的合同稿之間也有很大的差別。律師一定要注意雙方談判稿應該包括的條款。例如，假設當事人已經同對方就一個具體的項目花費了6個月時間進行談判，并且就某些商務條款已經達成一致，要求律師提供反映雙方共識的合同稿供雙方確認。如果在這個合同文本中律師新增對自己當事人有利而對對方不利的條款，不僅會使對方當事人不滿，也會使自己的客戶處于尷尬境地。最后，在提交簽字版本前，律師一定要向當事人確認雙方對各條款均認可

9、。總而言之，在整個合同起草過程中，律師要充分理解當事人的要求，只有這樣，律師起草的合同才能夠最大限度地保護當事人的利益，同時又最有利于交易的完成。律師起草供當事人在一系列類似交易中所采用的標準合同文本應有別于針對特定項目制作的合同文本。作為標準文本，要考慮其中條款的普遍適用性，而作為特定項目合同，則要考慮當前項目的具體特點。律師在執業過程中經常會應當事人要求審閱對方起草的合同并提出修改意見。此時律師應詢問當事人是就所有條款進行全面評論，還是僅限于審閱涉及當事人關鍵利益的條款并提出相應的修改意見。這些都對達到客戶的期望值產生關鍵作用。在涉外商事交易中，當事人通常會要求律師起草一份合同的不同版本中

10、文版、英文版或中英雙語版本，律師一定要向當事人確認其所要求的合同的語言版本，以免最后工作成果與當事人的預期不符。合同制作的前期準備工作中最后兩項同制作法律咨詢函一致，即確認當事人需要合同文稿的時間以及預計支付的律師費數額。 第二節了解交易結構和當事人背景第一，律師要了解參與交易的當事人的數量、相互之間的關系；并且要了解各當事人的法律地位，包括法律行為能力和相應授權。前期準備：你應該了解該交易結構和商務背景之一此項交易的當事人：有幾個當事人？合同主體關系法律地位當事人之間的法律關系簽約能力簽約授權例1：此項交易的當事人甲方買方中外合營企業需要董事會批準簽約人是否獲得相應授權？乙方賣方香

11、港公司對甲方控股的外方投資者的全資子公司丙方分包商非法人美國財團需要全體財團成員的批準簽約人是否獲得相產授權？例如，在一個涉及三方當事人的交易中，甲是買方，乙是賣方，而丙是代表乙方向甲方提供服務或部件的分包商。甲方是一家中外合營企業，乙方是一家香港公司，而丙方是一個非法人的美國財團。乙方是甲方控股的外方投資者在香港成立的全資子公司。因此甲方和乙方實際上是關聯公司，它們之間的交易是關聯交易。就簽約能力而言，甲方要簽訂本合同一般需要其董事會通過決議批準。在很多買賣合同中，通常對簽約授權并沒有明確的要求，無須董事會批準，因為買賣行為應屬公司的正常業務。但在一個典型的合營企業章程中，需要董事會批準的事

12、項會包括關聯方交易，即合營企業與任何一個股東進行關聯方交易需要董事會批準，即使不是一致批準，也至少需要包括對方董事會成員的半數以上批準。因為在合營企業中，少數股股東通常面臨的風險是控股股東操縱合營公司與其關聯方交易，通過轉移定價機制把原本應屬于合營公司的利潤轉移到自己的公司。因此，作為一名好律師，在起草合營合同過程中應該將關聯交易列為須經董事會中由少數股股東委任的董事批準才能實施的事項。在本項目中，丙方是一個非法人的美國財團，通常財團中的任何一個成員要代表財團簽訂合同都要得到全體財團成員的同意。在合同簽字人問題上，因為合營企業面臨著簽約授權問題，丙方也面臨著簽約授權問題，因此需要實施一個額外的

13、確認步驟，確認代表這幾方簽字的人確實得到了適當的授權。前期準備：你應該了解交易結構和商務背景之二交易的商務背景：各方此前是否有合同關系？這些合同關系是否與本交易有關？你的當事人與其他各方之間從前是否簽訂過類似合同？這項交易是否要通過招投標進行？交易的哪一方處于優勢地位？本交易對你的當事人有多重要？第二，律師應考慮合同各方在本項目之前是否有過業務關系，并且這些業務關系同現在要進行的交易是否有關聯。在簽訂新合同時，律師應避免使當事人在新合同項下的義務與在此前簽訂的合同項下的義務產生矛盾，否則當事人在實施新合同過程中就有可能處于對新合同違約或者對原合同違約的尷尬地位。即使是同一類型的交易，合同內容會

14、因具體項目情況的差異而不同。如果需要對合同的內容進行變更，律師必須能向客戶解釋做出變更的原因。前期準備：你應該了解交易結構和商務背景之三各方在合同中的地位以及相應的權利和義務：與該交易相關的國際行業慣例有哪些？當地的行業慣例有哪些？各方已就哪些事項達成一致？各方還須就哪些事項進一步磋商？第三，律師應考慮在一個具體的交易中雙方所處的地位。處于優勢地位的一方有能力拒絕接受對方某些條款。如果己方當事人處于相對弱勢地位，律師在起草合同條款或審閱修改對方合同條款時就應考慮己方當事人可接受的底線。在招投標項目中，投標方會向發標方投送標書并對發標方制定的項目合同條款進行逐條應答。發標方和投標方的談判地位通常

15、比較懸殊。由于發標方會在若干個投標人中進行選擇，因而如果某一投標方的合同條款與其他投標人的合同條款相比更為苛刻，該投標方就很有可能在此輪競標中被淘汰。此時，投標方的律師面臨較大的挑戰，需要在降低當事人風險的前提下使當事人有機會中標。有些招標書明確規定，投標方必須符合全部要求，任何不符將視為廢標。此時律師的主要職責是要對招標方提供的合同進行審閱，要向當事人解釋清楚按照招標方的版本簽訂合同所要承擔的風險。律師應該利用自己的經驗，對投標各方的狀況做出判斷，關注其他投標方是否可能答應招標方的全部條件。如果招標書中存在較多的苛刻條款，就要考慮是否存在所有的投標方均無法完全符合要求的可能。如果所有其他投標

16、方均不能百分之百地符合招標方的要求，則己方當事人即使對某些合同條款提出保留意見，仍有機會在新一輪的投標中勝出。在有的招標項目中，并不要求投標方完全符合招標方所有的要求，而允許投標方提出修改建議。此時，律師需要做出判斷，考慮應該提出哪些修改建議，既不能過于苛刻致使己方當事人在評標過程中處于不利地位，也不能過于保守而使當事人承擔不必要的風險。有些項目雖然名義上不是通過招投標進行，但實際上有某些招投標的成分。例如，在某一項采購交易中，買方會同時與幾家賣方進行談判，作為賣方的律師此時就要考慮如果所起草的合同條款過于苛刻，買方有可能終止與己方當事人的談判而與其競爭對手簽約。所以，律師要判斷對己方當事人有

17、利的合同條款能夠在多大限度上為對方所接受。第四，要考慮交易對當事人的重要性。前面已對此進行了詳細論述，在此不再贅述。第五，了解行業慣例對最大限度地保護當事人的利益也至關重要，因為行業慣例一旦形成以后非常難以改變。在遵循行業慣例的前提下，律師可以在合同中加人一些特別條款以保護當事人的利益。除了國際和全國通行的行業慣例外，有些項目和交易還要考慮當地的行業慣例，例如辦公樓租賃，在北京、上海、廣州每個城市可能有不同的慣例。中國的律師通常會向外國客戶就當地的行業慣例提供咨詢，而中國的企業要到國外去從事商務活動也應該就當地的行業慣例咨詢當地的律師。這些行業慣例并非法律規定，而是一種約定俗成的習慣做法，具體

18、操作時通常應遵循。第六，律師了解項目背景的一個重要方面是明確各方已達成協議的事項以及有待進一步磋商的事項。律師在起草合同時如果忽略了向當事人了解與對方已經達成協議的事項，使得所起草的合同文本與雙方當事人經協商取得一致后的條款不相符合，將導致返工。通常，雙方當事人就某些問題達成了一致，但在其他問題上尚未達成一致，此時律師還要考慮那些尚未達成一致的事項與已達成一致的事項之間的關系、這些事項對己方當事人的重要性、這些事項與當地行業慣例之間的關系。前期準備：你應該了解交易結構和商務背景之四要起草的合同數量以及合同性質：這些合同彼此之間是怎樣的關系？這些合同與你的當事人有什么關系？哪些合同與你的當事人無

19、關？你要起草哪些合同？你要審閱哪些合同？第七，明確要起草的合同的數量和性質。上圖中列舉了兩個交易，第一例簡單的交易中只有兩方當事人，即租戶和業主。由于房屋租賃合同只涉及兩方當事人，且通常已經形成了行業慣例，因此律師基本上了解租戶和業主各自的要求，其主要精力放在租賃合同的商業條款上。但隨著交易中當事人數量的增加，律師就需要考慮多方當事人之間的關系以及各個合同之間的關系。如果某一合同在整個交易中與自己客戶的利益并沒有關系，律師就無須關注。例如，如果律師在貸款合同項目中代理的是保證人，則無須關注牽頭銀行與貸款銀團其他成員之間的銀團貸款安排協議的內容，但對擔保合同及代理銀行和借款人之間簽訂的貸款合同則

20、應該非常關注。律師在為當事人提供服務的過程中要明確了解哪些合同需要本人起草，哪些合同需要本人審閱并提出相應的修改意見。例如，如果代表借款人的律師要求由自己起草貸款合同和抵押合同，銀行方面肯定會對律師的要求置之不理，因為根據行業慣例以及雙方在整個交易中所處的地位，銀行一定要控制合同起草的權利。這里給大家一個非常有價值的提示，即在任何交易中，能夠爭取到起草合同這一權利的一方總是對合同條款擁有最大的控制權，也處于一個更優勢的地位來保護己方利益。 第三節調研及先例文本在起草合同前應該進行相應的調研。首先要確認是否存在類似交易的范本或者先例文本。接著了解有關的法律規定及其實際操作，同時就一些專

21、業的法律問題咨詢同行中的專家。后面這兩點已在法律咨詢函起草的有關章節中做過論述，在此不再贅述。下面將重點討論對先例文本的利用。前期準備：你應該考慮是否采用合同先例文本： 判斷先例文本形式內容是否妥當：先例文本是否根據特殊的項目結構制定？先例文本是否經過各方多次談判修改才定稿？先例文本是否用于不同的國家行業？先例的起草律師所代表的當事人在此次交易中是否處于不同地位？怎樣利用合同先例文本：不要照葫蘆畫瓢將其作為注意事項清單修改刪去專門針對先例交易制定的條款根據本次交易情況增加、修改相關的條款填寫空白，等等使用先例文本有兩個優點：第一是節省時間；第二是先例文本中的一些條款對律師起草本次交易的合同有很

22、好的借鑒和提醒作用，因為先例文本所涉及的問題很有可能在本次交易中再次出現。但是律師須避免照搬照抄類似先例文本，即僅僅更換當事人姓名和交易所涉具體金額。年輕律師通常很容易犯這樣的錯誤。那么何時考慮采用合同先例文本，并且如何加以利用呢？首先，要確定是否存在與本項目類似交易的先例文本。如果沒有，律師則需起草一個新的合同；如果存在先例文本，則要確定該文本的形式和內容對當前的交易是否適用，如果不適用，律師也必須起草一個新的合同：判斷先例文本的形式與內容是否適用包括四個標準：（1）該文本是否為特殊的交易或基于一系列特別的事實而制作；（2）該文本是否因各方多次激烈談判而存在諸多修改，如果經過多次修改，則該合

23、同通常會包含若干不常見的、對一般情形不適用的條款，律師就不應該將之作為起草新合同的先例文本；（3）先例文本來源國的國情是否同本項目所在國的國情有較大差異；（4）該文本適用的行業與律師當事人的行業是否相關。另外，需注意先例合同起草人代表的當事人在項目中所處的地位。如果合同文本是由代表對方當事人的律師起草的，那么該合同肯定以保護對方利益為出發點。例如，如果律師作為買方的當事人起草合同，那么起草這份合同就不能用由賣方提供的合同作為先例文本，因為這種合同的出發點應是最大限度地保護賣方而不是買方的利益。在利用合同先例文本時，律師應對先例文本進行逐條審閱，仔細分析該文本的條款對當前項目是否適用，是否對當事

24、人有利，并將其中條款所反映的問題列成清單作為注意事項，以提醒自己這些問題在當前項目談判和起草有關合同條款的過程中可能會出現。在對先例文本進行逐條審閱后要做兩項相關的工作：（1）刪除或修改僅針對先例文本所涉及的交易而起草的條款；（2）根據當前交易的具體情況加人新的條款。大家在執業過程中可能遇到過簽署完畢的合同中仍有很多空白或者有些條款還在方括弧內仍未最后確定的情形，這樣的合同看上去很不專業，所以最后一定要把整個合同審閱一遍，將空自處填上，方括弧去掉。合同制作基本步驟之二：起草合同2008-07-17合同制作基本步驟之二：起草合同起草合同是一個循環的過程，即為了全面掌握相關信息，需要重復進行其中一

25、些步驟。例如，在當事人提出要求后，律師向客戶提問并取得相關資料后應進行相應的調研，并利用先例文本制定問題清單。此時如果發現需要向當事人了解更多的情況，律師就應該再次詢問當事人，之后可能仍需做相應調研，最后才開始起草合同。你應該根據需要重復以下步驟：當事人提出要求從當事人獲得相關資料利用先例文本制定清單進行相應調研起草合同文本關于起草合同文本，詳見：合同起草詳解。合同制作基本步驟之三：校對和修改2008-07-17合同制作基本步驟之三：校對和修改在完稿以后，你應該校對：對所有提及其他條款或其他文件的語句進行核對“波動效應”：一旦刪除或新增某一條款，就應該對所有相關的條款標號予以相應調整確保合同中

26、沒有錯別字確保格式正確必須在合同起草完畢后對合同進行校對，確保每個條款及相關文字均準確無誤，并且對合同某一條款中提及的其他條款進行核對。要進行以上的步驟是因為：在修改先例文本、增加新條款、刪除舊條款后，整個合同條款的標號可能發生了變動，即產生了所謂的波動效應。因此一旦刪除或者新增了條款，就應該對所有相關條款的標號進行相應的調整；另一個波動效應則是合同后面內容的修改可能意味著對前面的內容也必須進行必要的修改。此外，如果同時起草的幾個相關的合同文本中有任一合同條款發生了變動，都要考慮該變動是否會對其他合同的相關條款產生影響。比如，為了順利完成一個大項目，雙方經過了艱苦談判，最終就最后一個問題達成了

27、協議。此時當事人舉杯慶祝，只需第二天簽字即可。而正是由于直到最后一刻當事人才達成一致，必須連夜工作，將十幾個相關合同條款都進行相應變動、校對，以確保所有項目文件不出現差錯。第二天早晨九點鐘當事人簽合同的時候，可能前一天晚上整夜都沒有時間睡覺。但即使在這種非常緊張的情況下，也要盡量確保合同中沒有錯別字且格式正確。總之，我們應保證所制作文件的高質量，并反映出我們為之所付出的艱苦努力。此外，作為專業的律師，在將修改后的合同版本發送給對方之前，一定要確保將修改之處標出。只有這樣才有可能使雙方節省談判時間、盡早達成協議，同時贏得對方律師的尊重。合同起草詳解之一：典型商務合同結構2008-07-17合同起

28、草詳解之一：典型商務合同結構典型商務合同結構：合同首部前言（鑒于條款）定義具體操作條款先決條件陳述和擔保通用條款簽字頁附錄及附件上圖所列的是典型的合同結構。但這并非一成不變的固定模式，在起草合同的過程中可能只采用其中的某些部分。根據不同行業的一些習慣做法，在具體起草合同的過程中，各個部分的次序也會有所不同。合同的第一部分和第二部分是合同的首部和前言。合同的首部列明合同的性質以及合同的各方，和前言部分一起對合同的相關背景進行介紹。定義部分是整個合同中至關重要的部分，但其在合同中的位置并非一定在前言之后，也可以將定義部分作為附錄附在合同后面。操作條款是合同的心臟，雖然在結構圖中只占了很小一部分，但

29、實際上具體的操作條款應該是合同的主要部分。具體操作條款在不同合同中會有變化，而其他的條款則相對比較穩定。先決條件和陳述擔保部分在合同中的具體位置也可以根據合同的不同而有所差異，并且先決條件和陳述擔保這兩部分并非在所有合同中都是必備的，應在起草合同時考慮是否需要加入。合同的通用條款部分通常在所有合同中都會出現，但也存在變通的可能性。簽字頁通常在合同的尾部，有的合同在正文之后就是簽字頁，然后才是附錄和附件，而有的合同將簽字頁置于合同的最后部分，即在附錄和附件之后。我們將在下文分別進行討論。合同起草詳解之二：合同首部2008-07-17合同起草詳解之二：合同的首部合同首部的典型格式：合同名稱：具有描

30、述性的簡單標題合同日期：簽字日；訂立日；是否與生效日不同？合同當事人名稱：準確的法定名稱；法律地位或者法律形式；注冊地址或者主要營業地；簽約地點：可以省略 1.合同名稱合同首部第一項是合同名稱。合同名稱通常是一個簡單的具有描述性的標題，例如XXX服務合同、XXX軟件許可合同等。2.合同日期合同日期通常是合同簽字日，但有的合同雙方當事人可能希望合同不在簽字日生效，所以通常在合同的首部改用“訂立日”，即合同訂立于某個日期。區分“訂立日”與“簽字日”的目的在于更準確地反映雙方當事人合同關系開始的時間。但要注意的是，不應以“訂立日”作為手段欺騙第三方，讓第三方認為該合同關系的開始時間比實際上

31、發生的日期提前或者推后。最理想的情況是所有合同當事人在合同簽字日同一天簽字，以保證日期的必然一致。但在很多情況下，合同由兩方或多方在不同的日期簽署，此時用“訂立日”這個概念來表述就可以避免因簽署日期不一致而可能導致的問題，因為合同的訂立日是一個經各方同意的合同成立日期。如果合同有一個具體的期限，例如從今年4月1日到明年3月31日，此時即使合同于3月中旬或者4月中旬簽署，也可以用“訂立日”這個概念將其視為訂立于4月1日。此外，如果雙方在合同正式簽署前就已經開始實施合同項目，那么也應該考慮使用“訂立日”這個概念，將雙方開始實施合同項目的日期定為合同的訂立日。應該注意的是，合同訂立日可能會與合同生效

32、日不同。在中國，很多涉外合同都以經過政府審批或登記作為合同生效的要件之一。即使沒有政府的審批要求，很多當事人在訂立合同時也會設定一些合同生效的先決條件。3.當事人名稱在當事人名稱部分要將各個當事人的法定名稱準確列出。通常除了列出各方當事人的法定名稱外，還應列明他們的法律地位或者法律形式。這一項很可能被忽略，但是本書前面講過，有時候通過注明當事人的法律地位或者法律形式，可以根據該方特定的法律地位或者法律形式，來判斷簽署本合同是否需要授權或者簽約能力是否應得到確認。4.當事人地址當事人地址中可列出其注冊地或主要營業地，通常，當事人注冊地為應該列明的內容。5.簽約地合同首部通常注明簽約地，但也可以省

33、略，簽約地只在特定的情形下才有意義。如果雙方沒有就合同適用的準據法達成一致，合同的簽約地就會成為適用法律考慮的主要因素之一。合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）2008-07-17合同起草詳解之三：前言（鑒于條款）鑒于條款的目的：介紹背景情況而不應該包括實質性條款在鑒于條款中，最好避免出現以下情況：1冗長的段落2 規定具體權利或義務3對將在具體操作條款中出現的術語進行定義如果交易本身并不具有獨特的背景，也許應該省掉鑒于條款。前言（鑒于條款）的主要目的是介紹合同的背景情況，不應包括涉及雙方權利義務的實質性條款。根據一般的國際慣例，鑒于條款對合同雙方沒有約束力。但在中國的法律環境中，鑒于條款是否有約

34、束力目前尚無定論。根據中國的合同法，在有關合同爭議的解決過程中，中國法律沒有明確規定的，可以引用國際慣例解釋合同條款。根據這一原則，在訴訟或者仲裁過程中，法官或仲裁員如果認定在鑒于條款和前言是否有約束力這一點上應遵循國際慣例，那么就很有可能判定鑒于條款對雙方沒有約束力。因此最好還是把具體的權利義務條款放到合同正文中的操作條款而不是鑒于條款中，以消除不確定性，避免不必要的風險。鑒于條款并非合同的必備條款，因此如果交易本身沒有獨特的背景，就沒有必要在合同中加人鑒于條款。鑒于條款應該簡明扼要，避免介紹過多的項目背景，且應盡量避免對將在具體操作條款中出現的用語進行定義。但這并不意味著鑒于條款中不應該對

35、任何術語進行定義。例如在介紹背景時，如果涉及其他的合同和交易，通常律師可以在鑒于條款中加以定義。下面我們來看一些具體的實例。鑒于條款范例（1）介紹合同背景的鑒于條款（涉及其他合同）（1）借款人和貸款人訂立日期為2002年9月22日的貨款協議（“貸款協議”）。（2）根據貨款協議的規定，簽訂本抵押協議是貸款人根據貸款合同提供資金的先決條件。介紹合同背景的鑒于條款（項目）（1）甲方獲得相關批準，在中國X省的X市和X市之間建設并運營一條收費公路（“合同項目”）。（2）乙方在收費公路的設計和建設方面具有豐富的經驗。（3）甲方愿意按照本合同的條款聘請乙方為合同項目提供設計服務和工程建設服務，且乙方愿意接受

36、此項聘請。第一個例子是在鑒于條款中介紹與本合同相關的其他合同，是一個比較典型的介紹背景的鑒于條款。通常在貸款合同中會有一系列相關的其他合同，其中之一就是抵押合同。在簽訂抵押合同時，通常會提到貸款合同，同時說明簽訂該抵押合同是基于貸款合同的規定。本例中，鑒于條款第一段對貸款協議做出定義，這是一種常見的定義方法，也是比較有效的。在介紹合同背景時提及相關的合同加以定義的另一個好處是，在所起草的合同中通常需要引用這些相關合同的具體條款，做出定義后，只需提及相關合同中具體條款的標號即可，從而無須將這些具體條款詳細列人本合同中。在本例中，由于這兩個合同具有極其緊密的聯系，貸款合同的條款會對整個抵押合同產生

37、直接影響，因此在抵押合同中一定要提及貸款合同，從而在法律上確立這兩個合同之間的關系，使讀者明確應將這兩個合同一起閱讀才能理解其意義。正如本書先前提到的，起草合同的目標之一就是使今后合同的讀者能夠清楚地了解一個項目中合同各方以及各個合同之間的相互關系。像項目融資這樣比較復雜的合同可能涉及許多其他合同，即使這樣，也沒有必要在每個合同中將其他所有項目合同都一一列出，而只應列出與本合同有關聯的合同。上例中右邊的鑒于條款是介紹項目所涉及的標的的，在第1款中對項目標的進行了簡單的描述并對項目進行了定義，而其他兩個條款是一些常見的套式。這些鑒于條款并沒有實質意義，只是作為一個習慣定式出現。在該例中，雖然鑒于

38、條款提到甲方已經獲得相關批準，但由于該描述出現在鑒于條款中，因此并不一定對甲方有實質性的約束。如果實際上甲方并未獲得相關批準，乙方最后也不一定能夠基于該條款要求甲方承擔陳述不實的責任。因為這只是一個前言的條款，而不是合同中具體的陳述或擔保。作為保護當事人利益的措施之一，乙方律師可以要求甲方提交獲得相關批準的文件，如果甲方暫未獲得該項目所需的全部批文，雙方仍可以先簽署合同，但應將甲方獲得所有批準文件列為合同生效的先決條件。鑒于條款范例（2）中文合同常用的鑒于條款：雙方本著平等互利的原則，經友好協商，同意按照相關法律以及本合同的條款描述合同標的。（1）甲方是一家持有執照的中國基礎電信網絡運營商。（

39、2）乙方是一家網絡設備的供應商。（3）乙方將確保其提供的所有設備不存在缺陷并且將符合甲方的所有運營要求。上圖例子中的鑒于條款在中國屬于常見的格式。在英美法里也有一個慣例性的鑒于條款，就是“對價”或稱“約因”條款，該條款在傳統英美法里是合同生效的一個要素。上圖例子中的的鑒于條款可能給其中一方當事人造成實質影響。其中第1款和第2款不會引起過多爭議。這兩款只是描述雙方的背景，幫助讀者了解他們之間的關系。但在最后一款中出現了一些實際權利義務的規定，即乙方將確保其提供的設備不存在缺陷，并且將符合甲方的運營要求。由于該條款措辭的不確定性，無論其出現在鑒于條款中，還是出現在合同的操作條款中，對雙方都不能提供

40、足夠的保護。同時，乙方也不會接受第3款，因為此條款可能對其在保證條款下的義務有不利影響。因此，律師應當盡量避免合同中出現這樣的條款。合同起草詳解之四：定義2008-07-17合同起草詳解之四：定義為便于查閱，應該盡量將所有經過定義的術語歸人同一章內，這樣讀者在合同其他部分看到經過定義的術語且對其內容不確定時，就能方便地在“定義”部分找到其對應的解釋。定義條款的位置通常緊接前言部分，但有時也放在合同的尾部。具體情況應根據合同的結構和起草律師的風格來決定。合同的主要讀者是律師和相關商務人員。律師在看一份合同時，不管定義條款處在什么位置，都要先看定義條款，以準確理解包含經過定義術語的條款的具體含義。

41、而商務人員通常會對一開始就看很長的定義條款感到不習慣。因此，如果一個合同的定義條款部分比較長，最好將其放在合同的尾部作為一個單獨的附錄列出。這樣，執行該合同的人員（通常是商務人員而不是律師）通常在看到合同中具體的權利義務規定后就知道該如何執行。雖然定義條款的位置對其效力沒有任何影響，但是在做出定義后，應該有一個前后連貫的方式來標明哪些用語已經被定義過了。有的用語具有某種為人們所理解的慣用含義，但如果在合同中對其加以定義，其在具體交易中就有特定的含義，一定要避免將該用語的普通含義和經定義后的含義相混淆。同樣一個詞在合同中可能既被用來表達其通常的含義，也可能通過定義而被賦予特定的含義，應掌握將其加

42、以區分的方法。對于英文合同來說區分相對容易，通常將定義過的單詞（例如equipment“設備”）的第一個字母大寫（Equipment），而將適用其本來含義的詞全部用小寫字母（equipment）.在某些設備銷售合同中就會經常出現兩個equipment共同出現的情形。作為合同標的物的設備用Equipment來表述，很明確。但是在安裝該設備時，可能要使用其他的工具和設備（equipment） ,此時就需要仔細辨別兩者之間的差別。但是在有的英文合同中，某些經過定義的術語的第一個字母并非大寫，因此，律師在審閱合同時一定要在閱讀合同條款時特別注意那些經過定義但第一個字母并沒有大寫的術語。在中文合同中，對

43、經定義的用語的表述尚未形成統一的風格，在實際操作中律師們的做法也不甚相同，有的給定義的術語加下劃線，有的將術語放在方括弧內或加黑，在更多的情況下，定義的術語在合同文本中并未作出任何獨特的標示。根據我們的經驗，一種值得參考的做法是對每個經過定義的術語使用比較獨特的詞組，使之區別于普通詞。例如在對設備進行定義時，英文用Equipment,中文就可以定義為“合同設備”。每次合同中提及“合同設備”時，讀者就可以明確所指的是作為合同標的物的設備。上文已提到，律師在閱讀合同時，首先應該看定義條款，這樣有利于律師理解合同其他條款的含義。從另一個角度考慮，如果律師有足夠的功底，可以通過定義條款將復雜的概念經過

44、定義后以簡單的語句表述出來。因此，對合同中關鍵術語的定義加以推敲非常重要。嫻熟地運用定義在合同撰寫中是最重要的技巧之一。起草定義條款還有一些須注意的重要問題。首先，在對術語進行定義時不要把具體權利義務作為定義加以規定，因為定義條款的目的是解釋術語的含義，而不是操作性的合同條款。其次，要避免循環定義，即在兩個術語的定義中相互援引。另外，如果一個詞語的通常含義就足以表達其意思，就沒有必要在合同中進行定義。起草定義條款的指導原則為在所有合同條款中應確保每一個術語、每一個條款都有其特定的、與本合同相關的意義；沒有意義的條款則無須包括在合同中；經定義后的術語在合同前后一定要保持含義一致，含義不一致就會導

45、致合同解釋的不確定性，可能會對當事人的權利義務造成負面影響。下面我們通過幾個病例來加以說明：  定義：病例（1）前后不一致：“合同設備”指附件一所列的硬件設備和軟件設備。3.3乙方應按照項目執行時間表將項目所需的設備交付給甲方。循環定義：“性能標準”指在性能測試中所采用的標準。“性能測試”指依照性能標準對合同設備的性能進行的測試。上圖中第一個例子是同一術語前后用法不一致。“合同設備”在定義中非常明確，即附件一所列出的硬件設備和軟件設備。但在第3.3條中卻出現了“乙方應該按照項目執行表將項目所需的設備交付給甲方”這樣一段話，那么項目所需的設備就變成了具有普遍意義的設備了，在本合同中缺乏

46、確定的范圍。第二個例子中出現了循環定義。“性能測試”和“性能標準”這兩個術語在定義過程中互為參照，即性能標準指性能測試所采用的標準，而性能測試就是指依照性能標準對設備進行的測試，這樣一來，性能標準和性能測試都缺乏明確的含義。綜上所述，定義條款的工作不能讓法務助理或者秘書去完成，而應由律師本人承擔，以確保所有經過定義的術語在整個合同中含義一致，避免上面所列舉的種種問題發生。保證合同的質量是律師的責任，要確保所起草的合同按照當事人的預期運作，就要在定義條款這一細節層面上嚴格要求。 定義：病例（2）定義中規定的具體權利義務：“延期付款利率”指對買方未支付到期貨款金額的部分收取的每月1.0%

47、的利息；如果買方施欠貨款時間超過90日，則利率將增至每月1.5，計息期間為到期日直至所有的款項全額付清之日。不必要的定義“日歷日”指公歷年度的任何一日。“第三方”指本合同一方之外的任何一方。上圖左邊示例中存在的問題是在定義過程中出現了對具體權利義務的規定。在這個定義條款中，首先對延期付款利率進行了定義，給出了具體數字1，而在同一個定義條款中又對該數字進行了調整（如果延期付款超過90天，利率調整為1.5）。對延期付款利率的調整應該在合同的具體操作條款中加以規定，而在對延期付款利率進行定義時，只需將1這個數字列出即可。本圖中的另外兩例是不必要的定義。舊歷日”或者“第三方”的定義在整個合同中均沒有特

48、殊的含義，所以使用其普遍意義即可，沒有必要在合同中專門加以定義。但這并不意味著在所有的合同中“第三方”都沒有意義。例如，若“第三方”是指除合同各方以及本合同任何一方的關聯機構以外的實體，那么“第三方”就具有了特定的含義。定義條款：最佳做法：為便于查詢，應盡量將所有定義的術語放在同一章內。定義條款可作為合同的第一章或者作為附錄附于合同正文之后。有時（但不是一成不變），經過定義的術語英文為大寫字母開頭，中文可以是下劃線或者放在方括弧內總的原則是要前后一致。定義條款中不要包含涉及雙方具體權利義務的規定。要避免循環定義。如果“通常含義”足以表達某一詞語的意思，就無須定義。經過定義的術語在合同中要通篇含

49、義一致。合同起草詳解之五：具體操作條款2008-07-17合同起草詳解之五：具體操作條款具體操作條款合同的心臟：當事人的權利：不受超出當事人控制之外因素的影響確保要求對方履行義務時在法律上不會遇到障礙對方應在明確的期限內履行義務如果對方未履行合同，當事人應該可采取明確及有效的救濟措施當事人的義務：不應承擔無確定范圍的履約義務或責任當事人是否履行義務應有客觀及合理的評制標準為當事人規定的義務必須是當事人有能力履行的合同中不應有苛刻的懲罰性條款首先需要明確的是：每一個合同的具體操作條款根據交易的不同而有所不同。因此我們在此主要討論一些普遍適用的原則。具體操作條款也可稱為當事人合同權利義務條款。在起

50、草有關當事人權利義務的條款時，不能僅局限于文字上的準確表述，而應考慮到該條款在實踐中的可行性以及是否能夠實際保護當事人的利益。具體操作條款 = 法律管道作業清除障礙客戶得以實現其在合同項下的所有利益填補漏洞客戶在提供貨物或服務過程中，除合同明確規定的義務之外，無須額外履行其他義務形象地說，律師在起草具體操作條款時相當于一個管道工。假設己方客戶的權利是經過一個管道，通過對方履行義務流到客戶這邊，同時己方客戶要履行的義務通過另一個管道流到對方當事人一邊。律師在起草客戶權利條款時就應該避免出現對方即使已經履行義務，但己方客戶由于法定障礙或者合同障礙而無法實現其權利的情況。同時己方客戶履行義務的過程中

51、要確保管道不會漏水，己方倒人一桶水，對方就應該能收到一桶水，而不是在中間漏掉了，否則己方客戶就不得不加人更多的水，以保證對方能夠收到根據合同預期可以收到的總量。此外，還可以將律師比喻成軟件工程師，起草合同就如同設計軟件程序，當事人發出某一特定指令，通過運行該程序就可保證他得到某一特定結果。律師在設計這套軟件程序的過程中，應該考慮到可能出現的問題，有時候可能要設立一些循環機制，有時候則要設立相應的保障機制，以確保當事人在執行合同時能夠最大限度地達到預定目標。 一、當事人權利條款起草當事人權利條款所應遵循的基本原則包括：（1）在一個合同的執行過程中，當事人要實現其權利通常需要通過自身或他

52、人實施一系列步驟，律師首先要考慮這些步驟是否在當事人控制范圍之內，并且應盡最大努力使實現當事人權利的必備要件都在當事人控制范圍之內。（2）當事人在實現其權利時，通常需要對方實施具體的行為，律師在起草有關條款時要考慮當事人在要求對方履行義務時會不會遇到不必要的障礙（可能遇到的障礙有兩種：一種是法定障礙，即根據法律的規定對方不得履行其義務（如果履行則構成違法）或者無法履行其義務；另一種是合同障礙，即由于合同中的一些條款，導致要求對方履行義務時，對方可以根據合同條款拒絕履行）。（3）在設定對方義務時要規定一個明確的履行期限，不要給對方拖延履行合同的借口，以避免對當事人實現其權利產生不利影響。中國的合

53、同法和很多其他國家的合同法中對履行義務的時間都有原則性規定，之所以還要在合同中加以明確規定，是因為一旦雙方要依據合同法的規定來確定一方履行義務的時間，就表明雙方已經發生了爭議。在這種情況下，如果雙方對具體履行時間未在合同中達成一致，而要根據法律規定來確定，則有可能必須通過訴訟或者仲裁才能確定。而這勢必拖延很長時間，遠不及雙方事先在合同中明確加以規定有效。所以，即使合同法對有些事項有所規定，但是如果能夠在合同中對這些事項加以明確，就應在合同中明確表述。“時間就是金錢”，如果當事人本來應該在3個月內收到付款，但因為雙方發生了爭執而到1年以后才拿到這筆款項，對當事人而言就已經造成了經濟損失。此外，發

54、生爭議這一事實本身就對當事人有消極影響。（4）即使合同雙方的關系非常好，且對方誠實可信，律師也應確保如果對方因某種原因未履行合同，己方當事人仍可采取有效的救濟措施。 二、當事人義務條款在起草當事人合同義務的有關條款時，也有一些應當遵循的原則：（1）要避免在合同條款中讓當事人承擔沒有確定范圍的義務或責任，這一點的重要性在前文中已經述及。在起草合同或者審閱對方提供的合同時，律師要留意每一個條款，如果其中任何一條可能導致己方當事人承擔責任，那么律師要明確這個責任的范圍，并在盡可能的情況下對該責任設定一個上限。（2）律師應讓客戶確認其是否具有履行特定義務的能力。如果對方在其提供的合同中設定己

55、方當事人履行某項義務的方式及具體期限，此時律師一定要跟己方當事人確認其能夠在規定的時間內提供合同規定的服務或者設備，降低違約風險。（3）在確定當事人合同義務是否履行完成時通常有一個標準，該標準由誰來掌握、控制非常重要。律師應盡量使己方當事人的義務有一個明確的客觀標準。如果己方當事人的義務是提供設備，那么最好將所需提供的設備列出一個清單；如果是提供服務，則要把服務的范圍、應派出的人數、提供服務的具體地點以及提供服務需要的時間在合同中一一列明。（4）律師應確保在為其當事人設定的違約責任條款中，不含有苛刻的懲罰性條款，例如無限責任等。雖然違約要承擔違約責任，但律師應盡量將其當事人所應承擔的違約責任限

56、定在合理范圍內。責任上限條款對上市公司非常重要，因為這些公司的管理層對公眾股東負有義務，絕對不能使自己管理的公司因為某項交易面臨破產的風險。具體操作條款：預防將來可能發生的問題：1確保交易程序的可行性按照合同條款實施一項假設的交易，以找出影響交易的障礙考慮如何有效控制第三方的行為。2預料可能出現的問題要考慮實施每一步驟之后如何實施隨后的二到三項步驟對“可能發生的重大問題”作出假設，并且設計處理方案。3確保具體操作條款和通用條款之間不脫節并且不沖突。 三、付款條款示例具體操作條款：病例（1）示例：買方在貨物交付并驗收后付款但合同中并沒有確定付款時間以及驗收標準。面臨的問題：付款條件是否成就并非在買房控制范圍內。解決方案：預付款（賣方出具）預付款保函裝運前買方有驗貨權以信用證方式支付到貨款如果貨物不符合事先商定的客觀標準，買方有權退貨。上圖的例子中，原合同條款規定買方在貨物交付并驗收后付款，但是沒有規定具體的付款時間以及驗收的標準。賣