1、論交付與風險轉移 內容摘要：隨著我國市場經濟的不斷深入和自由貿易的加大，交易日益頻繁，伴隨著交易過程的延伸和多樣化，新的情況也不斷出現，從而出現許多問題，其中以交付、風險的轉移等幾個問題尤其突出。本文分為五個部分。除了引言和結語作為結論，主要內容有三個部分，首先分別從交付的概念、方法，和風險轉移的概念、適用原則進行闡述，后根據我國目前法律之規定，對二者之間的關系進行詳細的分析，并著重結合案例分析了如何正確理解、適用“交付主義”、幾種不同交付方式所產生的不同風險轉移、以及幾種特殊買賣形式中交付與風險轉移的關系。之后，簡單的對非買賣合同的風險轉移進行了說明。最后，作者談出了自己對交付與風險轉移之間

2、關系的認識，并提出了自己的不足。關鍵詞：交付；風險轉移；交付主義；所有權主義一、引言隨著我國市場經濟的不斷深入和自由貿易的加大，交易日益頻繁，伴隨著交易過程的延伸和多樣化，新的情況也不斷出現，從而出現許多問題，其中以交付、風險的轉移等幾個問題尤其突出。本文試從交付和風險轉移的概念、特征，以及二者之間的關系幾個方面作以簡單闡述。二、交付（一）交付的概念在我國民法原理中，關于物權的變動區分有兩種公示方法，即對于不動產以“登記”為不動產物權和對于動產以“交付”動產物權的公示方法。交付即移轉占有。例如，出賣人將標的物交付給買受人，就是將對物的占有移轉給買受人。這是動產物權變動的公示方法。彼德羅彭梵得在

3、其所著的羅馬法教科書中，將交付定義為：“以放棄對物的所有權并使他人接受這一所有權為目的，根據法律認為足以構成所有權轉移之依據的關系而實行的交付或給予。”這一概念強調了作出交付之人移轉所有權的意思。根據我國民法通則第72條的規定，按照合同或其他方式取得財產的，財產所有權從財產交付起移轉。即是說交付的法律效力是財產所有權從交付時起移轉。可見，在立法上采取的是交付要件主義，即以移轉占有為物權變動的生效要件。在移轉占有前，物權的變動不僅不能對抗第三人，在當事人之間也不產生效力。如，甲與乙訂立了買賣合同，在甲將財產交付于乙之前，甲仍然享有財產的所有權。（二）交付的方法交付通常是指現實交付，即直接占有的轉

4、移。但是隨著商品經濟的發展，為了交易的便利，交付已不限于這種現實的直接占有的轉移，而是有了許多變通的交付辦法。在我國民法上這些方法主要有：1、簡易交付，即受讓人已經占有動產，如受讓人已經通過寄托、租賃、借用等方式實際占用了動產，則于物權變動的合意成立時，視為交付。這是因為標的物已經為受讓人實際占有，如果要使其先將物返還給出讓人，再由出讓人轉讓給受讓人，純屬徒勞。2、占有改定，即動產物權的讓與人與受讓人之間特別約定，標的物仍然由出讓人繼續占有。這樣，在物權讓與的合意成立時，視為交付，受讓人取得間接占有。例如甲將其所有的書賣給乙，按一般情形，只有甲把書交給乙時才發生所有權移轉的效力，但甲還想留書閱

5、讀，這時甲可以再與乙訂立一個租賃或借用協議，使乙取得間接占有，以代替現實交付。3、指示交付，即動產由第三人占有時，出讓人將其對于第三人的返還請求權讓與受讓人，以代替交付。例如，甲將其出租的家具賣給乙，但是由于租賃期限未滿，暫時無法收回，甲可以把家具的返還請求權讓與乙，以代替現實交付。4、擬制交付，即出讓人將標的物的權利憑證（如倉單、提單）交給受讓人，以代替物的現實交付。這時如果標的物仍由出讓人或第三人占有時，受讓人則取得對于物的間接占有。以上只是對于動產交付的分析，對于現實生活中不動產的交付，按照法律規定不產生標的物所有權的轉移。三、風險轉移（一）風險轉移的概念風險轉移是指貨物發生滅失、損壞、

6、盜竊、查封及腐爛變質等意外損失的風險從何時起由賣方轉移給買方。這里的風險是指：在合同履行過程中，由于不可歸責于合同雙方當事人的事由而使標的物遭受毀損滅失的情形發生時，損失由誰承擔及還要不要對待給付的問題。引致風險發生的事由也包括不可抗力、意外事件以及當事人不能預見的第三人原因等。（二）風險轉移的原則風險轉移這個問題十分重要，它不僅涉及到究竟是由賣方還是由買方承擔上述風險，而且還關系到買賣雙方的權利和義務：如貨物的風險已由賣方轉移給了買方，則貨物即使遭受損害或滅失，買方仍有義務按合同規定支付價金；如風險尚未轉移給買方，則一旦貨物發生損害或滅失時，不僅買方沒有支付價金的義務，而且賣方還要對不交貨承

7、擔損害賠償的責任。各國法律對此都做了一些規定，但規定各不相同，大致有“物主承擔風險”和“交貨時間決定風險劃分”兩個原則。1、“物主承擔風險”原則，也稱“所有權主義”物主承擔風險原則是將風險的轉移同所有權轉移聯系在一起，以所有權轉移時間決定風險轉移的時間，即貨物的風險隨著貨物所有權的轉移而轉移。英國和法國等國家的法律屬于此類，其中，英國法律的規定更為明確。 英國1893年貨物買賣法第20條規定：“除另有約定者外，賣方應負責承擔貨物的風險直至財產權轉移給買方時為止。但財產權一經移轉給買方，則不論貨物是否已經交付，其風險均由買方承擔；但如果由于買方或賣方的過失，使得貨物交付延遲，則由此造成的損失應由

8、責任方承擔。 該法第32條、第33條對風險轉移還有以下規定：“除買方另有授權者外，賣方必須代表買方與承運人締結一項合理地考慮到貨物的性質和有關情況的運載契約。如賣方未能這樣做，而貨物在運輸過程中發生滅失或損壞時，則買方可以拒絕承認貨物交給承運人就等于交付他，也可以要求買方負責損害賠償。”“除另有約定者外，如貨物由賣方運交買方過程中須經過海運，而按照一般慣例應予保險的，則賣方須將有關情況通知買方以便其辦理海洋運輸保險。如果賣方未能這樣做，則貨物在海運途中的風險應被視為由賣方承擔。”“如賣方同意自負風險將貨物從出售時的所在地點運到另一地點交貨時，則除另有約定者外，買方仍須承擔貨物在運輸途中必然發生

9、的變質風險。”2、以交貨時間來決定風險的轉移時間，也稱“交付主義”美國、西德等國家的法律對貨物風險轉移的基本原則是以交貨時間來決定風險轉移的時間，這些國家認為，以一個抽象的不可提供的所有權轉移問題來決定風險轉移這一實際問題，是不妥當的。這種風險轉移以美國統一商法典為典型。 美國統一商法典第2509條對“雙方均未違約時損失風險的承擔”作出了決定：“1、當合同要求或授權賣方通過承運人發運貨物時，a、如果合同未規定賣方在特定目的地交貨，賣方將貨物適當地交付給承運人后風險即轉移至買方，即使賣方保留了權利；但是b、如果合同規定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地但仍由承運人占有期間做出適當的提示

10、交付，損失風險即由此時轉移至賣方。2、當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風險在下列情況下轉移至買方：a、買方收到代表貨物流通的所有權憑證；或b、貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權利；或c、買方收到不可流通所有權憑證或其它交貨指示書。” 美國商法典第2510條對違約時的損失和風險的承擔做出了如下規定：“1、當提示交付或交付的貨物不符合合同，致使買方有權拒收時，在賣方做出補救或在買方接受貨物前，風險仍由賣方承擔。2、如果買方正當地撤銷對貨物的接受，他可以就自己有效保險之不足部分，視損失風險從開始即一直由賣方承擔。3、涉及已特定于買賣合同項下的符合合同的貨物時，如果買方在貨物風險轉移給

11、他之前毀棄合同伙以其它方式違約，賣方可就自己有效保險之不足部分，視損失風險在商業上合理的時間內由買方承擔。” 聯合國國際貨物買賣合同公約中有一章專門對風險轉移做出了規定，其規定與美國相類似。該公約第三部分第四章第六十六條至第七十條規定的主要內容如下： 第六十六條：貨物在風險轉移到買方承擔后滅失或損壞，買方支付價款的義務并不因此解除。第六十七條：（1）如果銷售合同涉及到貨物運輸，但賣方沒有義務在某一特定地點交付貨物，自貨物按照銷售合同交付給第一承運人以轉交買方起，風險就移轉到買方承擔。如果賣方有義務在某一特定地點把貨物交付給承運人，在貨物于該地點交付給承運人以前，風險不移轉到買方承擔。 （2）在

12、貨物以貨物上加標記，或以裝運單據，或向買方發出通知或其它方式清除地注明該批貨物于有關合同項下以前，風險不轉移給買方承擔。 第六十八條：對于在運輸途中銷售的貨物，從訂立合同時起，風險就轉移到買方承擔。但是，如果情況表明有此需要，從貨物交付給簽發載有運輸合同單據的承運人時起，風險就由買方承擔。盡管如此，如果賣方在訂立合同時知道或理應知道貨物已經遺失或損壞，而他又不能將這一事實告知買方，則這種遺失或損壞應由賣方負責。 第六十九條：（1）在其它情況下，從買方接收貨物時起，或如果買方不在適當時間內這樣做，則從貨物交給他處置但他不收取貨物從而違反合同時起，風險移轉到買方承擔。 （2）如果買方有義務在賣方營

13、業地以外某一地點接收貨物，當交貨時間已到而買方知道貨物已在該地點交給他處置時，風險由此開始轉移。（3）如果合同指的是當時未加以區別的貨物，則這些貨物在未清除注明其已經置于有關合同項下以前，不得視為已交給買方處置。四、我國法律規定的交付與風險轉移的關系（一）我國對風險轉移與交付關系的規定及含義按照我國合同法的規定：“標的物毀損、滅失的風險在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承掘，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”表明了我國采取的是交付主義。它有兩層含義： 1、法律和合同可直接對風險轉移作出規定或約定，并且有優先適用的效力。 2、在上述情況之外，以“交付”作為臨界點來劃分風險，而不

14、是以所有權轉移為標準來劃分。即有可能標的物已交付，風險已轉移，但所有權尚未轉移，如房屋買賣合同中，房屋已交付用戶使用，但尚未辦理過戶手續。此時風險已經轉移，而所有權并未轉移。因此“交付轉移風險”與“物主承擔風險”是不致的。 合同法這樣規定有其積極的效果：1、以交付作為風險轉移的標準便于風險承擔者在風險損失發生后估價損失，向保險人求償以及救助或處置受損的貨物。 2、交付標準較所有權轉移標準更清楚明確，容易劃清風險責任的界限。 3、交付標準使對保管貨物中的過失的訴訟減少到最少，且有利于迅速解決因風險承擔而發生的爭議，保護交易安全，促進商品流轉。（二）交付與風險轉移關系的具體分析“交付主義”認為只要

15、將標的物交付買受人，風險即發生轉移。現實交付與擬制交付都產生交付的法律效力。應該注意，上述理論只適應于以轉移標的物所有權為目的的買賣合同。在以轉移標的物使用權為目的的合同關系中，交付不產生風險轉移，即盡管標的物為對方所實際占有和控制，但風險仍歸所有權人。即交付行為對買賣合同的風險轉移起決定性作用，在非買賣合同的風險轉移不起作用。對于買賣合同中“交付”一詞，學者們有不同的理解，有人認為交付就是移轉占有，也有人認為是移轉占有加上轉移所有權，二者都要完成才是交付，還有人認為只要移轉所有權即為交付，而實際物是否實際發生移轉占有不用考慮。產生上述歧義的原因是多方面的，也是關于風險轉移“所有權主義”與“交

16、付主義”之爭的主要區別之所在。如在這樣一個案件中：甲和乙訂立房屋買賣合同，甲以約定的價格將其房屋賣給乙，乙入住，但未辦理房屋買賣過戶手續。幾日后甲又將房屋以更高的價格在乙未知情的情況下賣給丙，丙隨即辦理了過戶手續。不料當夜山洪暴發，將房屋沖毀，問此時房屋毀損滅失的風險由誰承擔？該案件的主要問題是甲與乙之間不動產買賣交付之后、未辦理過戶前這一段時間內發生的風險如何承擔？有點學者認為既然房屋的所有權尚未轉移，就不能發生風險的轉移，這是值得商榷的。試想雙方之間房屋買賣成交并入住，之后為嫌麻煩，少交契稅等而不辦過戶手續，10年、20年后房屋毀損滅失的風險，仍由原房主承擔，這無論于法理，于人們觀念中的認

17、識都是有較大的差距的。故我國最高人民法院在關于商品房買賣合同的解釋11條規定了：“對房屋的轉移占有，視為房屋的交付使用，但當事人另有約定的除外。房屋毀損滅失的風險，在交付之前由出賣人負擔，交付之后由買受人負擔。”所以說，對于交付的不同理解可能會造成甲、乙、丙都可能承擔或都不承擔風險的結果，但現實中只可能是一人，而不是數人或無人承擔。當事人均承擔標的物風險的情況只有一種，即房出典時，典權人與出典人分擔典權存續期間，典物因不可抗力而全部或部分滅失的風險。作者認為以德國法為代表的“交付主義”和以法國為代表的“所有權主義”風險轉移模式各有千秋，這是各國民法的固有性質所決定的。但從實然的角度看，交付行為

18、即是當事人自由處分其所有權的決定性一步，而轉移所有權的行為對合同成立生效并不具有決定意義。在上個案例中，甲對乙已經完成了主要交付行為，而對丙則不能稱之為完成了交付行為，甲與丙之間的合同雖然成立但未生效。有點學者著文稱我國合同法中的“交付”是由于立法者與學界在兩種意義上使用，導致了法律意義上的“交付”被誤解為僅指實際占有的轉移，從而將”轉移所有權“的內涵給掩蓋了。實際上這種觀點還是把風險負擔與所有權緊緊捆綁在一起而置交付行為于不顧，從而使具有決定意義的成交行為失去了其應有的重要地位，這個問題在商品房屋交易中表現得最為明顯。我們不能把沒有辦理過戶手續認定為沒有完成交付行為，因為那樣就無法理解現實中

19、的交付的性質了。正如風險與所有權在買賣合同中是分離的一樣，所有權與交付同樣是分離的，而風險與交付則是無法分離的。唯有如此，我們才能理解房屋買賣不過戶，合同成立并有效，而所有權并未發生轉移的有關司法解釋的規定。在只交付房屋而原房主拖延、拒不辦理過戶手續的情況下，他承擔的僅是違約責任，而非締約過失責任。在原房主與買主只辦理產權過戶而不實際交付房屋的情況下，應當認為房主要承擔預期違約責任。基于上述認識，也就同樣容易得出現實交付與擬制交付（包括簡易交付、指示交付、占有改定）都同樣發生風險轉移的效果。在擬制交付條件下自合同成立生效時起，風險轉移至買受人。概括地講，在買賣合同中決定風險轉移的是交付，包括現

20、實交付與擬制交付，而不是所有權的歸屬決定風險的轉移。對于其他交付方式，我國合同法確定的風險負擔原則是：1、買受人自提標的物的，出賣人將標的物置于約定或法定地點時起，風險由買受人承擔。2、買受人受領遲延的，自遲延起負擔標的物風險。3、對于需要運輸的標的物，沒有約定交付地點或約定不明確的，自出賣人將標的物交付給第一承運人起，風險由買受人承擔。另外，還有幾種特殊買賣形式主要有：1、所有權保留的買賣。在所有權保留買賣合同中，動產所有權自買受人付清全部價金時才發生轉移，但風險適用“交付主義“，風險自交付時起轉移給買受人。2、試用買賣。試用買賣應理解未買賣合同附加了一個停止條件，使合同的效力延緩發生。在標的物試用期內出讓人無權要求返還，但交給試用的行為不是交付行為，因此在試用期間的風險由出賣人負擔，試用買賣合同生效后歸買受人負擔。試用人明示不購買的，風險歸出賣人負擔。試用人明示或默示購買的，風險自其作出行為表示時轉移至買受人。三是分期付款買賣，在買受人未付清全部價款前，風險自合同成立時轉移，但所有權并不轉移。四是在途買賣，在途買賣是指出賣人已將標的物交付承運人運輸后，再尋找買受人訂立買賣合同，此時標的物正在運輸途中