1、醫療損害賠償案件的法律適用問題醫療損害賠償案件的法律適用問題 醫療損害賠償案件的法律適用問題 醫療損害賠償案件的法律適用問題 梁慧星 醫療損害賠償案件是改革開放以來出現的新型案件，我們沒有這方面的理論準備，就把國外的概念引進來。國外有個概念叫“醫療過誤，區別于一般侵權行為的“過失。?醫療事故處理方法?以下簡稱?方法?采用了“醫療事故的概念。?方法?規定的“醫療事故的構成，要求造成患者“死亡、嚴重殘疾和嚴重功能障礙。即使醫生有重大過失，未造成“嚴重殘疾、“嚴重功能障礙，也不構成“醫療事故。?方法?是以損害結果的“嚴重性作為主要標準，這與民法根本原理和民法通那么關于侵權責任構成要件的規定，有很大的

2、差距。加上?方法?以所謂“一次性補償取代民法通那么規定的損害賠償，因此，多數學者、法官、律師不贊成依據?方法?解決醫療損害案件，主張“醫療事故僅是追究醫院、醫生行政責任的根據，不是民事損害賠償的根據。我自己也是這樣主張的。 現在的?醫療事故處理條例?以下簡稱?條例?相對于?方法?已經有了很大的進步。按照?條例?的規定，違反法律、行政法規、規章、標準、常規，就構成過失，因此造成患者明顯人身損害，就構成醫療事故第二條。這個“醫療事故定義，將原來?方法?規定的“損害后果的嚴重性取消了。有明顯損害結果，有過失，有因果關系，就構成醫療事故。這就把民法侵權責任的構成要件全部包括在內，與民法通那么關于侵權責

3、任構成要件的規定是完全一致的。?條例?規定的“醫療事故定義，包括了侵權責任的構成要件，這與?方法?的規定不同。建議學術界和實務界一定要接受這個“醫療事故概念，一律采用“醫療事故概念，不要再用“醫療過失、“醫療過誤等不標準的概念。 ?條例?將“人身損害分為四級，與?方法?的定義對照，增加了第三級和第四級，顯然將范圍擴大了，特別是第四級是指“造成患者明顯人身損害的其他后果的。按照這個規定，因過失“造成患者明顯人身損害的，都構成“醫療事故。這與民法通那么關于侵權責任的規定是完全一致的。按照?條例?，沒有造成明顯人身傷害結果的就不構成“醫療事故，當然就不應承當醫療事故的侵權責任。一些同志關于“醫療事故

4、的認識，還停留在過去?方法?的定義。實際上，按照現在的定義，“醫療事故之外就不可能有“明顯的人身損害。對“不明顯的人身損害，按照民法通那么的規定也是不應當承當侵權責任的。當然，雖然沒有造成“明顯的人身損害，如果造成了財產損害，是不是可以構成違約責任呢？應當肯定，患者按照違約責任起訴還是可以的。 ?最高人民法院關于參照醫療事故處理條例審理醫療糾紛民事案件的通知?以下簡稱?通知?第一條規定，條例實施后發生的醫療事故引起的醫療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關規定辦理；因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通那么的規定。何謂“醫療事故引起的醫療賠償糾紛？何謂“醫療事故以外的原因引起的

5、其他醫療賠償糾紛？有人認為，經鑒定不構成“醫療事故，就可以按照“醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛起訴，并適用民法通那么的規定追究侵權責任。其結果是，構成“醫療事故的，適用?條例?的規定，其判決賠償金額較低；不構成“醫療事故，卻可以適用民法通那么和最高法院關于人身損害賠償的解釋，其判決的賠償金反而更高。所謂“二元化體制，根源就出在對?通知?第一條的錯誤理解。 按照?條例?關于“醫療事故定義的規定，不構成“醫療事故的，就不應該承當侵權責任，法庭應當駁回其訴訟請求，當然不能再適用民法通那么和最高法院解釋。?通知?所謂“醫療事故引起的醫療賠償糾紛，應當解釋為“醫療行為導致人身損害的醫療賠償糾紛

6、。剛起訴還沒有對是否構成醫療事故作出認定，怎么就知道屬于“醫療事故引起？可見，所謂“醫療事故引起的醫療賠償糾紛，是不準確的。法院以“醫療行為導致人身損害的醫療賠償糾紛受理，經審理認定構成“醫療事故的，即根據?條例?的規定判決被告承當侵權責任；不構成“醫療事故的，即應駁回原告的請求。所謂“醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，應當解釋為“非醫療行為引起的醫療賠償糾紛，這是指一些什么情形呢？一個是合同糾紛，另一個就是非醫療行為造成的損害。例如，產品缺陷致損，雖然構成侵權，但應該適用產品質量法的規定；因整容美容手術和變性手術造成的人身損害，屬于非醫療行為，因為接受手術的是健康人。非醫療行為導致人

7、身損害，或按照合同法追究違約責任，或按照民法通那么追究一般侵權行為責任。再如，醫院設施有瑕疵導致損害，醫院管理有瑕疵導致損害如抱錯嬰兒，還有醫生成心傷害患者，拿患者做試驗，統統屬于醫療行為以外的原因造成的損害，就是?通知?所謂“醫療事故以外的原因引起的醫療賠償糾紛，都不適用?條例?。其中，造成財產損害的，應適用合同法；造成人身損害的，應適用產品質量法或者民法通那么關于一般侵權行為的規定。這樣就可以消除“二元化體制。 醫療損害賠償案件的法律適用應當從合同法第一百二十二條的規定入手。本條采納了興旺國家的請求權競合的理論。依其規定，患者有選擇權，既可以選擇按合同法追究違約責任，也可以選擇按侵權法追究

8、侵權責任。這是考慮到違約責任容易成立，但違約責任不包含精神損害賠償，而侵權責任有精神損害賠償，所以允許進行選擇。當事人選擇什么？選擇以什么請求權作為起訴的根據，亦即選擇“訴由，不是選擇“法律適用。如果選擇侵權責任，當然法庭應當適用侵權法的規定；選擇了違約責任，當然要適用合同法的規定。但是在追究侵權責任時法庭應當適用屬于侵權法性質的法律、法規，在追究違約責任時應當適用屬于合同法性質的法律、法規，完全屬于法庭的決定權。法庭應當按照選用法律的根本原那么，即“特別法優先適用的原那么，決定本案應當適用哪一個法律、法規的哪一具體規定。有的同志有誤解，似乎適用什么法律、適用什么賠償標準都可以由當事人選擇。甚

9、至出現這樣的情形，醫療行為造成患者嚴重人身損害顯然應當構成醫療事故的案件，還按照當事人的“選擇作為“醫療事故以外的原因引起的醫療賠償糾紛處理，躲避?條例?的適用。這當然是不正確的。這一點要明確，只有請求權是可以選擇的，其他的問題如適用什么法律、適用什么賠償標準、適用什么鑒定程序，統統不能選擇。 ?通知?將醫療賠償糾紛案件分為兩類，當然是正確的，但?通知?的文字表述容易引起誤解，案件事實還沒有鑒定，怎么知道是否構成醫療事故呢？我們如何掌握呢？建議以是否屬于醫療行為劃界。確定“案由是法院的事，可以定一個比擬符合?條例?規定的案由。不管當事人以什么訴由起訴，如果屬于醫療行為造成人身損害的案件，按照?

10、條例?的定義、立法精神和指導思想，構成“醫療事故的就嚴格適用?條例?的規定追究侵權責任，不構成“醫療事故當然就判決被告不承當侵權責任。 另外，?條例?屬于國務院根據行政立法權制定的“行政法規。在國家法律體系中，行政法規的“位階在法律之下、在地方性法規之上。行政法規，具有相當于法律的效力，這從法律上總是將“法律、行政法規并立，可以看出來。?條例?是現行法律體系的一局部，無論對當事人來說或者對法院來說，都具有必須嚴格執行的法律效力，是各級法院裁判醫療人身損害賠償糾紛案件的裁判標準，各級法院必須嚴格執行，不能有任何的猶豫。法院裁判中必須適用行政法規，這也是最高法院一貫遵行的司法原那么。實務中，法官對

11、于醫療行為造成明顯的人身損害的案件，不適用?條例?的規定，而去適用民法通那么和最高法院關于人身損害賠償的解釋，這可能與?通知?采用“參照一語有關。 討論醫療糾紛案件的法律適用問題，當然要回到法律適用的根本原那么，即“特別法優先適用的原那么，這是法官裁判案件最常用的根本原那么。關于醫療行為人身損害賠償糾紛案件，?醫療事故處理條例?以下簡稱?條例?就屬于特別法，民法通那么關于一般侵權行為的規定就屬于普通法，我們必須優先適用?條例?的規定。 關于賠償標準，也是法律規那么的適用問題。?條例?第五章規定了“醫療事故損害賠償標準，屬于特別法規定；民法通那么及最高法院關于人身損害賠償和精神損害賠償的兩個解釋

12、文件規定的標準，屬于普通法規定。當然應該優先適用?條例?規定的賠償標準。 還有鑒定問題。民事訴訟法第七十二條規定：“人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當交由法定鑒定部門鑒定；沒有法定鑒定部門的，由人民法院指定的鑒定部門鑒定。問題是現在存在好多個法定鑒定部門。我們有“司法鑒定、“法醫鑒定、“傷疾等級鑒定、“產品質量鑒定，以及?條例?規定的“醫療事故鑒定。解決應當由哪一個法定鑒定部門鑒定問題，仍然要靠特別法優先適用的原那么。民事訴訟法第七十二條關于鑒定的規定，屬于普通法規那么；?條例?關于“醫療事故鑒定的規定，屬于特別法規那么。因此，我們審理醫療損害賠償糾紛案件，如果需要進行“醫療事故鑒定，就

13、必須適用?條例?第三章關于醫療事故鑒定的規那么，交由“負責醫療事故技術鑒定工作的醫學會組織鑒定，不能委托其他法定鑒定機構鑒定，其他鑒定機構作出的“醫療事故鑒定，不具有合法證據的效力。 醫療事故鑒定結論，當然是一個證據，具有證據效力。是不是有絕對的證據效力？當然不是。如果有正當理由疑心鑒定結論的真實性的，可以申請重新鑒定。但不能僅僅是疑心就重新鑒定。一旦鑒定不構成醫療事故，患方肯定不滿足，在法庭上對鑒定結論的真實性主張異議。這種情形下，法庭應當責令患方對自己的異議舉證，證明其疑心有正當理由。如果患方舉出證據，說明鑒定結論的作出違反程序，如違反回避的規定或者有專家組成員接受一方當事人財物，說明疑心

14、鑒定結論的真實性有正當理由，法庭就應當許可當事人申請重新鑒定，或者法庭委托重新鑒定。當然，重新鑒定也必須是由醫學會進行醫療事故鑒定，不能交由別的鑒定機構鑒定。 至于要不要專家出庭作證。按照民事訴訟法第六十三條的規定，“證人證言和“鑒定結論是兩種不同的證據方法。鑒定結論屬于“書證，與“證人出庭作證之屬于“人證是不同的。如果采用“人證，需要證人當庭陳述，法官通過判斷“證人證言以認定案件事實。鑒定不是這樣，鑒定是委托技術專家代替法官判斷，以技術專家的判斷作為法官的判斷。只要鑒定結論的作出沒有違反法律關于鑒定程序規那么的規定，法庭就要采納。如果請鑒定人出庭陳述，這是采用“人證的方法，與“鑒定的方法是沖

15、突的。況且法官不懂技術，對專家在庭上的陳述，如何作出判斷？有人會說，可以當庭訊問鑒定程序上的問題。但按照?條例?的規定，如果對鑒定的程序有疑心，可以由當事人申請或者法庭委托重新鑒定。按照我的理解，大可不必通知專家出庭，不要把證人制度和鑒定制度弄混淆了。能不能邀請醫學專家擔任陪審員呢？一些法院審理知識產權案件經常邀請專家擔任陪審員。問題是請醫學專家擔任陪審員，是由包含專家陪審員在內的審判庭對案件事實作出判斷，與將專門技術性問題交由鑒定機構鑒定，是兩種不同的制度、兩條不同的路子。既然已經采用了鑒定制度，就沒有必要再請專家當陪審員。我們只能選擇一條路走。 有人認為，因為適用舉證責任倒置，導致患者濫用

16、訴權。舉證責任倒置，按照我的理解，這是興旺國家的法官審理當事人雙方掌握的信息不對稱的具體案件，如產品責任案件，為減輕受害人的舉證責任、求得公正裁判結果，而創造的一種靈活手段，不是一項絕對的、固定不變的法律規那么。雖說同一類案件，當事人關于信息和證據的掌握在具體的案件中也會不同。在具體的案件中，受害人掌握關鍵的證據，受害人提供的證據就能夠證明案件事實，不讓受害人舉證而搞舉證責任倒置，不利于事實認定和公正裁判。我建議最高法院要著重于引導各級法院和法官在裁判當中如何正確理解和運用關于舉證時限、舉證責任分配、舉證責任倒置的規定，盡量防止片面性和絕對化。 要正確理解和掌握舉證責任倒置，防止片面性和絕對化

17、，就要求我們把舉證責任倒置作為證明手段中的一種，而不是惟一的證明手段，根據具體案件的不同情形靈活采用不同的證明手段。如果在具體的案件中，過失和因果關系的存在是顯而易見的，那就適用經驗法那么，亦即由法官根據一般人的社會生活經驗，直接作出認定，不僅不能采用舉證責任倒置，也不應要求當事人舉證。這樣的案例有的是，如截肢手術把好腿截掉了，把壞腿留下了，如把手術鉗留在患者肚子里了，還需要舉證嗎？根據社會生活經驗直接認定就行了。如果患者掌握的舉證已經證明醫方有過失，如使用超過藥典規定最大劑量的慶大霉素造成耳聾的案件，患方已經提供當時的處方證明使用了超過藥典規定的劑量，而且造成患者耳聾已經是事實，已經足以認定

18、醫方過失和因果關系的存在，還有必要搞舉證責任倒置嗎？如果患方提供的證據已經使法官有理由相信醫方存在過失，且損害與過失行為有因果關系，法官應當直接根據患方的證據作出認定，不需要再搞舉證責任倒置。只在患方提出的證據缺乏以證明醫方過失和因果關系存在的情形，法庭才按照最高法院的解釋文件的規定，責令被告方舉證證明自己沒有過失或者沒有因果關系，亦即實行舉證責任倒置。如果醫方提出一些證據證明自己沒有過失或者證明損害結果與醫療行為沒有因果關系，醫方的抗辯就成功了。例如，醫方提供了患方簽字的書面證據，證明自己在手術前履行了手術風險的告知義務，足以證明自己沒有過失，也就不再需要搞醫療事故鑒定了，因為按照?條例?的

19、規定，不存在醫療過失，當然不構成醫療事故。如果在一個復雜的案件中，雙方的證據大致差不多，醫方提供的證據不能到達證明醫方沒有過失或者沒有因果關系的程度，或者醫方提出的證據涉及醫學技術問題，法官難以作出判斷，這種情形才需要醫療事故鑒定。醫療事故鑒定是醫院反證的一種，不是惟一的證據。 還有一些案件，不適于進行鑒定，或者不符合醫療事故鑒定的條件，也不能靠其他證據認定，可以采用蓋然性判斷方法。例如，輸血10年后患肝炎，沒有其他證據，按照一般社會生活經驗，10年前的輸血與10年后患肝炎存在因果關系的蓋然性很小，就應當判斷不存在因果關系；假設是半年前輸血，并且已經查明供血者患有肝炎，按照社會生活經驗，輸血感

20、染肝炎的蓋然性很大，就應當判斷存在因果關系?？傊雅e證責任倒置作為證明方法之一，而不是惟一的證明方法，根據具體案情靈活運用各種證明方法，就可以防止舉證責任倒置的絕對化。那種認為患方可以不提供任何證據，不考慮具體案件中信息和證據的分布，就靠舉證責任倒置解決問題的認識，是不正確的。順便補充一句，采用醫療事故鑒定以外的證明方法認定醫療過失和因果關系存在的，也必須適用?條例?的規定以確定賠償責任，不得適用民法通那么和最高法院關于人身損害賠償的解釋。 還要談談免責條款問題?，F在到醫院住院動手術，總是要讓家屬簽字，這是可以理解的。怎樣看待患者及家屬簽字的書面文件的效力？如果醫生告知這個醫療方案或者手術方案有風險，是不是因為履行了告知義務就可以免責？當然不是。現行合同法第五十三條規定：“合同中的以下免責條款無效：一造成對方人身傷害的；二因成心或者重大過失造成對方財產損失的。醫療合同或者醫療活動中，醫院要求患者及家屬簽字的文件屬于“免責條款，按照合同法第五十三條的規定，是無效的，當然也就不具有免除醫院賠償責任的效力。合同法為什么要設立這樣的規定？是參考了1988年天津市塘沽區法院關于“工傷概不負責的判例，該案中法院認定雇用合同中