1、建筑工程施工勞務分包合同無效的三種情形隨著我國經濟的飛速發展，建筑市場的規范顯得格外的重要。建筑市場的重要性不言而喻，假如所居住、辦公的大樓岌岌可危，那么你的生活伴隨著死神一起游戲，我想大家的感覺肯定和我一樣不寒而栗。怎么樣去把好這個建筑質量的關呢？國家對建筑市場進行了細化，以便各個部門對其進行管理。建筑業主要的分為勘察、設計、施工這三大塊內容，筆者認為其中最重要的是施工。工程的完工和形成最關鍵的環節就是在施工，所以國家又對施工所有過程進行專業化分工，配以相應的企業資質要求，加大力度監管。其中一種分工就是勞務分包，關于這勞務分包的行為，雙方當事人應當以合同的方式來規定權利與義務，用書面的形式將

2、其固定。首先要介紹一下什么是施工勞務分包合同？勞務分包：是指工程總承包人、施工總承包人或工程專業分包人依據勞務分包合同約定，將所承包的工程中的施工勞務分包給具有相應資質條件的勞務分包人完成，并由發包人支付勞務報酬的承包方式。顧名思義就是將施工過程中的勞務輸出，不含技術性特點、高層次的腦力勞動；勞務分包人只需服從管理，按指令完成進度即可。    我國的管理情況不容樂觀，我國存在的建筑工程施工勞務分包合同相當多的是無效合同。    我國合同法第二百七十二條“發包人可以與總承包人訂立建設工程合同，也可以分別與勘察人、設計

3、人、施工人訂立勘察、設計、施工承包合同。發包人不得將應當由一個承包人完成的建設工程肢解成若干部分發包給幾個承包人。總承包人或者勘察、設計、施工承包人經發包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。承包人不得將其承包的全部建設工程轉包給第三人或者將其承包的全部建設工程肢解以后以分包的名義分別轉包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”由上可知，建筑施工勞務分包合同無效主要有三種情形：施工勞務分包合同無效情形一：沒

4、有經過發包人同意的違法分包行為。從上述合同法法條不難看出，只要將自己承包的工作分包給其他人完成的話就需要發包人同意并且要承擔連帶責任。未經發包人同意的則構成“違法分包”，所造成的后續問題會比較繁瑣，并且要承擔法律責任。建設工程合同從本質上實際就是承攬合同，所以建設工程合同是帶有人身性質的，發包人對承包人有所信賴才會將工程交予承包人去施工，未經發包人的授權的話承包人就是無權將其承包的工程進行分包。此行為在民法理論上看就是無權處分行為，如果發包人自始至終沒有去追認的話，該行為是無效行為。很多企業和個人都是用“專業分包”這個理由去將工程違法分包，從合同法的規定來看，即使是“專業分包”也是需要發包人的

5、同意。施工勞務分無效包情形二：不具備相應資質“違法分包”。合同法第二百七十二條還談到一個資質的問題，那么施工勞務企業是如何規定的呢？根據建筑業勞務分包企業資質標準2001年3月8日建設部頒布的規章，即使是勞務分包作業也是需要資質的。并不是簡簡單單手頭有些工人就能去幫人干活了。該資質其實也就是一個準入門檻，是國家頒發給企業的“準入證”，可以以此來衡量一個企業的實力。中華人民共和國建筑法第二十六條，建筑市場質量管理條例第二十五條明確規定了禁止超越資質承攬業務，與合同法第二百七十二條的規定相一致。施工勞務分包合同無效情形三：將工程肢解，以勞務分包的名義將工程違法“轉包”“分包”給其他企業。在我國更為

6、常見的是承包人將建設工程肢解，抽出利潤；然后將剩余的工程以勞務分包的名義“分包”給其他企業去施工。更為有甚者，是此以勞務分包企業再將剩余工程分包給其他人去施工，層層扒皮、抽取利潤，從而直接影響了工程質量。根據合同法第二百七十二條的規定：“建設工程主體結構的施工必須由承包人自行完成。”那么承包人將工程肢解，然后再將部分工程以勞務分包的名義“分包”，該行為是違反合同法規定的，是一個無效的行為。那怎么去判定這個工程是否是符合上述法律規定呢？這個就需要一定時間的實踐與了解建筑工程。舉一個簡單例子：A公司去參加了一家房地產公司的空調設備的招投標，中標后與該房地產公司簽訂了合同，該合同內容包括空調的采購與

7、安裝。其后A公司完成了空調的采購，就將空調的安裝工程分包給B公司。暫且不管B公司是否有這個勞務分包的資質和是否得到房地產公司同意。A公司與房地產公司簽訂的合同當中明確約定了含空調的采購與安裝，對于這個由業主直接和承包人簽訂的這個合同已經是施工分包合同了屬于機電安裝的專業分包。安裝部分是此項工程的主要工作，作為承包方的A公司應當由自己完成，而不是將整個安裝工程分包給B公司，由B公司來完成。A公司自己將此工程利潤抽走后，再把剩下的難啃的骨頭全部丟給B公司來完成。退一步來講，A公司即使將此工程勞務分包給B公司，也應當對B公司的整個過程進行施工管理、監督，對于B公司要進行技術指導，對于施工現場要進行管

8、理、記錄、維護，對于整個施工過程安全、進度都應承擔責任，所以即使勞務分包也不能對剩余的工程撒手不管，任其自由施工。       根據中華人民共和國建筑第28條、第29條，建筑市場質量管理條例第7條，合同法第272條、第52條，合同法解釋二第14條的規定，“違法分包”“轉包”“將工程肢解分包”的行為是法律、法規明令禁止的，是效力強制性條款。建筑施工勞務分包合同只要存在上述三種情形之一，那么該勞務分包合同應當被認定為無效。 勞務合同被判定無效的后果：上一次我們談到建筑施工勞務分包合同（以下簡稱勞務分包合同）被判定無效的三種情形，因為我國大

9、多數勞務分包合同都是無效的合同，那么我在這與大家探討下，合同被判定無效的后果。一旦勞務分包合同被判定無效，工程款就會付諸東水嗎？想必這個是勞務分包方、勞務發包方最關心的問題了吧。再來看看我國最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（下稱建筑施工合同司法解釋）第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”根據建筑施工合同司法解釋得出：即使合同無效，工程款是可以收回的。看到這的時候，大家似乎能松一口氣了，但是我并不覺得能夠輕松下。雖然工程款可以收回，但是在實際操作的過程中，往往就會比較復雜，面臨種種障礙。障礙一：

10、修復后的工程竣工驗收不合格的，勞務分包方要求工程款，無法得到支持。建筑施工合同司法解釋第三條第二款的規定：“修復后工程竣工驗收仍不合格的，承包人請求支付工程款的，不予支持。”在這種情況下，勞務分包方很可能是“損了夫人又折兵”，既干了活又拿不到錢。因為竣工驗收的過程中，工程質量產生缺陷是無法驗收合格的。比如設計有缺陷，材料不符合國家的強制要求等，所以竣工驗收不合格是很容易就會產生的情況，同時此結果大部分都不是勞務分包方的原因所致，真是替勞務分包方“叫冤”。第一次竣工驗收不合格，可要求修復，但是該修復的費用由誰承擔；這個爭議即使能協商解決了，修復后仍不合格，那么勞務分包方無法索要工程款。從國家立法

11、的目的去理解，國家是為了對工程質量的嚴加管理，對于質量不合格的工程要嚴厲打擊。正是由于建筑工程所牽涉到民生問題，如果質量不合格會造成類似“樓脆脆”事件，后果不堪設想，故而國家會規定工程質量不合格是無法索要工程款。但是手段雖然嚴厲，并不是一點回旋的余地也沒有，只要工程質量雖有瑕疵但并不嚴重可以修復，國家還是支持其發展。因為缺乏了法律依據，所以修復后竣工驗收仍不合格的工程，無法索要工程款。一旦法院判決的敗訴文書生效以后，根據民事訴訟“一事不再理原則”，那么該工程款將永遠無法追回。障礙二：工程完工以后的竣工驗收是按發包方或業主的要求等待所有工程完工以后驗收。最為關鍵的是工程的工期、竣工驗收上面會產生

12、較大的爭議。一般在合同當中會約定工期、竣工驗收的方式和標準，但是現在合同已經無效的情況下，竣工驗收往往是根據發包方或業主的要求等待所有工程完工，發包方或業主不可能會單獨驗收部分工程（有效的合同中約定了單獨驗收則另當別論）；統一竣工驗收，才能會有關部門出具的驗收合格報告。工程全部完工的話，往往會需要幾年的時間，這樣一拖，當竣工驗收合格的報告出來的時候都是幾年以后。法院作為司法部門，無法去指令行政部門提前去驗收；除非能有行政訴訟勝訴的判決書，但是這個勝訴的可能性有多少，不用猜想就能知道。在發包方或業主未驗收之前想要從訴訟的角度去索要工程款，因為缺乏竣工驗收的前提將無法得到支持。雖然建筑施工合同司法

13、解釋第十四條規定了一些實際竣工驗收的推定，但是該解釋能否適用于分包合同存在較大爭議。在2011年6月出版的上海律師就詳細討論了這個問題，在此就不予展開了。 障礙三：即使竣工驗收合格，因為缺少合同作為依據，那么在合同中的單價價格、工程量、付款方式上會難以確定。（1）當隱蔽工程完工之后，再計算之前的工程量，這個逆行的過程，操作上比較困難。首先，發包方是否愿意將隱蔽工程剝離，剝離后的恢復費用由誰來承擔，如果只是開孔的話無法以代表檢測驗收的是全部工程，從而引起爭議，所以隱蔽工程完工后，從新計算工程量就是一道坎橫在門前了。其次，對于這么大的工程量產生了爭議，那么此時的審核就需要審計的介入；而且審計的準確

14、性也會因隱蔽工程的完工產生影響。質證過程中對于工程量的計算無從考究，如果提出的證據無法被認定，將要承擔的舉證不能的不利結果。（2）沒有合同的依據，之前談妥的工程單價僅能作為一個參考，并不能作為定案的依據。本身施工勞務合同中即包括固定價格、可調價格、成本加酬金三種價格方式，這三種價格方式在結算時已經會產生很大的偏差了。再加上法律行政法規和國家政策變化影響價格；工程造價管理部門公布的價格調整；一定期限內非承包人原因停水、停電、停氣造成的停工累計超過8小時的；各地地方最低工資保障等等。沒有了合同約定的價格或計價方式，會成為很大的爭議，有極大的可能性造成巨大的損失。 （3）沒有了合同的依據，權利義務不

15、固定，那么對于付款的方式上的爭議將更為明顯。建筑工程當中涉及款項巨大，牽涉面較廣，運營成本較高，因資金運作的需要，往往都是按完成到一定階段支付部分工程款的，極少有一次性付清的情況。而勞務分包合同中會約定具體工作階段支付的款項比例；但是合同無效后，就沒有明確的付款方式。勞務發包方、分包方對此產生的爭議會很大，而勞務分包方根據民事訴訟法、最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定要對于分包方要在此時支付相應款項承擔舉證義務，舉證不能的話將承擔舉證不能的不利后果，很可能導致敗訴。障礙四：即使有判決，執行難。 即使費盡一切心力獲得了勝訴的生效判決或者調解的生效文書，但是如何才能執行到該筆工程款。

16、如果在訴前、訴中申請了財產保全凍結到了工程款，程序會比較順利，在此我們不討論。如果勞務發包方沒有該筆工程款的款項呢？就是勞務發包方經常說“要錢沒有，要命一條”。有些人會說追究股東責任，找股東要錢唄。法人是無限責任，其股東是有限責任，適用人格否認制度是有相應條件的，如抽逃出資、出資不實。即使要適用上述人格否認制度也將是非常困難，并且此已經是在執行程序，難道再提起人格否認之訴。勞務發包方最無賴的招術就是要不你就等著，等我有錢了就還；要不你申請我破產，到時你能不貼錢就不錯了。畢竟律師費、訴訟費、交通費都還是必須支出的。這樣幾個問題的存在，合同無效后，雖有補救的辦法，但是看上去卻是如此空洞而乏力。即使

17、有人愿意去幫助索要工程款，但是當注意到上述環節，所需花費的時間、精力、成本時，都會望而卻步。通過上述的分析，雖然法律是規定了工程無效，是可以要回工程款；但是前面那么多障礙的存在，不由覺得這樣的規定是無法落實，無法真正保護建筑施工勞務分包方的利益。我們在認識法律后，通過一定的途徑去規避這樣的風險，詢問專業律師是最好的捷徑。這個是需要施工勞務分包方法律意識的普及，提高自己維權意識。遇到失意傷心事，多想有一個懂你的人來指點迷津，因他懂你，會以我心，換你心，站在你的位置上思慮，為你排優解難。一個人，來這世間，必須懂得一些人情事理，才能不斷成長。就像躬耕于隴畝的農人，必須懂得土地與種子的情懷，才能有所收獲。一個女子，一生所求，莫過于找到一個懂她的人，執手白頭，相伴終老。即使蘆花暖鞋，菊花枕頭，也覺溫暖；即使粗食布衣，陋室簡靜，也覺舒適，一句“懂你”,叫人無怨無悔，愿以自己的一生來交付