1、醫療事故處理條例運行中的主要倫理、法律問題探新蘭禮吉四川大學華西醫學中心成都610041摘要醫療事故處理條例自頒布、實施以來，受到各方的諸多好評，并在處理醫療糾紛中顯示出了良好的效果和作用，但也存在諸如認定醫療行為和糾紛的屬性、認定醫療過錯的倫理、法律的問題。本文試通過對存在問題的分析、研判，為條例的良好運行探求更好的倫理辯護和法律依據。關鍵詞醫療事故；處理條例；倫理問題；法律問題Searchabouttheproblemsofethicsandlawsfor«theregulationofmal-medicinetreatment»inappliedLanlijiWest

2、chinamedicalcenterofSichuanUniversity,ChengduSichuan610041Abstract:Bytheregulationhowtodealwithunskillfulandfaultymedicaltreatmentinapplied,eventhoughitmanygoodeffectsandfunctions,butithavesomeethicsandlawsproblems.Thisthesisistrytoanalyzetheproblemssothatwecanseekforbetterethicsandlawsapologiststhe

3、regulation.KeyWords:malmedicine;regulation;ethicsproblem;lawsproblem醫療事故處理條例以下簡稱條例自2002年4月14日頒布、同年9月1日運行以來，受到各方諸多好評，并在處理醫療糾紛中顯示了良好的效果和作用。與此同時，也凸現出一些倫理法律問題，本文試從對相關問題的倫理和法律分析入手，為解決這些問題探求倫理辯護和法律依據。1對方法和條例總體的比較分析比較被條例替代的原已運行16年的醫療事故處理方法以下簡稱方法，兩者在結構與布局、法理、倫理以及自身特點上有以下不同。1.1結構與布局的不同過去的方法為六章、29條，現行條例為七章、63

4、條，按總則、預防與處置、技術鑒定、行政處理與監督、賠償、罰則、附則而作漸進式邏輯排序；并增加了醫療事故的預防與處置、行政處理與監督和賠償等內容；還較大改動和充實了技術鑒定的相關標準；單列罰則為一章?？梢?，條例的系統性更強。1.2倫理上的不同首先，倫理側重不同。方法主要表達在為醫療行為和醫方權利進行倫理辯護更多，而為患者權利保護較少；條例為了糾偏而重在保護患者權利，其主要表現在定性醫療糾紛為民事糾紛、醫療行為為民事行為，實行倒置式舉證責任，實行擔責的經濟賠償方式而非過去的經濟補償方式，這樣就更有利于患者權利的保護，從而表達為保護雙方的合法合理的權益。其次，條例更加注重解決醫療糾紛的倫理公正性。在

5、醫療事故技術鑒定上，為減少過去的一些不公正如鑒定主體、組織與實施程序、監督等方面的不公正，條例分別做出了一些更合理的規定，表達出更多、更深、更廣泛的倫理道德性，再則，強調并要求在醫療過程中實行知情同意的倫理原則，以減少醫療決策的不科學合理與不公正，使誤診誤治率下降，從而保障患者的權益。1.3法理上的不同首先，法規屬性不同。方法主要表達行政法規性，條例主要表達民事法規性。其次，法律行為的性質不同。過去計劃經濟體制下的醫療行為是非經濟性質的醫療衛生福利性行為；現在市場經濟體制下的醫療行為是既具福利性質，又具經濟性質的行為；因此，當這種行為涉及糾紛時，前者是按醫療衛生行政性福利行為來對待，后者則是按

6、醫療衛生民事行為來對待。第三，訴訟性質與類別不同。當涉及糾紛的醫療行為訴諸法辦時，過去主要由衛生行政處理的途徑來解決，現在則主要則由民事訴訟途徑來處理。第四，依據的法學原則和理由不同。方法強調并使用行政法學原則，如主體特定、只能針對衛生行為，解決糾紛時原則上通過行政上處理以及不私了、不調解，實行擔責的經濟補償方式，實行順式舉證責任制，即誰主張誰舉證；條例強調并使用民事法學原則，如平等、自愿、老實信用、等價有償、擔責的經濟賠償方式，訴訟舉證責任是我主張你舉證這種民事舉證責任制，即舉證責任倒置。在法學理由上，方法主要以行政法律和社會福利的權利、義務為對象，并據此設置相關的法律條款；條例主要以民事權

7、利、義務為對象，并據此設置相關的法律條款。1.4背景和特點不同方法是在過去計劃經濟機制下產生并運行的，條例是在市場經濟機制下產生并運行的，故兩者背景大不相同。兩者相比：條例在前述布局與結構上表現出更加系統性；在醫療事故的概念及鑒定分級由三級調整為四級更加科學性；在擔責方式上由經濟補償改為經濟賠償，以及當出現民事責任爭議時可用協商私了的方式來解決，這顯示出更具合理性；條例對舉證責任倒置和知情同意及病歷公開等的規定，使醫療過程增加了透明性和對患者權益更具保障性；條例對醫療事故技術鑒定及相關事項所作較大改動和充實，使公正性有更好的表達；條例對知情同意、舉證責任及證據、醫療事故技術鑒定與行政處理等的具

8、體規定，使之有較強的可操作性。2試析條例運行中的主要倫理問題如前述，條例顯示出更強的患者權益保護的倫理傾向，但條例運行中也顯示出一些倫理沖突和問題，這需要為條例的良好運行尋求并提供倫理法律辯護，以助醫患關系不斷達成和諧。2.1對醫患主要道德權利沖突的倫理分析條例運行中的主要醫患道德權利沖突表現在對醫療糾紛怎樣定性、定責、舉證、擔責這幾個方面。其中，對醫療糾紛如何定性及怎樣處理，這是首要的倫理道德問題。2.1.1對醫療糾紛定性上的醫患道德權利沖突的倫理分析過去我們常將醫療糾紛分為醫療過失medicalerror、醫療事故medicalmalpractice、醫療意外medicalaccident

9、或非醫療過失，而條例只有醫療事故一種概念："本條例所稱的醫療事故，是指醫療機構及其醫務人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法律、行政法規、部門規章和診療護理標準、常規，過失造成患者人身損害的事故”。條例沒有將醫療過錯納入處理的范圍，不過我們從條例33條：“緊急情況下為搶救患者而采取的緊急醫學措施造成不良后果的；在醫療中因患者病情異常或體制特殊而發生醫療意外的；現今醫學科技無法預知或防范的不良后果的；無過錯輸血致感染而造成不良后果的；因患方原因延誤診療導致不良后果的；因不可抗力造成不良后果的”等規定中，可意會到醫療過失的概念。條例沒有對醫療過失定義，而方法中存在一個醫療事故的醫療過失概念

10、。這在今后處理醫療糾紛時，只有一種選擇，不是醫療事故，就是正當醫療行為。那些不構成醫療過失的過失，將被認作正當的醫療行為，這在實踐中可能很難服人?？梢哉f過失可因同損害之間無因果關系而不構成醫療事故，但能因此而說該過失行為是正確的嗎？定義的模糊，容易導致種種混淆，使醫患道德權利的矛盾激化。2.1.2對中美等國在醫療糾紛上的比較分析醫療過失是世界性的問題。1999年美國醫學研究所IOM,theInstituteofMedicine題為犯錯的是人一建立壹個更為安全的保健系統的報告估計，美國每年有98000人死于可以預防的醫療過失，超過了工傷、交通事故、乳腺癌和艾滋病的死亡人數。英國官方報道，每年有4

11、0000住院病人死于醫療過失，這一數字大約占醫療過失的3.7%。澳大利亞和瑞典的衛生行政部門也發現醫療過失是使發病率和死亡率上升的重大原因。2000年2月，美國國家協調工作效力質量機構QuIC,QualityinteragencyCoordinationTaskForce評估IOM的報告，向當時的克林頓總統遞交了名為盡力為了病人的安全：聯合行動以減少醫療過失和沖突的報告，提出了一套計劃，賦予行政部門主動執行的能力，以幫助國家衛生保健系統預防醫療過失。在報告中，美國專家只用了“醫療過失”而未用常用的“醫療事故”一詞。更應注意的是，IOM的報告指出：醫療錯誤的絕大多數是醫療系統的問題，而非個體操作

12、的失誤。QuIC給醫療過失的概念是：當今醫學知識可以預防的不良事件或近似失誤?？梢娫摳拍畹姆秶軐?。QuIC要求全民發動，預防醫療過失，加強病人安全。美國對醫療過失采取國家和志愿兩套報告系統，建立保密和非懲罰制度，這與我國的相關的法律法規形成鮮明的比照?？梢哉J為條例未對直接責任人制定行政處分的規定，這是某種意義上的進步。從倫理角度看，美國與英國等現代化高技術國家且有那么多的醫療過失，中國難道很少？！如果中國沒有醫療過失的概念，則與條例所說的醫療事故賠償與民法通則凡侵權損害均應賠償的矛盾就更顯得突出；美國承認醫療過失，但法庭在裁判時，根據醫療過程的實際情況，一不否認過失，二是經常判決1美元或10

13、美元以下賠償.。換言之，不能因為醫生可能出過失就不救治病人，而不施救治于病人，危險更大，不承認事實并解決大量的問題，只會使醫患矛盾更加激化。2.2對舉證責任倒置的倫理分析在醫療糾紛的處置中，確定有無過錯和舉證責任以及誰來負責，這是另一醫患道德和法律權利沖突的焦點。關于醫療過錯的認定，我們將在下文中從法學角度探討。解決醫患糾紛乃至打官司，都應立足于民法的以事實為依據、以法律為準繩的原則，依事實、重證據。條例為了照護民眾的意見與呼聲，基于保護患者弱者利益，反民事舉證的一般原則一“誰主張，誰舉證”為“我主張，你舉證”，這在醫患社會之間引發了爭議。醫方大多認為，既然將醫事糾紛納入民法范圍來解決，就應當

14、順向舉證，即誰主張，誰舉證；而患方及社會民眾大多認為，由于患方不懂醫，而醫學的專業性又強，患方在舉證及證據方面有諸多困難與不便，應由醫方舉證。從倫理角度來看，很多醫方人士和民眾都同意醫事是特殊的民事的觀點，特事特辦，也就不難理解為何要棄順向舉證而設定反方向舉證責任。但反舉證可能導致醫方于以下困境：反舉證給醫方直接施加了強大的法律壓力，使醫方不得不拿出珍貴精力和時間去準備證據，其中，大量的工作表現在完成知情同意的種種規定和具體要求上，從而可能使醫方分心，恐會延緩對病人的治療；醫方由于對擔責和舉證的分心及壓力的應對，會使醫學的戰斗性減弱而顫抖性增強，這更容易導致對病人治療的不利，使患者成為最終的“

15、傷病下又遭害的受害者”；舉證責任倒置還可能使“要想富，告大夫”的人增多，并使其“趁一個醫療官司而發一筆可觀之財”的夢想成真。最高人民法院在33號司法解釋中，確定了醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害后果之間不存在因果關系和主觀過錯而承擔舉證責任。其倫理意義較倫理缺陷更多而強，表現在：一是有利增強醫方的服務意識與效果。由于患方在醫療過程中執掌訴權并可直接就損害訴諸法律而可能索賠，使其道德和法律地位更主動，醫方為防訴就必須提高服務意識并確保質量；二是舉證責任倒置可為醫方提供負責良機。醫方要證明自己沒犯規，無過失及過失與損害后果之間無因果關系，即可在索要賠償上免責；三是可促使醫方履行患

16、者的知情同意權，醫方負舉證責任就勢必要求他們去盡力完善證據的搜集、保管的工作，而這些工作基本上是基于履行患者的知情同意的過程來完成的；四是反舉證實際上并未明顯增加醫方的壓力。在過去的醫事糾紛處理和現今醫療工作中，無論有無舉證責任，醫方仍要防止過失與客觀損害并為此獲證而努力工作；五是舉證總體上不會阻礙醫學事業的發展。反舉證使醫方更加注重醫療過失的防止和醫療服務質量的提高，更加重視醫療的循證和醫學研究程序與方法的科學性，更尊重和保護患者的生命質量與健康。當然，患方和社會民眾也應該了解醫學科普知識，更好的理解醫事行業的高危、高風險、高責任性，在更高的醫學科學與倫理、法律的平臺上去和諧醫患關系，推動醫

17、藥衛生事業健康發展。從另一角度看，醫事和醫務人員健康的生存和發展，對患者的救治和權益的保障.也是至關重要的。2.3對知情同意的倫理分析條例出于確定了醫方的反舉證責任，故對知情同意informedconsent也做出了相應要求，特別是2002年4月1日起發行的最高人民法院關于民事訴訟證據的假設干規定相應勾劃出了與民事訴訟相關的醫事知情同意的內容一般而言，“知情同意必須有明確的目的、信息的告知、信息的理解、同意的能力和自由同意”，這五個要素或必要條件。明確的目的，這是指知情同意須有明確的治療目的為前提，治療的目的是指醫療行為意欲到達的最終結果，它可分為治療、治療性臨床試驗和非治療性臨床試驗。知情同

18、意建立于1957年美國加州上訴法院在SalgoV.LelandStandfortJrUniversityBiardofTrusteas一案的判決：醫院在未對患者及家屬提供任何說明的情況下，對患者施行胸部大動脈造影，從其背部向大動脈注射了造影劑，結果造成患者下肢癱瘓，盡管檢查方法在當時非常先進，且出現并發癥的機率很小，但由于患者及家屬對治療方法及可能出現的結果處于一種一無所知的境地，因此，法院認定醫院有過錯，判決醫院敗訴，應向患者承擔損害賠償。該案的判決思想不但為美國各州接受，且涉及到世界各地，使得aInformedConsent"成為倫理法律上的一個理念。知情同意的倫理價值是：促進個

19、人的自主性和自主權的實現；保護病人/受試者；防止欺騙和強迫，鼓勵醫者自律；促進醫方做出合理而科學的醫療決策。知情同意的倫理理由是：根據不傷害原則，實施知情同意可最大限度確保當事各方人員的合法權益；根據自主原則，實施知情同意可表示和證明患方是一個自主的人，且他她取得正當的同意是實現了最大最主要的道德權利。信息的告知。這是指醫方提供應患者的相關信息，應該告知患者什么樣的信息及多少信息，其標準由三條：一是應該供應患者有利或能獲得最正確利益的信息；二是供應一個理智且有相當能力的患者應知道的信息；三是供應患者要知道的信息。信息的主要內容是病情病因、病癥、診斷、處方或治療方案的主要內容、預防等。信息的理解

20、。離開適當的理解，患者是很難利用信息做出自己的決定的。有效的知情同意既需要醫方提供足夠的信息，又需要患者對信息的適當的理解。除缺乏信息外，還有許多條件如情緒沖動、不理智、相關知識和經驗欠缺等可使理解受限。因此，醫方應盡可能用患者易理解的語言和方式如利用聲像影帶提供必要信息。同意的能力。這是知情同意的前提，因為某些患者由于身、心缺陷而降低或喪失知情以及其后的同意自主決策的能力。有許多內外部條件或身、心條件會限制患者的知情同意，如對信息的理解力和對自己行為的后果進行推理的能力等。自由的同意，這是指患者做出決定時不受他人的不正當的影響或強迫、威脅。3.略論條例運行中的主要法理問題條例運行中的主要法理

21、問題表現在兩個方面：一是對醫療過錯的認定及醫療法律責任確實定；二是涉及醫療過錯認定及法責確定的知情同意的證據及舉證。3.1淺析醫療過錯的認定如何科學合理確實定醫療責任，一直是我國醫務界、法學界特別是民法學界研討的焦點，而醫療過錯的有無又是確定醫療責任的關鍵。認定醫療過錯有三個要素：一是判斷標準；二是為判定所用的法理學理論與原則；三是證據和舉證及與此相關的患者知情同意。3.1.1醫療過錯的判斷標準一一醫療水準與療效。醫療過錯是過錯的一種。對醫療過錯的判斷，有兩種過失理論，舊過失理論是將過失與故意相提并論，認為過失與故意同屬于應加責罰的行為人的主觀惡意。故意為積極的惡意，過失為消極的惡意。假設行為

22、與結果間有相當因果關系，而行為人又對結果的發生，有預見的可能并應預見而未預見或者說應注意而未注意的，即應負過失責任。新過失理論則認為過失不僅指應加責罰的心理狀態，還應就行為的客觀狀態是否適當加以斟酌判斷，即除行為與結果之因果關系及預見可能性之外，尚須就行為在客觀上有無過錯，加以審認。就醫療過錯而言，判斷醫方有無過錯，應以醫方是否已盡客觀上的注意義務和道義要求為標準，亦即應為是否采取防止結果發生的適當的措施而判斷。其判斷標準就是“醫療水準”，即醫生在進行醫療行為時，其學識、注意程度、技術以及態度均應符合具有一般醫療專業水準的醫生在同一情況下所應遵循的標準。日本有判決認為，醫療水準是一種已具備專家

23、相應能力的醫生，盡其鉆研義務、轉診義務、告知病情并解釋以及勸告義務的一個前提標準。“醫療水準”作為醫療糾紛中醫生或醫院過錯的標準，已是日本法理及審判事務上的共同見解。在依據醫療水準判斷醫方的過錯時，必須注意區分醫療水準與醫學水準。醫學水準也稱學理水準，就是于學理而言，“在將來應于一般化之目標下，現在不斷出現的基礎研究水準”。醫療水準也即“實踐水準”是業已一般化、普遍化，并在醫療上現在加以實施的目標。由醫學水準到醫療水準的過程，必須經由三個階段。首先是經驗階段。即針對某一特種疾病的治療方法，醫生將其實際治療的情況、進程，具體地予以考量、把握、并加以驗證，最后將其心得及結論在學術雜志上發表，已尋求

24、共鳴。該階段只是尚處研究之中的個人治療經驗，不能作為判斷臨床醫生過失的標準。再就是客觀化階段。個人的治療經驗，經由其不斷的在學術雜志上發表和積淀，從而引起其他學者、醫生的驗證、追試、以致使該特定之治療行為具有客觀化、科學化的結論。但在此階段，該特定治療行為也只有現實遭遇同一案例的醫生、醫學者始能有所觸及，仍尚未成為一般臨床醫生所用之診療方法，當然也不能成為判斷臨床醫生過失的標準。第三是普及化階段。前述的特定診療行為經由前兩個階段后，同過普及及推行，該特定醫療方法已被客觀肯定，且被普遍化的接受，并到達可被一般執業醫生所知悉和運用的程度，從而使之成為醫療狀況的醫療水準。此時，也就成為論斷醫療過失責

25、任的基礎。與醫學水準直接相關的是療效，值得關注的是療效問題已成為醫患糾紛的要因。療效既是患者關注的焦點，也是衡量醫療水準的客觀要素。由于對療效的評估既取決于醫學科技因素，又取決于極受醫患雙方及社會的價值觀念和文化等影響的非醫學科技因素，故很難找到一種世界通用的具體評價標準。不少學者認為，任何一個特定療法的目標，至少可從嚴格意義上的生理與心理效果有無或好壞、壽命延長與否、生命質量的高低這三個方面來考量。有學者認為，凡到達以上的任何一種效果，這種治療就可以被判定為有效，否則被判定為無效。療效有無的判定取決于該療效無論重復多少次，持續多長時間，其能否到達預定目標或在合理的可能范圍內能否獲得預期效果。

26、同時，療效還取決于治療的利大還是弊大，風險及效益評估假設治療結果顯示出弊大于利，往往此治療被視為是失敗的或療效差的，相反則是成功或效果好的。3.1.2判斷醫療過錯的法理原理與原則將醫療水準作為判斷醫方過錯的基準，在當今已成為共識。但依據醫療水準判斷醫療過錯，判定醫方是否盡了道德義務，并非籠統的對醫方作為患者的“良善管理人”的道德義務所能涵括。同時，醫學診斷僅能間接的根據病情及癥狀，輔以其他檢驗或醫療器材來探求相關信息，以此作為判斷基礎，這就決定了診斷無法到達絕對的準確性。而且給予同一病情，同一診斷，常有多種不同的治療方案。對于這些不同的治療方案，醫生必須結合自己的醫療經驗及醫學知識加以選擇。不

27、同的選擇可能會導致差異較大的后果，使醫療結果就具有相當的不可預測性。不能僅因治療效果的無效或不幸，就讓醫方承擔責任。因此，要結合醫學上的一些判斷標準對醫療行為的后果做出法律評價，才能保證實現法律的公正。判斷醫方的醫療行為是否符合醫學水準和盡了道德義務，可結合以下法律原則考慮：第一，“醫學判斷”法則。指只要醫者遵循專業標準的要求作出醫療決定，就不能僅因事后判認其所作的決定錯誤而對其課以責任。醫方在對患者施行診療時，假設其已盡到符合其專業要求的義務、學識及技術標準，那么對于其“老實的錯誤”判斷所致的損害，無須負責，美國RaybrunV.Day判例認為外科醫生注意到可能有紗布遺留于患者腹部，經搜索仍

28、無所獲，但基于患者情況危及生命，未繼續尋找而將傷口縫合，不能僅因紗布遺留于患者腹部即課以損害賠償責任。第二，“最正確判斷”法則。醫方所作的診療護理行為除必須符合其專業標準所要求的道德義務、學識及技術等之外，美國某些法院還要求，醫生所謂的判斷必須是其“最正確判斷”，尤其是當該醫生知道目前盛行的醫療方法具有不合理的危險時，法院并不以該醫生之診療行為符合一般標準就可以免責。也可以說，當醫生的專業判斷能力高于一般標準，而該醫生又明知一般標準所要求的醫療方法具有不合理的危險性時，法院對該醫生的道德義務的要求高于一般標準。法院要求該醫生必須以其能力作“最正確判斷”方可免責。美國法院認為，“如果醫生未能做出

29、其最正確判斷，即不能僅因其遵守一般專業水準所認可的標準而自然免責。無論其知識、技術及智慧超出一般水準多少，醫生必須為其最正確判斷”。在FaulknerV.Pezeshki一案的判決中，法院進而認為，"倘假設醫生已建立起專業能力標準并證明其所為符合該標準，假設陪審團從其他證據得知該醫生所為是適當的且必需的行為時，該醫生即不得申訴原告未證明其過失?！痹贐urtonV.BrooklynDoctor'sHosp一案中，因高濃度的氧氣會導致早產兒失明，負責照護該早產兒的小兒科住院醫生下指示調低氧氣的濃度，兩天后，小兒科指導醫生在未診視該早產兒且明知道增加氧氣濃度會有危險的情況下，取消該

30、住院醫生的指示而下令調高氧氣濃度，法院認為，“雖然傳統上認為增加氧氣對早產兒的存活很重要，但某些研究包括被告自己的研究指出，增加氧氣乃不必要且具有危險性，對健康的嬰兒尤然。且負責醫師已建議降低濃度，被告即不能主張其診療為符合專業所可接受而免責。”日本民法理論中也有類似要求，稱為最善之道德義務或完全之道義。“最正確判斷”法則與醫生的一般道德義務有別，假設醫生的“最正確判斷”雖異于一般的治療方法，但對患者來說，也增加了醫療的安全性，則當然可以適用這一法則。假設醫生的“最正確判斷”不但與傳統的醫療方法有別，且還增加患者的其他危險，法院適用該原則時須非常小心，此時，宜使用其他法則以增加醫生診療時的彈性

31、。也即“最正確判斷”法則應僅適用于該最正確判斷的治療方法不增加患者危險性或治療方法已被認為屬于“可尊重的少數”時，方可使用。第三，“可尊重的少數”法則，該法則是指不僅基于醫生從多數認可的治療方法中所作的選擇而對醫生課以責任。醫生診療時，必須具備高度之專業知識與技術，但各個醫生對同一病狀的診療可能發生不同的見解，此時要允許醫生有相對程度之自由裁量權。在裁量范圍內之學問，因無過失可言。惟其基于裁量權之學問，尤其是采用醫生個人獨特慣行時，則其方法，應以不違反醫學常識，且經醫學界公認為合理的方法始可。醫療學說之選擇，其亦相同。為此，醫生所用之獨特方法或采取之學說，假設無醫學界公認為合理之依據，亦可推定

32、其過失?？茖W與全民公決不同，而且“真理往往掌握在少數人手里”，因此，在醫療行為給患者帶來損害時，不能因多數人同意采取某種治療措施就肯定其完全正確而不承擔責任，也不能因為采用的治療方法系屬少數人認可而讓該少數人承擔責任。第四，醫療的緊急性與醫療嘗試的負責理由。在認定醫方過失時，還有醫療的緊急性與醫療嘗試對其影響的問題。所謂醫療的緊急性，是指由于醫療判斷的時間緊促，對患者的病情及病狀無法作詳細的檢查、觀察、診斷，自難要求醫生與平常時的道義和技術能力等同。因此，緊急性在醫療過失上，便成為“最重要的緩和科學和道德義務的條件”。有學者認為，此并非有意減輕醫方的義務，而是仍以相同的注意程度作為判斷標準，不

33、過在因緊急情況而無法注意時，免除醫方責任的承擔。所謂醫療嘗試，是指任何醫療行為雖均具有抽象之威脅，醫學理論更要依賴新的藥物嘗試或技能實驗才能發展。常有相關的“未知領域”的存在，醫生在此未知領域，應當承擔科學與道德義務。因此，醫生在進行新的醫療嘗試時，除經患者知情同意外，還要對患者的癥狀、體質、醫院的設備、醫生的能力及其他必要的實驗及可能的危險，均應先慎重考慮，并應提供周全的應急設備。否則，將難逃過錯責任。第五，“允許風險”法則?；蚍Q“允許危險”法理、“容許性危險”法則。該法則是新過失理論的理論依據，認為：僅有侵害他人權益之事實，并不一定須加以處罰，在某種特殊情況下，為謀求社會進步，應允許威脅法

34、益之人類活動的存在，而醫療行為恰屬此類。當今，科學發達、物質文明進步迅速，使人類生活顯著改善，但同時也增加了危害人類人身和財產的風險。正如汽車給人類帶來方便及效率的同時，也帶來交通事故的頻繁發生一樣，醫學的進步使以往被認為屬于絕癥的疾病，也有了治愈的可能，從而給患者極其親人帶來歡樂和希望；新藥的使用，也伴隨著毒副作用的產生。但是醫學的進步乃是千千萬萬次的反復試驗、和失敗才得來的。因此，判斷醫療行為是否產生責任，應考慮“允許風險”法則的適用，允許性危險理論已成為與患者知情同意并重的阻止醫療行為違法性的另一支柱。第六，一般醫生與?？漆t生的不同。就專科醫生而言，對其專門領域內的科學和道德義務標準高于

35、一般醫生的注意義務。美國有判例BruniV.Tatsumi認為，?？漆t生的科學和道德義務乃是全國性標準，并無地區性差異，至于是否為專科醫生，不能以其是否取得該專業職業證或同類的資格證書為依據，而要看該醫生是否以該專業的形態執業。倘假設其能力未能到達專科醫生的水平而強行為之，應從保護患者的利益的角度出發，依靠專科醫生的標準來判斷該醫生是否有過錯。當?？漆t生從事一般醫生的治療時，則以一般醫生的道德義務標準判斷。第七，地區性原則Geographicalproximityrule。由于地區的經濟、文化發展狀況有差距，因此，無論就醫生職業的環境還是醫療經驗都有地區性的差異。美英法上對醫療水準與"

36、;地域"的關系，有三種標準：同地區標準samelocalityrule。指該醫療人員職業所在地區一般醫療人員所應具有的水準，類似地區水準similarlocalityrule指與該醫療人員職業所在地人口、環境、習俗等因素相似之其他地區的一般醫療水準；國家標準nationalstandard指全國一般醫療人員所應具備的醫療水準。醫療水準的地區差異在我國尤為明顯。在一些偏遠的農村，許多醫生對現代醫療知識及醫療技術知之較少。由于地區的局限與落后，這些醫生擁有的也許只是他們原來學醫、從醫時的醫療觀念，而經濟的不發達、文化上的閉塞等原因又使他們無法接觸新的醫學知識、掌握新的醫療技能。因此，判定

37、醫生是否盡到科學與道德義務，應以同地區或類似地區指發展水平大致相當，環境、習俗、人口等相似地區的醫療專業水準為依據。業績醫療水準不能全國一律加以適用，不能用對教學醫院所要求的診療水平來要求小診所或遙遠地區醫院的醫生，要求其以同樣的水準對患者予以治療，而是要立足于醫生皆有具備醫療專業素養義務的前提下，對于特定的礙于其設備及技術無法診斷的情況，向患者予以告知，促其轉院。3.2解析患者知情同意與認定醫方過錯如前我們對知情同意五個要素的倫理分析所述，知情同意權的滿足是確?；颊邫嗬闹匾疤?，也為醫方免責提供重要依據，它們都同認定醫療過錯有直接關系。但從法理上看，知情同意目前仍存在一些缺陷。3.2.1立

38、法及其不足我國在病人知情同意權方面有如下法律規定：醫療事故處理條例第11條：在醫療活動中，醫療機構及其醫務人員應當將患者的病情、醫療措施、醫療風險等如實告知患者，及時解答其咨詢，但是，應當防止對患者產生不利后果。執業醫師法第26條：“醫師應當如實向患者或其家屬介紹病情，但應注意防止對患者產生不利后果”，“醫師進行實驗性臨床醫療，應當經醫院批準并征得患者本人或者家屬同意”；第122條：“醫師在執業活動中應關心、保護、尊重患者、保護患者的隱私”。醫療機構管理條例第33條：“醫療機構施行手術、特殊檢查或者特殊治療時，必須征得患者同意，并應當取得其家屬或者關系人同意并簽字；無法取得患者意見時，應當取得

39、家屬或關系人同意并簽字；無法取得患者意見又無家屬或關系人在場，或者遇到其他特殊情況時，主治醫師應當提出醫療處置方案，在取得醫療機構負責人或者被受權負責人員的批準后實施”。此外，消費者權益保護法第八條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務的真實情況的權利”。第13條：“消費者享有獲得有關消費和消費者權益保護方面的知識的權利”。但在理論界，有學者認為醫療行為不適用該法，因為患者不是該法意義上的消費者；我國衛生部也曾表示，醫療行為不適用消費者權益保護法。因此，對患者能否用該法來主張知情同意及其他醫療權利，是有爭議的。從上可見，知情同意在立法上仍有一些不足。首先，履行義務的困難性。醫生面

40、對知情與有利或不傷害患者這兩項義務，如果不告知，要被病人或其家屬起訴并因敗訴而擔責；假設告知但又產生了不利后果，也要被起訴并承擔敗訴責任.在某一具體醫療行為時，醫生面臨不告知是違法、告知有時也違法的尷尬境地。實際上，各國在知情同意的立法上均只規定醫生的告知義務，并未規定醫生應防止產生不利后果的法律義務。反之，如果醫生認為如實告知病情后可能會產生不利后果，則醫生有自由裁量權，而不是有義務不告知。因此，醫生根據自己的裁量，認為如實告知可能產生不利后果，則可構成免除醫生告知義務的法定事由。醫師何時和怎樣告知方可防止不利后果，這通常受醫學倫理道德標準的調整，不屬于法律義務的范疇。對因告知而產生不利后果

41、的，一般不構成對注意義務的違反，不承擔法律義務。其次，同意權主體多而亂。按相關法條，患者或其家屬及關系人、醫療機構負責人或被授權人，均有權同意治療和檢查。實際上，患者是自身主人，其行使同意權是行使自主自決權，屬有效同意；當患者無法表示同意時，其家屬可代理當事人行使同意權，此同意也屬有效；爭議出在患者的關系人，由關系人代病人同意治療和檢查是缺少合法依據的，除非緊急情況時，如果醫療機構只是取得關系人的同意而無病人或家屬的同意，以及由醫療機構負責人或其授權人同意，都是無效的同意。第三，對同意權范圍和性質的質詢。對同意權范圍，執業醫師法第26條只規定了醫師在進行實驗性臨床治療時，必須征得患者或其家屬的

42、同意。這是否意味著實驗性臨床治療以外的治療就可不征得患者或家屬的同意呢？在理論與臨床實踐上常用的“病人承諾說”認為，只要進醫院并掛了號，就意味著病人承諾了醫生可以采取一切符合病人利益的適當醫療措施（檢查、用藥、手術、治療）對其施治。這種以病人掛號的行為推定其對隨后一切醫療措施的承諾或總體同意，在過去具有高度信任的傳統醫患關系模式下是可行的，而在當今病人權利意識濃郁、自主意識增強、商業色彩厚重的“以病人權利為主”的新型醫患關系中，有時是不符合患者的真實意思表示的，也是對病人不公平的。3.2.2告知義務與醫療過錯的認定告知義務的法律性質：對于醫生在醫療行為實施之前的告知義務的法律性質，法理上有不同

43、觀點。一是“承諾前提說”。該學說認為：為取得有效承諾的告知義務僅是患者有效承諾的前提，假設醫生在醫療行為前為告知或未完前告知的，患者的承諾無效，醫生所作醫療行為違法，醫方應承擔侵權責任。二是“法律義務說”。該學說認為：為取得有效承諾之告知義務僅屬于法律義務，違反此說明可構成獨立之責任原因，既使醫生未盡告知義務而取得承諾，該承諾仍屬有效，只是醫方負不履行債務之責任。在其他特殊情形時以及為了防止過度影響患者心理，法律應賦予醫生一定的自由裁量權。根據公認的法理和國外大多判例，大都認可以下情形時醫生有自由裁量權：遇有病情緊急、患者意識不明或患者預先放棄對醫生告知的要求時；告知后會嚴重影響患者的治愈希望或求生意志的。因告知義務為一基本原則，因此對醫方免除告知義務的事實，應由醫方負舉證責任。告知義務及內容：第一，為取得患者承諾的告知。醫療行為是醫方履行合同的行為，但這種行為須首先取得患者的同意，否則，任何沒有取得病人承諾而對其進行的醫療行為無論成功與否，都具有違法性。事實上，醫生并非須將所有的資訊全部告訴患者，一般以“一個有理性之人處于與該患者相似的情況下，所期待被告知之事項”作為告知范圍，同時，還要依個別情況具體判斷。醫生為取得患方承諾而應告知病人的內容主要有：病情、病癥及診斷