1、強行平倉的法律屬性及其條件探討強行平倉是指倉位持有者以外的第三人 （期貨交易所或者期貨經紀公司） 強行了 結倉位持有者的倉位，又稱被斬倉或者被砍倉。因依據強行平倉的原因不同，我 國期貨市場上的強行平倉分為三類：一是因未履行追加保證金義務而強平；二是 因違規行為而強平；三是因政策或交易規則臨時變化而強平。 本文所指的強行平 倉系第一類，即指期貨交易過程中，在期貨交易者期貨持倉所需的保證金不足， 其又未按期貨交易所或期貨經紀公司的通知及時追加不足保證金時，期貨交易所或期貨經紀公司有權對期貨交易者的期貨持倉進行反向交易，將所得資金補足期貨交易者所需保證金的法律行為。由于我國目前期貨交易法尚未頒布，現

2、有的期 貨法規沒有對強行平倉的法律屬性作出明確界定，學術界對其法律屬性問題，亦即強行平倉究竟是期貨交易所或期貨經紀公司的權利還是義務，以及因強行平倉造成的損失應由誰來承擔等問題一直頗多爭論。 司法實踐部門和國家期貨監管部 門，對此也有不同的認識。因此，正確認識強行平倉的法律屬性問題，是準確認 定期貨市場各方民事主體責任的前提， 也是有效控制期貨市場風險，維護期貨市 場穩定和有序發展的基礎。本文擬對強行平倉的法律屬性問題予以分析， 并在此 基礎上明確強行平倉的條件，以期對這個尚無定論的問題作出一個比較合理的解 釋。一、強行平倉的法律屬性對強行平倉的法律屬性，目前學術界的觀點概括起來有以下 4種：

3、一是權利 說，即認為強行平倉是期貨交易所或期貨經紀公司的權利，是國家政策和法律為 了保證保證金制度的實行，而賦予期貨交易所或期貨經紀公司的控制期貨市場的 職能手段。二是義務說，即認為強行平倉是期貨交易所或期貨經紀公司的義務， 理由是：國務院發布的期貨交易管理暫行條例第 41條明確規定：“期貨交 易所會員的保證金不足時，該會員必須及時追加保證金，會員未在期貨交易所統 一規定的時間內追加保證金的，期貨交易所應當將該會員的期貨合約強行平倉。 強行平倉的有關費用和發生的損失由該會員承擔； 期貨經紀公司在客戶保證金不 足而客戶又未能在期貨經紀公司統一規定的時間內及時追加時，應當將該客戶的期貨合約強行平倉

4、。強行平倉的有關費用和發生的損失由該客戶承擔”。上述規定對期貨交易所和期貨經紀公司進行強行平倉規定為“應當”，此術語屬于法律規范中的“義務性規范”。且期貨交易管理暫行條例第 58條和第59條第1 款第（四）項都明確禁止會員和客戶透支交易， 其主要是基于在經紀公司不允許自營的情況下，如果允許透支交易則要占用其他客戶的頭寸， 很可能最終或者損 害其他客戶的利益，或者損害其他會員或者交易所的利益。因此在保證金不足時， 交易所或者經紀公司必須使會員或者客戶的保證金不能成為負數，故強行平倉是交易所或者經紀公司不能放棄、不能選擇的義務。三是權利義務說，該觀點認為 對期貨交易所或者期貨經紀公司來說， 強行平

5、倉既是權利又是義務。理由是：從 法律角度看，經紀公司和客戶之間形成的期貨經紀行為是一種行紀行為。在這一行紀行為中，經紀公司以自己的名義代替客戶進行期貨合約的買賣，客戶的超額損失必然首先由經紀公司承擔。當客戶的保證金不足，又未按規定追加時，經紀 公司為了維護自身的利益，避免承擔客戶自身造成的交易虧損，應該具有通過強 行平倉來保護自己利益的權利。通常情況下，經紀公司不享有處分客戶保證金和 持倉頭寸的權利，只有當強行平倉的條件成立時，經紀公司才擁有處分客戶持倉 頭寸的權利。從這個意義上說，強行平倉是一種在嚴格條件成就時， 經紀公司取 得的處分客戶持倉頭寸的權利。此權利的行使，既有利于保護自己的利益，

6、也有 利于防止客戶在保證金不足的情況下的過度投機，以保證期貨市場的穩定。強行平倉是禁止期貨透支交易的具體表現形式， 也是對期貨交易所或期貨經紀公司利 益的一種保護。若會員或客戶不及時追加保證金而期貨交易所或期貨經紀公司不 強行平倉，就可能導致允許會員或客戶透支交易，亦可能增大期貨交易風險。從 強行平倉行為本身來說，是在規定條件成就時，經紀公司的一項義務。既然是義 務，則當期貨交易所或期貨經紀公司不履行強行平倉的義務時，也要承擔一定的法律責任，即應該強行平倉而未平倉，對造成的損失由期貨交易所或期貨經紀公 司與客戶共同承擔。從經紀業務的實際情況看，經紀商在采取強平措施時表現為“權利”，而行使這項“

7、權利”的限制條件和實質條件是“保護客戶”，因而強行平倉的實質是經紀商的義務。四是權利轉義務說，該學說認為強行平倉首先體 現的是期貨交易所或期貨經紀公司的權利，即當交易者未滿足追加保證金要求 時，期貨交易所或期貨經紀公司取得了強行平倉的權利，此時可行使，亦可不行使。這一權利一直持續到須強行平倉時。 目前，許多交易所和經紀商都制定了虧 損達到何種程度時須追加保證金的標準，也制定了在交易者未按通知規定追加保 證金的情況下，虧損進一步擴大到何種程度即實施強行平倉的標準（強行平倉 點）。但當已達到強行平倉點時，期貨交易所或期貨經紀公司即喪失了強行平倉 的權利，而負有了強行平倉的義務。期貨交易所或期貨經紀

8、公司都必須履行這一 義務，否則構成義務的違反，需承擔相應責任。權利義務不能同時存在，但可以 分階段地轉化。倘剛達到強行平倉點時行情又反轉，則強平義務又轉化為強平權 利，此時可強平，亦可不強平。當行情進一步惡化，又達到了強行平倉點時，強 平權利又轉化為強平義務。筆者認為，將強行平倉的法律屬性定性為作為期貨市場經營管理者的期貨交 易所或期貨經紀公司的權利，是有法理依據的。期貨交易的民事主體為進行期貨 合約買賣的雙方客戶，而期貨交易所和期貨經紀公司（作為會員時除外）均是為 雙方客戶進行期貨交易提供交易場所和服務的中介機構。他們本身不是期貨交易 的民事主體，故期貨交易是否進行，如何進行等均由客戶自身來

9、決定，期貨交易 的結果也應由客戶自身來承擔，與期貨交易所或期貨經紀公司無關。 在期貨交易 中，期貨交易所或期貨經紀公司處于被動的狀態。 他們的責任就是嚴格按照客戶 下達的指令進行交易操作，僅對不當操作給客戶造成的損失承擔民事賠償責任。 但是，由于期貨市場是一個高風險的市場， 國家為了控制其風險，采取了保證金 制度，即期貨交易所或者期貨經紀公司為了保證不向自己的會員或者客戶透支， 均按照有關規定制定了最低額保證金數額。 當會員或者客戶的保證金不足時，期 貨交易所或者期貨經紀公司通過通知其會員或客戶及時追加保證金來避免期貨 交易所或期貨經紀公司用自己的資金為他們透支交易。 當會員或客戶不按期貨交

10、易所或期貨經紀公司的通知及時追加保證金時，因行情的進一步變化，就會出現由期貨交易所或期貨經紀公司用自己的資金為其會員或客戶墊支交易，從而加大了期貨交易所或期貨經紀公司的風險。這實際上是將原應由會員或客戶承擔的風 險轉嫁到了期貨交易所或期貨經紀公司身上。此時，在未經期貨交易所或期貨經 紀公司同意的情況下，會員或客戶不按規定及時追加保證金的行為即構成對期貨 交易所或期貨經紀公司的侵權。從法律關系上來講，期貨交易所或期貨經紀公司 為了保護自身的權利不受侵犯，其有權采取相應的手段。故為保障期貨交易所或 期貨經紀公司自身資金的安全，法律應賦予其在上述情況下強行平倉的權利。 期 貨交易所或期貨經紀公司此時

11、強行平倉的目的不是為了介入到他人的期貨交易 中去，而是為了保持自身財務的健全。正因為權利的賦予，期貨交易所或期貨經 紀公司才能處分他人的期貨合約， 才不構成侵權。所以說，強行平倉是期貨交易 所或期貨經紀公司的權利。強行平倉不是期貨交易所或期貨經紀公司的義務。期貨市場是風險共擔的統 一市場，參加期貨市場的主體實行層層承擔的法律制度。期貨市場的主體包括期 貨市場的經營管理者和期貨交易投資者。其中，期貨經紀公司對期貨交易所而言 是期貨交易投資者（準確說應是期貨交易投資者的代理人），而對客戶而言，其 又是期貨交易的經營者。雖然期貨經紀公司僅僅是個行紀性質的公司，但在某種 程度上看，其還代行了部分期貨交

12、易所的管理職能。所以在不同的法律關系中， 應首先確定期貨經紀公司的身份。 在期貨交易市場中，期貨合約的雙方當事人是 會員或客戶，他們是期貨市場風險最直接的承擔者，亦即期貨交易虧損原則上由 會員或客戶自行承擔。為了減小風險，他們應謹慎行事。作為中介機構的期貨交易所或期貨經紀公司，一般來說，既不享有期貨交易的盈利，又不承擔期貨交易 的虧損，其只按規定收取傭金和手續費。他們所承擔的風險也僅僅是不讓自己的 資金受到侵犯。正如前文所述，在會員或客戶的保證金不足時，如不及時追加， 會造成對期貨交易所或期貨經紀公司自有資金的透支， 此時期貨市場的風險就會 轉嫁至期貨交易所或期貨經紀公司。故此時期貨交易所或期

13、貨經紀公司為了不使 自身的權益受到侵犯，就要采取強行平倉的措施。這是他們的權利。對因不行使 強行平倉權利造成的其個人利益的損失，由他們自行承擔，這屬于私權的范疇。 但是，應當注意，在此種情況下，期貨交易所或期貨經紀公司可以強行平倉，會 員或客戶同樣有權平倉。也就是說，即使期貨交易所或期貨經紀公司不采取強行 平倉的措施，會員或客戶仍可采取平倉措施，以減小損失，會員或客戶對其期貨 交易的盈虧負有不可推卸的責任。故當市場行情變化保證金不足時，期貨交易所 或期貨經紀公司以及會員或客戶均未平倉， 由此造成的損失，他們應對各自的損 失分別承擔，即會員或客戶承擔因市場行情變化造成的期貨交易的損失，期貨交易所

14、或期貨經紀公司承擔因會員或客戶穿倉，透支其自有資金不能償還的部分。因期貨交易所或期貨經紀公司應強平而未平造成的會員或客戶向其透支，事實上形成了期貨交易所或期貨經紀公司與會員或客戶之間的融資法律關系。期貨交易所或期貨經紀公司因應強行平倉而未平倉所承擔的風險是所融資款項不能償還 的部分，而不是所透支的款項。也就是說，期貨交易所或期貨經紀公司承擔因應 平倉而未平倉的風險，并不是就免除了會員或客戶在融資法律關系中償還款項的 責任（雖然這種融資關系因違法禁止性規定而無效）。期貨交易所或期貨經紀公 司作為期貨交易的中介機構，其所負的職責是按照會員或客戶的指令買賣期貨合 約，對會員或客戶期貨交易的盈虧沒有法

15、律上的義務。 不能將會員或客戶保證金 不足而又未及時追加時，因期貨市場行情變化所造成的期貨投資者的交易損失要 求期貨交易所或期貨經紀公司來承擔。故強行平倉不是期貨交易所或期貨經紀公 司的義務。國務院發布的期貨交易管理暫行條例第 41條即規定，“期貨交 易所會員的保證金不足時，該會員必須及時追加保證金。會員未在期貨交易所統 一規定的時間內追加保證金的，期貨交易所應當將該會員的期貨合約強行平倉。 強行平倉的有關費用和發生的損失由該會員承擔； 期貨經紀公司在客戶保證金不 足而客戶又未能在期貨經紀公司統一規定的時間內及時追加時，應當將該客戶的期貨合約強行平倉。強行平倉的有關費用和發生的損失由該客戶承擔

16、”。在認識強行平倉究竟是權利還是義務的問題時，不能混淆實施期貨交易風險控制職能法 律行為和從事期貨交易法律行為所應承擔的不同的法律后果。實施期貨市場風險控制的職能，是國家法律和政策賦予代行部分期貨管理經營職責的期貨交易所或 期貨經紀公司的一項責任，目的是從監管者角度對整個期貨市場的風險予以監督 管理。如果其怠于行使此職能，其對于疏于管理的責任應承擔相應的行政法律后 果，由其主管機關給予行政上的處理。而如果將強行平倉作為期貨交易所或期貨 經紀公司的義務，則在其未依法平倉時，產生的是對因未平倉造成的損失承擔民 事法律后果的責任。故不能依據上述行政管理性質的條例來推斷強行平倉是期貨 交易所或期貨經紀

17、公司的義務，從而要求期貨交易所或期貨經紀公司在應強行平 倉而未平倉時承擔期貨投資者因期貨市場行情變化所造成的損失。強行平倉不能既是權利又是義務。在私法領域，一般不存在權利義務的耦合 問題。如果是權利，權利人就有行使權利或者不行使權利的選擇權。 不行使權利， 不會造成承擔責任的法律后果。而如果是義務，就必須履行，如果不履行，就要 依法承擔不履行的民事責任。這是權利和義務這對概念的基本涵義。如果既是權 利又是義務，如果不履行，那是要承擔責任，還是不承擔責任呢？對此問題，主 張權利義務說的學者恐怕很難自圓其說。 這種學說實際上是將期貨市場風險控制 的法律行為和從事期貨交易的民事法律行為相混淆，是違背

18、基本法學原理的。權利轉義務說認為當達到強行平倉點時，期貨交易所或期貨經紀公司就喪失 其原享有的強行平倉的權利，轉而形成義務。正如上文分析，期貨交易所或期貨 經紀公司作為期貨市場的經營管理者，沒有保障期貨投資者交易安全的法律義 務，除非在開戶合同或者委托代理合同中明確將強行平倉約定為期貨交易所或期 貨經紀公司的義務外，均不能將此項義務強加于期貨交易所或期貨經紀公司。綜上，筆者認為，強行平倉是期貨交易所或期貨經紀公司為維護自身資金安 全所依法享有的一項權利，其有權行使，也有權不行使。但是，該項權利是相對 的，是一種附條件的權利。只有在所附條件成就時，此項權利才能行使，否則， 即構成對會員或客戶的侵

19、權。二、強行平倉的條件正如前面所說，強行平倉雖然是期貨交易所或期貨經紀公司的權利， 但這項 權利的行使是在嚴格條件下的權利，即只有在條件成就時，期貨交易所或期貨經 紀公司才能行使該項權利。如果條件不成就，期貨交易所或期貨經紀公司對他人 的期貨合約進行了強平，其行為就不再是行使法律賦予其的權利，而是侵犯了期 貨合約當事人的民事權利。強行平倉的條件，概括起來有以下5個方面：（一）期貨交易者保證金不足保證金制度是指按期貨交易所規定，期貨交易者在進行期貨交易時必須存入 一定數額的履約保證金，用來作為確保買賣雙方履約的一種財力擔保。 嚴格實施 保證金制度是期貨市場穩定和健康發展的前提。維持保證金的數額是

20、由期貨交易 管理機構明確規定的，它雖可視期貨交易的實際狀況由期貨交易管理機構作相應 的調整，但一經確定，就必須嚴格維持保證金的足額。由于期貨交易市場行情的 變動，只有當期貨交易者保證金的余額低于規定的最低持倉所需維持保證金水 平，可能形成透支交易時，期貨交易所或期貨經紀公司方有權進行強行平倉。 期 貨交易者保證金不足是強行平倉的前提條件。如果會員或客戶的保證金余額并未 低于期貨經紀機構規定的維持保證金水平，而期貨交易所或期貨經紀公司卻向會 員或客戶發出了追加保證金的通知書，會員或客戶沒有按照該通知書追加保證 金，這時期貨交易所或期貨經紀公司若對會員或客戶的頭寸予以部分或全部強行 平倉時，就形成

21、了對會員或客戶的民事侵權，期貨交易所或期貨經紀公司則對由 此產生的后果承擔民事責任。（二）履行通知義務最高人民法院關于審理期貨糾紛案件座談會紀要 的通知中明確規定，期 貨交易所和期貨經紀公司實施強行平倉應盡通知的義務。即當會員或客戶的保證 金不足時，期貨交易所或期貨經紀公司首先必須將追加保證金的合理時間和數額 通知給客戶，若不先行通知而進行強行平倉的，即使會員或客戶的保證金余額低 于期貨經紀機構規定的維持保證金水平的，期貨交易所或期貨經紀公司強行平倉 造成的會員或客戶的損失也應由期貨交易所或期貨經紀公司承擔。因此，期貨交易所和期貨經紀公司應當及時通知維持保證金余額不足的期貨交易者追加保證 金。

22、只有在期貨交易者不按期貨交易所和期貨經紀公司通知的規定及時追加保證 金時，期貨交易所和期貨經紀公司才可實施強行平倉。期貨交易所和期貨經紀公 司未盡通知的義務，不得對期貨交易者的持倉進行強行平倉。由于是否履行了通 知義務，是判斷強行平倉是否依法進行， 損失由誰承擔的重要衡量標準，對期貨 交易所或期貨經紀公司以及會員或客戶的利益影響甚大，故為防止發生糾紛后出現被動局面，期貨交易所或期貨經紀公司應在與會員或客戶簽定的書面委托合同 中對通知的具體方式予以明確約定。 至于具體如何約定，屬于當事人意思自治范 疇，可依當事人雙方的約定，只要其約定是雙方當事人的真實意思表示， 不違背 法律、行政法規的規定和期

23、貨交易的慣例，就應認定為有效。對通知的具體方式， 法律不宜過多干涉。在市場急劇變化的情況下，對于期貨交易所或期貨經紀公司是否有權對會員 或客戶的頭寸予以強行平倉問題，筆者認為，因為期貨交易所或期貨結算所設計 的保證金足夠應付一天的期貨合約的變化（因有漲跌停板的限制），故當日不可能穿倉，只要在下一個交易日開始交易前客戶將保證金追加至原始保證金水平， 則客戶的保證金就能維持其頭寸。也就是說，現行的保證金水平已給期貨交易所 或期貨經紀公司及時履行通知義務留出了充足的時間，不應存在情況緊急來不及 通知的情況。況且，由于對市場急劇變化解釋的隨意性很大， 如允許期貨交易所 或期貨經紀公司以市場急劇變化為由

24、隨意處置會員或客戶的期貨合約，則無疑會 造成對會員或客戶合法權益的任意踐踏，故即使在市場發生急劇變化的情況下， 期貨交易所或期貨經紀公司亦不能不履行通知義務就直接對會員或客戶的頭寸 予以強行平倉。（三）追加保證金的時間應合理期貨交易所或期貨經紀公司通知會員或客戶追加保證金的時間應合理。若在通知的時間內根本不可能將追加的保證金交到期貨交易所或期貨經紀公司或其 管理的客戶帳戶上，如期貨交易所或期貨經紀公司以會員或客戶未按通知規定的 時間交納追加的保證金為由，對其頭寸予以部分或全部強行平倉，由此給客戶造 成的損失亦應由期貨交易所或期貨經紀公司承擔。 至于何為合理的時間，應根據 具體情況確定（區分同城和異地）。為了保護客戶的利益，明確雙方責任，期貨 交易所或期貨經紀公司應對此在書面委托合同中予以約定。沒有約定的，若發生糾紛進行仲裁或提起訴訟時，由仲裁員或審判人員結合具體情況進行自由裁量。（四）應適度強行平倉所謂適度平倉，是指強行平倉的數量應與喪失保證金擔保的倉位數量相符 合，不能超過應強平數量。強行平倉的目的只是為了補足期貨交易者不足的保證 金。故強行平倉的金額須