1、項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范國家一級注冊建造師國家一級注冊建造師德恒律師事務所合伙人德恒律師事務所合伙人 首席工程律師首席工程律師南水北調中線干線工程首席工程法律顧問南水北調中線干線工程首席工程法律顧問項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范葉萬和葉萬和 律師律師20092009年年1 1月月1010日日項目經理責任制與轉包掛靠項目法律風險防范新形勢下建設工程項目管理暨合同談判與簽訂、履約及糾紛處理實務操作研討會 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范案例12004年4月，山東青島某食品公司、青島某輕工研究所（發包人）與北京某建筑公司（承包人），就某食

2、品廠房及辦公樓施工事宜，簽訂承包合同，采用建設部GF-1999-0201施工范本，合同專用條款載明“楊某”為項目經理，約定總價包干490萬加設計變更，2004年9月10日竣工。2004年5月，楊某與某鋼結構公司簽訂合同，約定將該廠房及辦公樓工程全部由該鋼結構公司施工。在合同履行過程中，發包人根據楊某要求，將工程款397萬元支付給某商貿公司。2004年12月，工程量還有約1/3未完成。 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范2005年3月，發包人向一審法院起訴主張：（1）解除施工承包合同，承擔違約金27. 6萬元；（2）賠償損失23.78萬元；（3）開具已付

3、工程款397萬元發票。同時申請財產保全、申請先予執行。承包人（被告）抗辯主張：（1）發包人未向承包人支付任何預付款、進度款；（2）承包人未進行任何轉包；（3）施工期間發包人未與承包人總部發生任何聯系，工程至今未開工，發包人嚴重違約。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范楊某通過某商楊某通過某商貿公司接受工貿公司接受工程款、認可發程款、認可發包人付款是個包人付款是個人行為，還是人行為，還是代理行為代理行為本案本案焦點焦點楊某與某鋼結構楊某與某鋼結構公司簽訂的轉包公司簽訂的轉包協議是個人行為協議是個人行為還是代理行為還是代理行為楊某私刻公楊某私刻公司財務專用司

4、財務專用章、公司公章、公司公章是否應當章是否應當進行鑒定進行鑒定？葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范一、我國代理法律制度簡介一、我國代理法律制度簡介（一）中國法律下的代理及其法律特征（有效代理要件）（一）中國法律下的代理及其法律特征（有效代理要件）代理是代理人于代理權限范圍內，以本人（被代理人）名義向第三人（相對人）進行意思表示，而該意思表示直接對本人生效的法律行為。代理包括直接代理和間接代理（隱名代理）。被代理人 代理人 第三人 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范法律規定民法通則第63條：公民、法人可以通過代

5、理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。（直接代理）合同法第402、403條：受托人以自己的名義與第三人訂立的合同，在一定條件下，該合同直接約束委托人和第三人。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范須為本人利益算計：涉及代理制度目的和代理行為基礎。代理的法律特征（有效代理要件）三方當事人：本人(被代理人)、代理人、第三人。區別于事實行為委托，如父母請孩子幫忙倒垃圾or幫買一盒牛奶。代理的標的（指向對象）是

6、民事法律行為。區別于對第三人純事務的處理，如請人轉達致意與請人代送禮物。須在代理權限范圍內。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（二）無效代理的種類及其法律后果（二）無效代理的種類及其法律后果1、濫用代理權類型（1）雙方代理指代理人既代理本人又代理第三人為同一民事法律行為。代理人須為被代理人的利益算計，為雙方算計導致兩難，很可能損害其中一方被代理人的利益，甚至損害兩方利益。（2）自己代理指代理被代理人與自己為法律行為。代理的宗旨在于為本人的利益算計，因相對人（第三人）是代理人自己，就難以為本人利益算計。（3）利己代理指代理人利用地位之便，實施利于自己卻不

7、利于被代理人的代理，諸如與第三人串通損害被代理人利益。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范2、無權代理類型（1）未授權之無權代理無授權委托，沒有法律上的根據，也沒有法院或者主管機關的指定。（2）越權之無權代理（3）代理權消滅后的無權代理葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（三）表見代理要件及其法律后果（三）表見代理要件及其法律后果表見代理指行為人雖無代理權（包括沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后），但是因其行為表面上足以使他人相信其有代理權，本人應對其行為負責。合同法第49條規定表見代理。相對人善意，即相對人不

8、知其無代理權，也無從得知表見代理要 件以本人的名義為民事法律行為，否則構成無因管理或者隱名代理行為人本無代理權其行為須有使相對人（第三人）相信其有代理權的表面特征（如介紹信、合同書、通知或者公告、婚姻家庭關系、任職關系）葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范案例案例2：表見代理：表見代理2000年10月，某房地產開發公司將位于北京豐臺區右安門外大康鞋城旁自有的一棟二層商用鋪面出租給北京電光建材經營部，租期6年，年租金20萬。隨后，房地產公司同意建材經營部有轉租權。2000年12月，就該二層鋪面，李某以斯沃恩公司的名義與建材經營部簽訂房屋租賃合同，約定租期3

9、年，年租金30萬，每年分兩次繳納，違約金為年租金15。2000年12月25日，李某以斯沃恩公司的名義向建材經營部支付定金2萬元，12月15日，李某通過斯沃恩公司在廣州商業銀行的帳戶向建材經營部支付13萬元，并于當月完成交接。2001年4月，李某因在鋪面內使用明火不慎發生火災，雖經消防隊撲滅，但導致家具毀損嚴重，房屋局部破壞。2001年5月底，李某搬出，經營部將房屋收回，并修復家具和房屋。2001年6月，經營部向豐臺法院起訴，要求斯沃恩公司承擔違約金4.5萬元，賠償損失22萬元。斯沃恩公司辨稱，李某并非其公司人員，公司未曾與建材經營部簽訂過任何租賃合同，也未實際使用房屋，不應承擔任何責任。 葉萬

10、和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范本案的焦點：李某以斯沃恩公司名義所為的行為后果，本案的焦點：李某以斯沃恩公司名義所為的行為后果，是否應由斯沃恩公司承擔，還是由李某個人承擔。是否應由斯沃恩公司承擔，還是由李某個人承擔。法院庭審認定：雖然沒有單位介紹信或者授權書等代理權文件，但是，經查明的如下事實使建材經營部相信李某具有斯沃恩公司的授權，包括：（1）李某以斯沃恩公司的名義簽訂了房屋租賃合同；（2）支付第一期租金是通過斯沃恩公司帳戶；（3）斯沃恩公司在北京的經銷商均指認斯沃恩公司在北京的辦事處設于涉案鋪面。一審法院判決：斯沃恩公司向建材經營部承擔違約金4.5萬

11、元，并賠償損失11萬元；駁回經營部其他訴訟請求。二審維持原判。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（四）代理法律制度中其他應予以關注的事項（四）代理法律制度中其他應予以關注的事項代理行為與雇員行為的區別代理行為與雇員行為的區別（1）代理人受被代理人的控制程度比雇員受雇主的控制程度低。代理人對自己的代理行為擁有自由裁量權，而雇員工作行為受到雇主詳細而繁瑣的指揮或者控制。（2）代理行為針對法律行為或者與法律行為有關；雇員行為通常不涉及法律行為而涉及事實行為。（3）代理行為的宗旨是被代理人應承擔代理人民事法律行為后果，尤其是合同上的后果；雇員行為著眼于雇主應對

12、雇員在工作中侵犯他人權利承擔侵權責任。（4）雇員通常是工資計酬，而代理人通常是業績或者成果計酬。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范案例案例3：內部承包協議糾紛案：內部承包協議糾紛案1996年元旦，曹某與四川省自貢市某建筑安裝公司（下稱建筑公司）簽訂內部承包協議，約定曹某承包該公司第一項目部并作為項目經理，向公司上交承包費，其所聯系的工程以公司名義簽訂合同但由其自行組織施工，公司為其承攬業務提供資質證書、財務等方面支持。1996年7月17日，某科研所就西橋小區1樓施工招標，曹某代表建筑公司投標并中標，中標價168.2萬元，暫估建筑面積5100平米。次日，

13、曹某以建筑公司委托代理人身份與該科研所簽訂施工合同，包括西橋小區1、2樓，工期330天，價款168.2萬元，單價每平方米270元，建筑面積6896平米，最后以實際竣工面積計算，單價不得改變。1998年2月20日，工程竣工驗收合格并交付使用。雙方對竣工建筑面積為5932平米無異議，但就結算總價款出現爭議。1999年5月，建筑公司以科研所為被告向自貢中級法院起訴，法院委托工程總造價鑒定為228萬元（其中2樓33萬元）。同年12月，建筑公司申請撤訴并得到許可。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范1999年12月28日，曹某以建筑公司為被告，科研所為第三人向自貢

14、中級法院起訴，案由為建筑工程糾紛，要求建筑公司給付工程款并賠償損失，科研所承擔連帶責任。2000年2月，自貢中院作出判決，判令建筑公司向曹某支付工程款及利息60萬元，科研所承擔連帶責任。科研所提出上訴，四川高院于2000年6月14日，以訴訟主體不當為由裁定撤銷原判發回重審。發回重審期間，曹某變更訴訟請求并變更被告：以建筑公司怠于行使對科研所到期債權而損害其應得款項為由，以科研所為被告，代位建筑公司請求判令科研所支付剩余工程款及利息79萬元。重審支持曹某請求。科研所再次上訴，再次二審撤銷原判，駁回曹某訴訟請求。案例案例3：內部承包協議糾紛案：內部承包協議糾紛案葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合

15、伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范曹某與建筑公曹某與建筑公司之間的內部司之間的內部承包協議是否承包協議是否有效？是否屬有效？是否屬于掛靠于掛靠？本本案案焦焦點點第11條、13條“未在施工現場設立項目管理機構和派駐相應人員，并未對該工程的施工活動進行組織管理的，視同轉包行為。”“前款所指本單位人員，是指與本單位有合法的人事或者勞動合同、工資以及社會保險關系的人員。”建設部124號令房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范曹某代表建筑公司與科研所簽訂的1、2樓施工合同是否有效？本本案案焦焦點點涉及單價、實際面積計價

16、，還是按鑒定計價。關鍵在于2樓是否必須招標？招標范圍 使用國際組織或者外國政府資金的項目 全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目 大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目 規模標準 施工單項合同估算價在200萬元人民幣以上的 重要設備、材料采購單項合同估算價在100萬元人民幣以上勘察/設計/監理單項合同估算價在50萬元人民幣以上單項合同估算價低于第1.2.3規定標準，但項目總投資額在3000萬元人民幣以上葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范建筑公司撤回訴訟是否構成怠于行使到期債權？代位權條件是否成就？ 本本案案焦焦點點提起代位權訴

17、訟，應當符合下列條件：(一)債權人對債務人的債權合法； (二)債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害；(三)債務人的債權已到期；(四)債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權。 最高院合同法司法解釋（一）第11條 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范法院在程序上是否恰當？前案與后案的關系？本本案案焦焦點點原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。 民事訴訟法第126條 隱含前提：被告、第三人未改變 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范二、代理法以及相關法律視角下的施工項目管理二

18、、代理法以及相關法律視角下的施工項目管理（一）項目經理（承包人代表）的法律地位分析（一）項目經理（承包人代表）的法律地位分析1、在一般情況下，就承包合同下的施工項目管理對外相關事務，經過合法任命的項目經理是承包人的委托代理人。2、項目經理代理行為與個人行為區別判斷標準：是否有授權書；是否存在其他授權文件；是否有承包合同記載；是否有其他文件；綜合考慮行為特征。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范3、項目經理對外從事代理行為的主要類型：（1）向發包人進行的代理行為（2）向政府進行的代理行為項目經理的權限通常是：有權代表承包人向發包人履行合同，或者與履行合同相

19、關的行為。項目經理是否有權修改合同？關鍵看授權委托書的內容，否則應推定為無權修改合同。與政府部門往來中，一般加蓋公司公章，若加上項目經理的簽字，通常應視為代理行為。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范若沒有特別限制，通常情況下，項目經理與分包人、供應商、租賃商訂立合同，應視為代理行為。（4）日常工作中的代理行為（5）注意可能的例外情況，要求第三人盡必要注意義務。（3）向分包人、供應商、租賃商、銷售商進行代理行為特別限制的方式：在授權書內明示；在項目部章上明示；在合同內明示；可能需要并行。諸如：聘請臨時顧問、勤雜人員、購買辦公用品、購買生活用品等。通常情況

20、下，項目經理在上述事項中訂立合同，應視為代理行為。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范案例案例4：項目經理的權限范圍：項目經理的權限范圍2003年6月，天津某開發公司（發包人）與某建筑集團公司（承包人）簽訂施工承包合同，采用GF-1999-0201合同范本，專用條款約定項目經理為“賀某”，并就價款、工期、支付等事宜達成一致。但是，就承包范圍、工期、價款、支付辦法等事宜，雙方另行達成補充協議，落款時間是2003年4月。2003年5月，承包人授權“涂某”、“李某”為項目負責人并作為公司代理人。2003年8月，以“項目部”名義向發包人出具一份工程進度承諾書，就

21、其施工的每一棟號樓的形象進度作明確承諾，但要求發包人在每一形象進度相對應時間內完成明確的付款義務，并明確“除去不可抗力，并且在工程款及時到位的條件下，承諾在2004年4月所有工程全面如期竣工，若違背該承諾愿意接受業主規定的每天兩萬元獎罰條件。2004年8月，該合同項下各棟號工程全面竣工。2005年12月，結算完成。隨后，就工程竣工資料移交和工期延誤事宜，展開多次協商。發包人提出，剩余工程尾款130萬元不再支付，也不追究承包人誤期責任，被承包人拒絕。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范2006年3月，發包人向法院起訴，主張：（1）移交竣工資料；（2）承擔延

22、期責任，支付誤期違約金283萬元承包人抗辯：（1）開工時間延誤，工期應順延；（2）付款延誤，工期應順延，并就此反訴；（3）未能證明工期延誤的責任在承包人；（4）工期延誤違約金計算錯誤。本案焦點：（1）承諾函的效力，即“項目經理部”、“項目負責人”的權限范圍；（2）補充協議的效力；（3）舉證責任的分配。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（二）項目經理部的法律地位分析（二）項目經理部的法律地位分析1、通常情況下，項目經理部是承包人為實施特定項目而成立的臨時內部組織機構，而不是分支經營機構。2、注意可能的例外情況，項目經理部也可能領取營業執照，成為法律上的分

23、支機構。 3、通常情況下，項目經理部為執行承包合同或者與執行承包合同相關的行為應由公司承擔。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范4、項目經理部章可能的風險（1）沒有國家權力介入；（2）容易私刻；（3）承包人內部備案難以對抗善意第三人。某公司承攬某施工承包項目，為該項目設立“項目經理部”，并刻制了專門的項目部章。在合同履行期間，項目部以自身名義為某分包商向某供應商提供保證擔保。后因某分保商未按約向供應商付款，某供應商將某分包商和某公司一并起訴。案例案例5：某建筑公司項目經理部對外擔保爭議案：某建筑公司項目經理部對外擔保爭議案葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙

24、人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范擔保法第10條：企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。相應法律規定相應法律規定最高人民法院關于適用擔保法若干問題解釋第18條：企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。 債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第5條第二款的規定和第29條的規定處理。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（三）項目經理部其他組成人員的法律地位分析（三）項

25、目經理部其他組成人員的法律地位分析 1、通常情況下，項目經理部其他組成人員是項目經理的助手，是施工單位的雇員，無權對外從事法律行為。2、在特定情況下，項目部其他人員對外行為的法律效力需要根據法律上轉委托代理規則來具體確定（如果是項目經理聘任的人員），或者根據代理規則來具體確定（如果是承包人指定的人員）。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范3、轉代理規則轉代理，又稱復代理，指代理人基于復任權選任代理人的代理人，復代理人的行為效果直接由本人承擔。（1）本代理人要有代理權，且復代理權不得大于本代理權。（2）代理人具備復任權民法通則第68條，委托代理人為被代理人

26、的利益需要轉托他人代理的，應當事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應當在事后及時告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對自己所轉托的人的行為負民事責任，但在緊急情況下，為了保護被代理人的利益而轉托他人代理的除外。（3）復代理的效果直接歸屬于本人。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（四）相關通行合同范本有關（四）相關通行合同范本有關“承包人代表承包人代表/項目經理項目經理”內容內容及其啟示及其啟示 建設部、國家工商局示范文本GF-1999-0201建設工程施工合同關于“項目經理/承包人代表”的條款 通用條款 1.5 項目經理：指承包人

27、在專用條款中指定的負責施工負責施工管理和合同履行的代表管理和合同履行的代表。7.1 項目經理的姓名、職務在專用條款內寫明。7.2承包人依據合同發出的通知， 以書面形式由項目經理簽字后送交工程師，工程師在回執上簽署姓名和收到時間后生效。7.3 項目經理按發包人認可的施工組織設計（施工方案）和工程師依據合同發出的指令組織施工組織施工。 專用條款 、項目經理 姓名：_職務：_ 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范FIDIC施工合同條件（1999年第年第1版）版） 1.1.2.5 “承包商代表”系指由承包商在合同中指明的人員，或者有時根據第4.3款的規定，由承包

28、商任命為其代表的人員。4.3 承包商代表承包商應任命承包商代表，并授予他代表承包商根據合同采取行動所需的授予他代表承包商根據合同采取行動所需的全部權力全部權力。除非合同中已寫明了承包商代表的姓名，承包商應在開工日期前，將其擬任命為承包商代表的人員姓名和詳細資料提交給工程師，以取得同意。承包商代表應代表承包商受理根據第3.3款規定的指示。承包商代表可向任何勝任的人員委托任何職權、任務和權力，并可隨時撤可向任何勝任的人員委托任何職權、任務和權力，并可隨時撤銷委托銷委托。任何委托或撤銷應在工程師收到承包商代表簽發的，指明人員姓名，并說明委托或撤銷的職權、任務和權力的事先通知后生效。葉萬和葉萬和 律師

29、律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范案例案例6：項目部一般人員行為效力：項目部一般人員行為效力某銀行某銀行大廈總承包商與分包商工程款爭議案件大廈總承包商與分包商工程款爭議案件1997年3月，就某銀行大廈機電分包工程，某承包公司（總承包商）與某機電公司（分包商）簽訂機電分包合同（分為機電供應與機電安裝兩部分），采用工程量清單計價，并約定了預付款、進度款和結算款的支付方式，工期，以及索賠程序等。1999年7月，該工程竣工并交付業主使用。在業主與總承包商進行結算的過程中，總承包商與分包商的結算同步相應進行。2003年4月，業主和總承包人完成竣工結算，但是，總承包商和分包商因為設

30、計變更等爭議未能完成結算。 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范2004年4月，分包商向仲裁委員會申請仲裁，主張：（1）支付合同欠款1776.80萬元；（2）返還保留金1029.00萬元；（3）設計變更工程款7450.94萬元；（4）工期延誤損失2357.33萬元；（5）逾期付款利息1478.68萬元。總承包商主要答辯理由是：（1）因分包人的原因，結算未完成，尾款金額無法確定。（2）工程未經驗收，保修期尚未起算，分包人未履行保修義務。（3）分包人將不屬于設計變更的，算作設計變更；將某些屬于設計變更的重復計算；設計變更導致的扣款未扣除。（4）工期延誤的責任

31、在分包人。總承包商提出如下反請求：（1）因分包人原因導致工期延誤造成損失5157.85萬元；（2）因分包人施工質量不合格造成損失610.96萬元；（3）扣款（含設計費、房租、罰款等）3173.62萬元；（4）因分包人降低工程標準，扣減494.70萬元。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范結算未完成的原因本案本案焦點焦點竣工時間確定工期延誤原因設計變更單上相關人員簽字的效力（班組技術員、項目技術負責人、項目部合同副經理、項目經理）葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（四）就項目管理授權應注意的問題作初步建議（四）就項

32、目管理授權應注意的問題作初步建議1、在承包合同內，就授權范圍、期限作明示。2、從承包企業風險控制來看，最好不使用項目經理部印章；若必須使用，則在承包合同內就項目經理部印章的使用范圍作明示，以及在項目部印章表面作權利限制標記。3、授權委托書的內容（1）明確“履行合同”，“無權修改合同”；（2）對外行為限制：金額、事項范圍等；（3）期限限制。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范2001年6月，北京某環境工程公司（施工承包人）與某開發公司（發包人），就小區污水處理工程，簽訂施工承包合同（合同（合同1），約定項目經理為“孟某”，工程包干造價307萬。同月，該環境

33、公司（甲方）與孟某勞務隊（乙方）簽訂建設工程施工合同（合同（合同2），約定承包方式為包工包料，工程包干造價245萬，甲方代表為“曹某”，乙方代表（項目經理）為“孟某”；環境公司在發包人落款處蓋了公章，孟某在承包人委托代理人落款處簽字。2001年7月，某建材公司與孟某（聲稱以環境公司小區污水處理工程工地負責人身份）口頭協商（合同（合同3），由建材公司為小區污水處理工程供應水泥、管材、火燒絲等建筑材料。后建材公司以該口頭約定供貨至指定地點，孟某及工地收料員簽收了送貨單。至2001年8月15日止，除去孟某用現金結付的貨款外，共欠建材公司貨款51萬。2001年8月20日，孟某向建材公司交付環境公司出具

34、的轉帳支票（50萬）一張，因存款不足被退票。建材公司催款未果，訴至法院，主張貨款及延期利息。案例案例7：支票是否足以構成表見代理：支票是否足以構成表見代理某某環境工程公司與某建材公司貨款爭議案環境工程公司與某建材公司貨款爭議案葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范合同2的效力及其隊合同3的影響本案本案焦點焦點孟某以“小區污水處理工程”達成合同3，是否代理環境工程公司孟某交付環境公司轉帳支票是否足以構成對環境工程公司表見代理？葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范一審判決：（1）合同2無效，由此引起后果包括合同3未能履行

35、應由環境工程公司承擔；（2）孟某以“小區污水處理工程”的名義向建材公司購買建材，應視為環境工程公司行為；（3）“小區污水處理工程”確屬環境工程承攬的工程，以環境工程公司轉帳支票支付部分貨款，應依法視為環境工程公司支付行為。二審判決：（1）合同2無效，但孟某基于該“約定”（包工包料），是以個人身份與建材公司達成合同3；（2）孟某在與建材公司達成合同3過程中，雖然強調建材用于小區污水工程，但并未顯示其為環境工程公司代理人身份，也無任何證據表明該身份；（3）支票是可轉讓、可流通的票據，環境工程公司出票并不足以認定環境工程公司與建材公司形成買賣關系。（注意與銀行匯款的區別）葉萬和葉萬和 律師律師/ /

36、合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范2002年4月13日，某市建委與寧建一公司（未登記，但對負責人授權）簽訂某廣場建設工程合同，約定寧建公司承包某廣場土石方工程，土石方量約120萬方，合同金額預估2000萬，竣工后按定額據實結算；工期自2002年5月1日至2003年底，并按現場實際情況順延；無論哪方違約須支付違約金80萬元。同日，補充協議約定，乙方計取16工程管理費，將其中8返還給甲方。乙方隨即進場施工。2004年7月31日，市建委以城市規劃調整為由，向寧建一公司下達停工通知。同年10月，市建委委托審計單位對寧建一公司所完成土石方工程出具造價鑒定意見2334萬元。2004年11月，

37、寧建一公司向某省高院起訴，要求支付拖欠工程款2662萬元及利息110萬元，違約金80萬元，墊資利息93萬元，遠程施工費、機械臺班人工損失312萬元，將剩余土石方交其繼續施工。案例案例8：分公司承包行為的法律效力：分公司承包行為的法律效力某某環境工程公司與某建材公司貨款爭議案環境工程公司與某建材公司貨款爭議案葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范爭議焦點（1）寧建一公司的法律地位及其行為后果承擔？（2）簽約代表所持授權委托書的效力？（3）土方工程是否需要市政工程施工資質？（4）分包行為的缺陷是否影響總包合同效力？ （5）違約金與利息可否并存？ （6）墊資利息

38、是否應當支持？ 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范n第六條第六條 墊資條款的處理墊資條款的處理 當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及利息的，應予支持，但是約定的利息計算定返還墊資及利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。除外。 當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。 當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，當事人對墊資利息沒有約定，承包

39、人請求支付利息的，不予支持。不予支持。 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范1994年10月，香港佳定公司與錦繡公司簽訂三份合同：機電設備及材料供應合同、配套工程勞務合同、機電設計及顧問合同。約定供應總價5100萬港元，設計顧問總值300萬港元，勞務總額895萬港元，并就承包范圍、工期、支付方式等事項明確約定。該三份合同蓋了錦繡公司和佳定公司公章，并且錦繡公司副董事長兼副總經理金某和佳定公司董事麥某簽字。早在1994年8月佳定公司已經根據雙方口頭約定進場施工，合同簽訂后提供部分機電設備。因錦繡公司未根據合同繼續付款，佳定公司于1995年10月停止供貨及施

40、工；11月10日佳定公司向錦繡公司提交進度報告及催款通知；11月20日，錦繡公司的工程負責人“勞某”對該進度報告提出書面意見。佳定公司起訴錦繡公司，要求支付工程款2523萬元港元及延付利息。案例案例9：香港佳定公司訴錦繡公司工程款爭議案：香港佳定公司訴錦繡公司工程款爭議案葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范爭議焦點合同是否有效？（1）公章并非備案章； （2）金某并非錦繡公司法定代表人； （3）錦繡公司法定代表人出席簽約儀式； （4）“勞某”對進度報告出具意見； （5）稅務局收繳稅款函件提及的合同； （6）佳定公司在簽訂合同時未取得營業登記證和資質證書；造

41、價鑒定效力拒絕配合造價可能的后果葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范鐵道部第十七工程局在福州設立福州辦事處，并授權其在福州承攬業務，代表本單位洽談簽訂合同。1998年以來，福州辦事處與太平洋公司陸續簽訂合同，承建某高爾夫球場總體工程55個子項目。2001年，福州辦事處施工完畢并將工程交付給太平洋公司使用；同年11月5日，就工程結算價款雙方簽訂協議書，確定已付3437萬元，尚欠工程款1371萬元及利息137萬元，從2002年第一季度起分季度償付欠款及利息，工程款1371萬元及利息137萬元的利息從01年11月6日起算，并約定以土地抵押作為付款擔保。協議簽訂

42、后，太平洋公司未按照協議約定付款，2003年2月鐵十七局向高院起訴請求判令支付工程尾款及利息。案例案例10：工程局辦事處承包合同糾紛案：工程局辦事處承包合同糾紛案葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范福州辦事處是否為獨立法人，鐵十七局原告主體是否適格 本案本案焦點焦點福州辦事處是否有簽約資格，合同是否有效 工程未經驗收合格，可否作為拒付工程款理由應否支持復利 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范三、代理法以及相關法律視角下的施工項目監理三、代理法以及相關法律視角下的施工項目監理（一）項目監理單位在施工項目監理中的法律

43、地位分析（一）項目監理單位在施工項目監理中的法律地位分析1、項目監理單位受發包人委托，進行工程監理，在委托權限范圍內所為的行為，通常構成對發包人的代理。2、發包人對監理單位的授權安排：委托監理合同載明授權內容；在施工承包合同中向承包人告知授權安排；有的時候，還由發包人向監理單位另行出具授權委托書。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范1998年11月，某建筑工程局（承包人）與某投資發展公司達成工程施工合同協議條款（貿易中心大廈：現澆鋼筋 框筒結構、建筑面積112萬平方米，地下三層、地上裙房六層、主樓48層，總高度180米。），隨后，進場組織施工。1999年

44、3月，就該大廈東部裙房，達成建設工程施工合同。1999年12月，就該大廈計算機中心工程，達成建設工程施工合同。2000年10月，該三分施工合同項下的工程全部竣工，隨后雙方進行工程結算。2001年10月26日發承包雙方達成一份以房抵款合同，約定：（1）發包人至少尚欠承包人人5000萬工程款，擬通過如下辦法償還：第一部分，4340萬元，“以房抵款”（大廈某某層3288平米，每平米13200元）；第二部分，500萬，現金（分五期）；余下部分，全部“以房抵款”。（2）工程最終造價應通過中介機構最終確認。以房抵款合同簽訂后，發包人向承包人支付現金300萬；但是承包人發現發包人已經將該合同約定的以房抵款房

45、屋抵押給了當地銀行。案例案例11：監理公司認可結算的效力：監理公司認可結算的效力某建筑某建筑工程局與某投資發展公司施工合同爭議案工程局與某投資發展公司施工合同爭議案葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范2003年3月，承包人訴至當地高級人民法院，請求：（1）解除以房抵款合同；（2）立即支付工程欠款8160萬元；（3）支付利息979萬元；本案核心焦點：（1）承包人是否有權解除以房抵款合同。涉及該合同的性質工程款支付安排合同，還是工程款結算合同。（2）是否委托中介機構進行工程造價鑒定。涉及監理單位的結算確認效力：合同內無特別造價鑒定約定；監理單位有發包人授權書

46、；結算進行過程中，發包人確認一部分；工程重大是否導致監理行為是“內部初步確認”。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（二）項目總監在施工項目監理中的法律地位分析（二）項目總監在施工項目監理中的法律地位分析1、項目總監理工程師受監理單位委托，進行工程監理，在委托權限范圍內所為的行為，通常構成對監理單位的代理。2、項目總監理工程師代理行為的類型：(1) 對項目發包人所為的代理行為；(2) 對項目施工承包人所為的代理行為（此種類型下，其實質是發包人的轉代理人）；(3) 日常工作中的代理行為。 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律

47、風險防范案例12：項目總監理工程簽字的效項目總監理工程簽字的效力力某科技大廈項目索賠爭議某科技大廈項目索賠爭議 2001年9月14日某建筑公司（承包人）與某科技公司（發包人）簽訂建筑安裝工程施工總承包合同，承包人隨后進場施工后。由于基坑處理出現困難，工期延誤，2002年10月10日雙方簽訂補充協議，主要就工期順延進行約定，竣工日期順延至2002年年12月月15日日。2003年3月，工程進入收尾階段，雙方為結算作準備。如果按照合同及補充協議，承包商很可能要承擔工期延誤責任；此外，雙方在工程變更、承包范圍等事項上存在爭議。2003年4月，承包商決定就工期順延及工期延誤導致額外費用向發包人索賠。索賠

48、理由主要包括：（1）獨立第三方門窗工程承包商進度緩慢；（2）圖紙延誤（精裝修圖紙）供應不及時；（3）精裝修材料樣品確定遲緩；（4）電梯重大設計變更；（5）“非典”影響葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范爭議的核心（1）是否有法律或者合同依據（2）是否有足夠的證據證明情況屬實，其中涉及總監理工程師簽字文件效力爭議；（3）是否已經及時充分報告；（4）是否影響關鍵線路工作；（5）是否已經構成總監理工程師的默認（期限利益）及其對發包人的效力。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范案例13：某環境治理項目索賠爭議案某環境治理項

49、目索賠爭議案 2002年7月12日，某建工總公司（承包人）與東北某排水處理公司（發包人）簽訂土建施工合同，合同價格4346萬，2003年10月30日竣工。截至2003年9月15日，發包人已經支付工程款近3600萬元，但是，合同內工程量還有約1500萬元未完成。根據合同約定及工程實際情況，承包人決定向發包人進行工期和費用索賠。 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范工期索賠理由：（1）工程現場移交遲延211天（2002年7月20日至2003年2月16日）；（2）地質勘察報告缺陷，致使基坑降水嚴重受挫，要求順延工期42天;（3）因地質勘察報告缺陷，致使土方開挖

50、嚴重受挫，要求順延工期74天；（4） “非典”嚴重疫情危險影響工程施工，我方有權要求順延工期67天。費用索賠理由：（1）工期延誤導致額外費用（窩工損失）；（2）工期延誤導致材料漲價損失；（3）現場不具備條件導致額外費用（水、電、道路）；（4）地質資料缺陷導致額外費用；（5）“非典”導致額外費用；（6）工程設計變更（圖紙之外的額外工作）（7）圖紙之內但是工程量清單外的額外工作總計約2100萬（第一次）。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范爭議焦點（1）現場移交的標準是以“實際占用”，還是“開工令”，還是“開工許可證”； （2）發包人提供地質資料的義務界限和

51、程度；（3）非典是否屬于不可抗力；（4）工程量清單未包含或者未描述的工作是否屬于合同外的工作（優先解釋順序）；（5）總監理工程師簽字確認的工期順延意見及費用補償原則意見的效力。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（三）項目監理員在施工項目監理中的法律地位分析（三）項目監理員在施工項目監理中的法律地位分析1、通常情況下，項目監理員受監理單位委托，進行工程監理，在委托權限范圍內所為的行為，通常構成對監理單位的代理。2、需要注意表見代理和交易習慣。葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范（四）相關通行合同范本有關（四）相關通

52、行合同范本有關“工程師工程師/監理工程師監理工程師 ”內容及內容及其啟示其啟示 建設部、國家工商局示范文本GF-1999-0201建設工程施工合同關于“工程師工程師/監理工程師監理工程師 ”的條款 通用條款 1.8工程師： 指本工程監理單位委派的總監理單位委派的總監理工程師監理工程師或發包人指定的履行本合同發包人指定的履行本合同的代表的代表，其具體身份和職權由發包人承包人在專用條款中約定。 葉萬和葉萬和 律師律師/ /合伙人合伙人項目經理責任制與掛靠項目法律風險防范、工程師、工程師5.1實行工程監理的， 發包人應在實施監理前將委托的監理單位名監理單位名稱、監理內容及監理權限稱、監理內容及監理權

53、限以書面形式通知承包人。5.2監理單位委派的總監理工程師在本合同中稱工程師，其姓名、職姓名、職務、職權由發包人承包人在專用條款內寫明。務、職權由發包人承包人在專用條款內寫明。工程師按合同約定行使職權，發包人在專用條款內要求工程師在行使某些職權前需要征得發包人需要征得發包人批準的批準的，工程師應征得發包人批準。5.3發包人派駐施工場地履行合同的代表在本合同中也稱工程師，其其姓名、職務、職權由發包人在專用條款內寫明，姓名、職務、職權由發包人在專用條款內寫明，但職權不得與監理單位委派的總監理工程師職權相互交叉。雙方職權發生交叉或不明確時，由交叉或不明確時，由發包人予以明確發包人予以明確，并以書面形式通知承包人。5.4合同履行中， 發生影響發包人承包人雙方權利或義務的事件時，負責監理的工程師應依據合同在其職權范圍內客觀公正地進行處理。一方對工程師的處理有異議時，按本通