1、論“現金退貨”型信用卡套現行為的刑事責任認定【摘要】200919號司法解釋第七條規定了POS機商戶在信用卡套現中的刑事責任，但其中未對“現金退貨”型信用卡套現行為進行細分和區別對待，因而可能造成打擊面過大的后果。本文通過對“現金退貨”型信用卡套現行為的兩種不同情形加以分類考察，并結合現實中的兩個企業案例，提出了更加切合實際的刑事責任認定方案。【關鍵詞】信用卡;套現;現金退貨;虛構交易【正文】2009年12月3日，兩高聯合公布了關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(以下簡稱解釋)，其中第七條明確規定了信用卡套現行為的定罪量刑標準，但該條規定依然存在粗糙之處，對POS機商戶刑事

2、責任的規定不盡合理。一、解釋第七條規定存在的問題解釋出于“突出打擊重點”的考慮，以非法經營罪追究POS機商戶的刑事責任，對于持卡人而言，則僅在其以非法占有為目的實施套現行為時，以信用卡詐騙罪定罪處罰。據此，信用卡套現行為的主要刑事責任將主要由POS機商戶承擔。然而，這樣的規定卻存在一個問題：將“現金退貨”套現行為一概入罪化處理，缺乏對該種套現方式具體情形的細分，加之僅以犯罪金額認定是否達到“情節嚴重”、“情節特別嚴重”標準的規定，很可能導致對商戶打擊面過大的問題，而且在已列舉“虛構交易、虛開價格”的套現方式之余，再列舉“現金退貨”的套現方式，實有畫蛇添足之嫌。二、現實中“現金退貨”的兩種不同情

3、形POS機商戶參與非法套現的典型模式是：通過虛構交易，為持卡人提供刷卡“消費”，然后將刷卡金額直接以現金形式支付給持卡人，并向持卡人收取一定比例的手續費。1與此略有不同，“現金退貨”型套現則是通過退貨交易向刷卡消費者退還現金而進行套現的。從客觀上來講，這兩種方式均能產生信用卡套現的效果。但僅就“現金退貨”行為而言，如何認定POS機商戶的刑事責任，尚需考慮現實中存在的不同情形，區別對待。(一)不存在真實交易、以營利為目的進行的“現金退貨”套現行為。即商戶與持卡人先進行表面上真實的商品買賣交易，然后再為持卡人辦理退貨交易，向其退還現金并收取一定比例的費用。這種情形實際上是以“虛構交易”的手段達成“

4、現金退貨”的套現目的，其與單純虛構交易、直接支付現金的套現方式不同之處僅在于可能存在表面上真實的消費和退貨兩筆交易。在其退款說明中指出，原訂單為在線支付方式的交易，退款時有京東余額、現金、銀行卡三種退款方式可供消費者選擇。3三、完善“現金退貨”行為責任認定的建議筆者認為，對“現金退貨”套現行為不加區分地一概入罪是不合適的，而應該結合實際情況區別對待，綜合利用刑法之外的多種手段規制這種形式的信用卡套現行為。對于上述第一種情形的“現金退貨”型套現行為，由于其實際上只是單純“虛構交易”型套現的一種“升級形態”，所以僅規定“虛構交易”一種行為方式即足以調整以虛假交易和非法營利為本質特征的所有套現行為。

5、因而解釋第七條對“現金退貨”套現方式的規定不僅有畫蛇添足之嫌，而且在客觀上還可能造成打擊面過大的后果。對于上述第二種情形的“現金退貨”型套現行為，因為POS機商戶主觀上明顯沒有通過套現行為非法營利的目的(相反甚至可能因為消費者提供這種售后服務而產生一定的費用)，客觀上其交易也是真實的，因而將這種行為規定為犯罪缺乏合理性。綜上所述，無論是“虛構交易”、“虛開價格”，還是以表面上真實的交易掩蓋非法目的的第一種情形的“現金退貨”套現行為，均具有共同的本質特征，即交易的虛假性和POS機商戶的營利性目的。這也應是用刑法方式打擊信用卡非法套現行為的真正重點領域。而解釋第七條先是在第一款中寬泛地將“現金退貨”規定為犯罪的行為方式之一，又在第二款規定中僅以犯罪金額作為認定情節是否嚴重的標準，實際上也將第二種情形的“現金退貨”行為進行犯罪化處理了，這種規定明顯不符合企業正常經營行為的現實需要。基于以上分析，筆者認為，可以對解釋進行兩種形式的修改：(一)明確規定在“現金退貨”過程中，存在真實交易且未向持卡消費者收取任何費用的，不構成犯罪;(二)刪除現有規定中的“現金退貨