1、論遺棄行為的刑法規制及其根據摘 要由于 社會 變遷，我國傳統的遺棄罪規定不能有效抗制現實中頻發的各種遺棄現象，本文在考察廣義遺棄行為犯罪化根據的基礎上，提出擴大我國遺棄罪中不作為義務的范圍，以此加強對廣義遺棄行為的刑法規制，并對遺棄罪的規范形態做出了框架性建構，以期實現我國遺棄罪規定的 現代 化、合理化。 關鍵詞遺棄罪,廣義遺棄罪,犯罪化根據,規制 遺棄犯罪是一種古老的犯罪，但此罪并沒有因其古老而式微。無論是筆者親歷司法實踐的遺憾，還是大眾媒體對現象的呼吁，還是成文規則的闕如，無一不觸動我們形成法學 研究 中的 問題 意識。觸目驚心的遺棄現象在不斷提供令人不敢側目的人間悲劇的同時，也嚴重地侵害

2、了人類的共同福祉，破壞了社會的共同基礎。而遺憾的是法學研究的觸角在此處僅僅是淺嘗輒止，所見論述大多只是外國有關規定的介紹和從規則到規則的詮釋，并未能深入考察廣義遺棄成罪的根基與條件，當然也不能給出令人信服的答案。筆者籍此欲從個人社會雙本位的基本立場出發，以理性主義和實證主義的二重視角，深入探索遺棄這種傳統犯罪的現代根據，以期實現我國遺棄犯罪的真正重塑。 一、遺棄罪的實然形態及其追問 我國1979 刑法和1997刑法對遺棄罪的規定除了篇章位置的變動外作了同樣的法條設計，即“對于年老年、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養義務拒絕扶養，情節惡劣的”構成遺棄罪。刑法教課書以克隆法條形式對

3、該罪進行了定義，如：“遺棄罪，是指對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有扶養義務而拒絕扶養，情節惡劣的行為?！?此處“扶養”義務的確定應遵循婚姻家庭法的范圍?？梢娢覈谭ㄒ饬x上的遺棄是以家庭法中撫養義務的設定為前提，進而以刑法對該種義務下的行為進行第二次規范評價，以其補充性規制違背該義務的行為。此種情形下，不作為的義務僅僅限定于家庭生活的狹隘范圍之內，明顯帶有 歷史 上綿綿遠長的家國遺痕，我們稱此為狹義的遺棄罪。但社會生活和司法實踐為我們提供了大量不作為犯罪的標本，如河南新鄭 醫院 遺棄病人等，均使得遺棄罪有擴大化的必要。 國外對于遺棄罪的界定則相對要豐富的多。大谷實教授認為，

4、所謂遺棄，從一般意義上來講，就是“拋棄，放置不管”。作者 分析 了刑法上的遺棄，即移置、作為形式的放置不管和不作形式的放置不管、阻攔接近三種，最后認為“所謂遺棄，就是將被遺棄者從現在的場所轉移到對其生命有危險的其他場所的行為，而將要扶助者置于有生命危險的場所后離去的行為，移置要扶助者到有生命危險的場所去的不作為，阻攔要扶助者接近保護者的行為，沒有場所上的隔離但使自下而上狀態惡化產生危險的行為，都相當于不保護，只有具有保護責任的人的行為才能構成不保護罪。”2張明楷教授在其所著的外國刑法綱要中認為，3外國刑法中的遺棄罪與我國刑法所規定的遺棄罪不是等同的概念，根據德、日等國刑法的規定，將遺棄罪分為以

5、下三種類型作了介紹：一是單純遺棄罪，是指將老幼、殘疾或因疾病而需要扶助的人移置于危險場所的行為。單純遺棄罪行為與被遺棄人之間并不存在扶助與被扶助的權利義務關系，只有當行為人實施積極移置的行為時，其行為才有可罰性，而沒有保護責任的人消極離去與單純不保護，則不具有可罰性；二是保護責任者遺棄罪，是指對被遺棄者具有保護責任的人所實施的遺棄行為，是單純遺棄罪的加重形態。由于行為人必須負有保護義務，所以此罪為身份犯，至于保護義務來源主要包括法令規定的、基于合同或事務管理所產生的、基于習慣、條理所產生的等；三是遺棄致死傷罪，即是前二罪的結果加重犯?？梢姶艘饬x上的遺棄，是將行為人的義務擴大到了依社會上的相當性

6、理解而與之相關的其他人，不再限于家庭生活中的人。擴大的義務在各國的立法中得到了充分的體現。法國刑法典在以專節規定“拋棄家庭罪”和“置未成年人于危險罪”的同時，還針對任何人遺棄原無法定扶養義務的無自救力者規定成罪，如“拋棄因年齡或身體狀況而不能自我保護之人于任何場所者”，及“遺棄15歲以下未能成人于任何場所者”4等都要被處以監禁以上刑罰。意大利刑法典以分別規定了負有保護和教養義務者遺棄無自救力人之罪和原不負法定義務者遺棄無自救力人之罪，該法第593條規定：“對未滿14歲或因精神或身體疾病、老邁或其他原因而無自救力之人，加以遺棄，或發現迷路而疏于通知官署者”5，處徒刑或者罰金。加拿大、西班牙、德國

7、等國刑法典亦有此類規定。涵蓋以上三種類型者，我們稱之為中義的遺棄罪。 除以上刑法中所規定的遺棄罪之外，其他的遺棄行為也并非沒有治罪的可能。如在自家門口的行人由于重病而倒在地上，如果將該病人轉移到危險的道路上的話，就是遺棄。但是如果僅僅是放任不管的話，也要構成日本輕犯罪法第1條第18項的犯罪。6 法國刑法典第三章置人于危險罪中的第二節和第三節分別規定了拋棄不能自我保護的人和阻撓采取救助措施以及怠于給予救助罪，對于犯罪主體使用了“任何人”7的措詞。西班牙刑法典（1971）年最為典型，在該國法中違背救助義務不但成罪而且要受到重罰，該法第489-1條規定：“對于無依無靠，且情況至為危險嚴重，如果施予援

8、助對自己或第三者并無危險，但不施予援助”8者，應科以長期監禁和罰金。類似規定也可見于德、意、俄羅斯、加拿大、奧地利等刑法典，雖然法條形態不盡相同，但都給予了社會一般人對于一定困危狀態下的人進行救助的義務。而如果將救助與扶養等聯系起來考察，這實際上就是更為廣義的遺棄罪，對他人之困危予以扶助救危的義務擴展到了社會一般人，而并非是再限于一個狹小的共同體之內。我們稱之為廣義的遺棄罪。 綜上，我們認為遺棄罪是一個類概念，單一的遺棄罪名下實際容納了多種的構成形態，研究的觸角也必須延伸到所有遺棄罪的不同形態。因此我們采廣義的遺棄罪概念，即所謂遺棄罪，是指行為人對于處于特定時空條件下的、需要扶助和保護的他人采

9、取積極積移置或放任不管等的作為或不作為而構成的犯罪。行為人不僅包括我國刑法中所規定的緊密的家庭共同體成員，還進而擴展到了家庭以外的松散的共同體以及人因其社會活動而與受害人所形成一定的關系體范圍之內，而且在特定的時空條件下，在這社會最大的這一共同體之內對于危難中的人不予救助者也受到了刑法的觀照。這也同時表明了我們的態度：遺棄罪的犯罪構成應進一步作擴大調整，以使此種傳統犯罪的規則更適應現代社會生活的要求。 二、廣義遺棄犯罪化根據 現代法治不但是 法律 之治，而且還應是良法之治，即已制定的法律不但能夠得到遵守，而且被遵守的法律還應當具有相當的合理性，因此廣義的遺棄要想入罪必須具有合理性基礎。 理論

10、上認為遺棄罪是一種純正不作為犯罪，所以正當的義務來源就成為衡量其犯罪化根據的關鍵。遺棄罪還是一種 自然 犯罪，所以考察其倫理基礎就顯得尤為重要。同時犯罪化運動以犯罪學關于犯罪現象和犯罪 規律 的研究為基礎，因此廣義遺棄成罪的犯罪學依據也必不可少。最后由于人思維的功利性，以實證的 方法 更能觸動人停滯的心靈，我們還要以實證方法考察其犯罪根據。當然比較法上的因素對處于世界化趨勢中的立法也有著十分重要的 影響 ，但由于在第一部分 內容 中已有所涉及，故不贅述。 1、廣義遺棄成罪的社會根基 廣義的遺棄罪為人們網結了一個義務的巨大領域，除了積極的移置行為外，從雙人結伴到登山隊再到諾大一個社會這一最大的共

11、同體，義務從家庭中出走而進入了社會的廣大領域，相關人都處于一個必須作為才得以出罪的境地。但這并不能因此而成為反自由主義的規范，因為社會的要求為義務提供了正當的理論根據。 社會人類學認為，人生來要過社會生活。沒有人能真正拒絕社會場景為其布下的生活之幕。因為人從來都不是自給自足的，而所有人又有諸多的需求，因此人需要互相交往以滿足各種需求。于是人作為類而存在，并因需求而結合成各種關系。最早的形式原始人群，沒有群歸屬的個人在當時惡劣的自然環境難以生存，即使生存也沒有繁衍的條件，所以個人是困難和短暫的，只有群才是生存的基礎。隨著交往的發達，人類逐漸開成氏族和部落，最后結成國家。在近、現代社會，社會分工的

12、日益 發展 和社會分化的日趨加劇，以及愈來愈多的各種風險的出現，人對社會的依賴更是到了不證自明、無以復加的地步，盡管這種“依賴”成為人異化的一個因素，但在沒有足夠的社會生產力和更加理想的社會形式出現之前，人必須依賴這個“依賴”。依賴是必須存在的，批判的只是程度之分，“人類在本質上總是有某些東西使其結合，過去、今后永遠如此。這樣人類才能生生不息”。9結合的法律本性就是契約，意味著權利和義務的交換，良法雖然以權利為本位，但是更多地是恰當的義務的設置。 社會連帶主義為現代社會提供了個完整的闡釋。狄驥在其社會連帶關系中為我們描述了社會連帶的現實場景。在狄驥的理論中，存在二種不同性質的連帶關系：一是同求

13、的連帶關系，其前提就是人的個體性和社會性。人首先區別于動物，成為一個對自己行為具有自覺的實體，同時又是必須與其同類始終在社會中共同生活的實體。每個人之所以處于連帶之中，就是因為個體與其他人之間都是有用的，是不或缺的，因為人存有相同的需要和愿望，都有求生避苦的本性，必須通過共同生活和相互援助才能實現。人就象一具棋子無奈而又辛運地被安放在社會的棋盤中。二是分工的社會連帶關系，其前提就是人生而實際上不平等，隨著文明的發展人的差異性加大，但也同時發展了平等觀念，每個人都具有平等地受到尊重的價值。由于差異性的客觀存在，不同的才能和需要的人意識到必須相互服務，盡可能多地活動，與人進行更的聯絡和交換，這樣同

14、同求的連帶關系一樣，根源于人求生避苦的個人意識的發展。分工連帶關系比同求的連帶關系更有力量，并與社會性和個性成正比例，因此社會性和個體性、集體利益和個人利益得到了有機的結合和促進。狄驥的社會連帶思想不是他用思辨的方法或對理想的崇拜而獲得的，而是他認為這是通過觀察而獲得一種事實：一個人的幸福影響所有的人，一個人的幸福使所有人受惠?！叭藗兿嗷ラg有連帶關系，即他們有共同需要，只能共同地加以滿足；他們有不同的才能和需要，只有通過相互服務才能使自己得到滿足。因而人們如果想要生存，就必須遵循連帶關系的社會法則?！?0但人所具有的自利本性和合作本性之間的沖突又是一種常態，為了協調個人與社會間的矛盾，“法律成

15、為社會控制的首要工具”11就有了其功利基礎。這就為我們建立一種互相扶助的社會關系提供了一個理論依據，因為現代社會以人與人間相互的權利和義務而緊密地聯系在一起，老死而不相往來的先民思想已不復有存在的現實土壤。特別是在我國正面臨一個社會轉型時期，熟人社會向陌生人社會過渡，人與在客觀聯系的過程中不同程度地產生了主觀異化，社會冷漠和人性退化與社會發展同在，而同時“隆法而不輕禮”的觀念也逐步形成，由法來促進恰當的人與人之間的扶助關系成為防止社會異化和增加個人幸福一種必須，廣義的遺棄入罪就是這種促進之一。在此我們并不簡單地斷言97刑法中的遺棄是否 科學 ，我們只是相信法律思想不是因為成文法而被固定的不變原

16、則，而相反，法律思想應當適應社會的需要而自由發展，所以我們需要以法來重新調整人與人在扶助救助視角內的義務和權利。 2、廣義遺棄成罪的倫理基礎 “將犯罪與違反道德標準聯系在一起，早已成為人類社會的一種情感性的常識判斷?！彼?，考察遺棄入罪的根據不得不尋求其倫理基礎，我國道德崇拜情節根植于綿綿遠長的封建社會，此社會中道德淹沒了法律，法律成為推行道德的工具，而在法律的外衣下，道德卻又失去了其本來面目。由于嚴刑峻法的逼迫，道德在與法律一體的同時，其形象由自律變成了他律，人們對道德的恐懼劇增，于是道德在社會中的地位很高，而老百姓離道德也很遠；道德的量很大，但其質卻從未達到能震撼心靈的度。但無論如何道德總

17、是一種客觀存在，道德的生成最根本還是由于“人同此心，心同此理”普通的人精神為根據而設定。盡管總有道德家在這一真正的道德要義中加入神、權、孝、親等因素而使其異化，1而異化也總是和一定的歷史階段相聯系，由于社會的發展在一定程序限定了人類精神的發達，道德的有時也偏離人性而呈現出一定的曲折性。雖然由于歷史道德在我國前現社會略顯脆弱，但根源于文化情節和人性需求，又涵了遺棄入罪的恰當資源，即 中國 人與外國人共有的“善”的觀念，孔子和佛主是主善者在人間和天上的最初的代表，善是他們思想中最高的要求。此種善并沒有附加任何條件，我們可以理解為“任何年齡的任何人都具有的兩種基本的利他情操正直情操和憐憫情操”，12

18、因此善要植于人性之中，扶助救危之義當自在其中。 富勒在其新自然法思想中將道德分為義務的道德和追求的道德二種，義務的道德是指一個有秩序的社會所至少遵循的基本原則，而追求的道德則是善的生活和人類能力得到最充分實現的美德。前者從底部開始向人們提出基本的要求，如不許殺人等，而后者以人類成就的頂峰為起點，只有一個人盡自己最大努力行事，他的行為才被認為適當。所以前者要求的范式是“你不應當”，而后者常常表現為“你應當”，“如果人們未能抓住完全實現其力量的良機，這并不違反義務的道德，但如果不尊重社會生活的基本準則就要受到義務道德的譴責?！?3追求的道德和法律沒有直接的聯系，而義務的道德與法律最為類似?！傲x務的

19、道德是社會生活最基本的行為準則，追求的道德是引導人們爭取至善生活的燈塔”，14盡管這種至善是經過衡平的多元目標。“現代法律制度代表了這樣一套規則體系，它旨在使人們不受命運的盲目擺布，能安全地走在從事有意義的、創造性活動的道路上”，雖然“我們無法強迫人人過理性的生活，但卻可以創造出人類的合乎理性的存在的必要條件?！?5在此實際上富勒給出了法律與道德的親緣關系，盡管我們并不完全同意他關于德法關系的觀點，但是他基本廓清了以義務的道德為基礎的實在法的疆域。廣義的遺棄行為之所以入罪在我們看來他符合了義務的道德的特征。針對擴大的義務而言，遺棄行為是“你不應當”做的，此不應當首先會受到許多條件的限制，以維持

20、行為人積極行為的便利原則，因此沒有給行為人提出完全盡力、必冒風險的過高期求，只是要求在其“方便”而“不沖突”的情況下去做，他應該服從“規則的治理”216 然而當我們把遺棄義務設置于處于恰當場景中的“任何人”時，對于僅是偶爾經過卻背負了這種義務，這種義務對于這一部分人是否公正呢？其實“正義在某種程度上是一般的，但平等在實際上是沒有的。從一定意義上講，平等始終是實際不平等的一個抽象。從功利角度看，每一種不平等仍是重要的。功利必須適應個別情況的需要?！?7在正義與功利二難之間，法律必須做出恰當的決定，而每一種決定都應當是歷史的、具體的，在當代的語境下只要此種價值必要并不至于淹沒對正義的基本要求時就應

21、納入法的范圍。而且在人們廣泛指責的“任何人”的義務情況下，“任何人”也并不能預測他將得到這份義務，所以如此的義務在最初的時候實際上是對任何人的平等的義務，而同時“任何人”又都有可能處于不可預測的危難之中，推己及人他又可能獲得同樣被此種義務所惠顧的機會，所以他一時的義務就指引了他永久的權利，正義在功利中得到了最高的體現，社會對平等的追求得以保證，即“你想別人怎樣對待你，你也就應當怎樣對待人”，在現代社會中這又要比古代社會的“己所不欲，勿施于人”走得更遠，雖然這不并真的是“先知”的意思。18 3、廣義遺棄成罪的犯罪學依據 從犯罪學上考察，犯罪的概念發生了形式與實質的分離。實質的犯罪是在現實生活中實

22、際存在但還沒有被現行刑法規定的犯罪，這是一種待犯罪化的犯罪；形式的犯罪就是已由刑法規定但其實質并不具有犯罪性的犯罪，這是一種待非犯罪化的犯罪。由于實在法和現實生活的分離，必然存在待犯罪化的實質犯罪和待非犯罪化的法定犯罪，犯罪化與非犯罪化的雙向運動構成了刑法修正的實際動力。犯罪學的研究拓展了犯罪研究的領域，不再局限于實定法所限定的范圍，還形式犯罪以其本來面目的同時也將實質犯罪納入了其視野，為犯罪化提供了科學的依據。 實質犯罪之所以成為待犯罪化犯罪，“一是看行為對社會危害性的嚴重程度，二是看施以刑罰是否有意義”。19遺棄犯罪不僅其侵害的法益 -人的生命、健康是嚴重的，因為在所有的價值中，人的生命價

23、值被一致地放在了第一位，而且這種侵害還具有相當的社會普遍性。法以社會普遍性為基礎，以其能重復適用的特性而對社會上的一般行為進行調整。個別性的行為因為不具有普遍性所以不能為法所關注的對象。如果遺棄行為是一種偶然的行為，就不能進入刑法調整的領域，一次性或偶然的遺棄，充其量是一個個別性的事件，個別性的事件只能適用個別性的方法進行解決，而不能動用具有穩定性和普遍性法的刑法來進行宣告，否則就成了立法過剩。遺棄行為的社會危害普遍性的證明不需要理論的推演，只需沿著“觀察優于想象”的路徑，就可得出這一顯而易見的結論。其中一個經驗事實來自于人們相互間經常的勸誡：少管閑事啊?！伴e事”如果嚴重到關涉他人生命的程度顯然“閑事”就成了大事，但是由于有了人與人間的“少管閑事”這一處事 哲學 的指引，所以再大的事也不能影響他避而觀之，這也就是特定時空內一定人的嗜好，對于“閑事”不管卻愛看，圍觀成為街頭巷尾最動人的一大景致，所以有了報紙上幾乎是不能使人淡忘的一件件圍觀者看到危難中的人受傷或死去的