1、.第六章第六章 專有技術專有技術與商業秘密與商業秘密 .第一節第一節 專有技術概述專有技術概述一、專有技術（一、專有技術（know-howknow-how）的概念）的概念 從總體來看，可以把專有技術的定義分為兩大類，即狹義和廣義的專有技術概念。 狹義的定義通常把專有技術僅限于工業目的，認為專有技術是指用于工業生產的技術知識，例如設計圖紙、工藝流程、配方、公式、生產數據等等。 廣義的定義將專有技術的概念擴展到工業、商業和管理三個方面，認為除工業技術外，還包括生產管理和商業經營方面的知識。 .（一）世界知識產權組織（一）世界知識產權組織(WIPO)(WIPO)的定義的定義1958年報告中：關于產品

2、制造的方法和技術實施的全部知識、訣竅和經驗可以成為專有技術。1964年發展中國家發明樣板法：所謂專有技術是指有關制造工序，以及產業技術實用知識。1980年發展中國家發明樣板法：專有技術是指來自經驗或技藝，能夠實際應用，特別是工業上應用的工業情報、數據、資料或知識。.（二）國際商會（二）國際商會（The International Chamber of The International Chamber of Commerce, ICC)Commerce, ICC)的定義的定義專有技術是為了完成某種在工業上有貢獻的技術，或為了使其能在實際上應用所必要的秘密的技術知識，或此種知識的積累。.（三）通

3、常采用的專有技術定義（三）通常采用的專有技術定義保護工業產權國際聯盟會議：專有技術指享有一定價值的可以利用的，為有限范圍專家知道的，未在任何地方公開過其完整形式和不作為工業權取得任何形式保護的技術知識、經驗、數據、方法或者上述對象的組合。目前，通常采用的專有技術指為制造某一特定產品或使用某一特點的工藝所需要的一切知識、經驗和技能，它包括各種工藝流程加工工藝、產品設計、圖紙、技術資料、配方、技術規范等秘密的技術知識，在有的情況下，還包括有關管理、商業。財務等方面的內容。.（四）我國采用的定義（四）我國采用的定義1985年中華人民共和國技術引進合同管理條例：以圖紙、技術資料、技術規定等形式提供的工

4、藝流程、配方、產品設計、質量控制以及管理等方面的專有技術。1988年中華人民共和國技術引進合同管理條例實施細則：專有技術許可合同是指提供或者傳授未公開過的、未取得工業產權法律保護的制造某種產品或者應用某種工藝以及產品設計、工藝流程、配方、質量控制和管理等方面的技術知識的合同。.二、專有技術的表現形式二、專有技術的表現形式 專有技術的表現形式主要有三種。（一）文字圖形形式 這種表現形式是大量的，諸如圖紙、資料、照片、縮微膠卷、磁帶、軟盤等。（二）實物形式 例如尚未公開技術的關鍵設備、產品的樣品和模型等。（三）口頭或操作演示形式 主要是存在于少數專家頭腦中或個人筆記中的有關生產管理和操作的經驗、技

5、巧以及一些關鍵的數據、配方等。從技術貿易的角度來看，這種形式的專有技術十分重要，能否掌握它，往往直接關系到技術轉讓的成敗。.第二節第二節 專有技術的基本特征及其作用專有技術的基本特征及其作用 一、專有技術的基本特征一、專有技術的基本特征 （一）知識性 專有技術是一種不受法律保護的技術知識，是人類智力勞動的產物，具有非物質屬性。 （二）保密性 無論哪一種形式體現的專有技術，其內容一般都是秘密的，而且對生產具有一定的實用價值。專有技術是不公開的，是沒經法律授權的秘密技術。 （三）經濟性 專有技術的經濟性，也稱為實用性，是指它是可以應用于生產實踐并能夠產生經濟利益的技術知識。. （四）可傳授性 專有

6、技術作為一種技術必須能以言傳身教或以圖紙、配方、數據等形式傳授給他人，而不是依附于個人的天賦條件而存在的技術。正因為專有技術具有這一特征，它才能成為技術貿易的標的。 專有技術的可轉移性還在于其具有確定性，即通過技術指標、質量標準等參數，能夠確定其存在著經濟價值。 .二、專有技術與專利的區別與聯系二、專有技術與專利的區別與聯系（一）專有技術與專利的區別1非公開性 專利是公開的，因為其專有性受到專利法等工業產權法的保護，且其取得專有權的前提之一就是公開技術，以證明其新穎性和創造性。 而專有技術具有秘密性質，它不受工業產權法的的保護，因此不能公開。一旦被泄露，便成為公開技術，任何人都可以使用。因此，

7、保持專有技術的秘密狀態對于專有技術所有人來說至關重要。.2 不受工業產權法的保護專利權是受專利法等工業產權法保護的，其法律保護明確具體；專有技術的保護沒有專門立法，不受工業產權法保護，主要采用民法、刑法、合同法、反不正當競爭法中的使用條款加以保護，因此保護程度十分有限。.3 內容更廣泛專利的技術水平必須要達到一定的標準，具備一定的創造性、新穎性與實用性，否則不會被授予專利權。專有技術水平高低不一，有的完全達到了獲得專利的水平，有的達不到。專有技術內容更廣泛，一切可用于生產的技術知識和經驗的偶可以歸為專有技術。.4 專利的保護有嚴格的地域性只有在申請到專利的國家才受法律保護。專有技術的秘密性決定

8、了它不受地域限制，不論哪個國家，只要專有技術處于保密狀態，就不會失去該專有技術的獨占權。.5 專有技術的保護有嚴格的時間性專利的保護期限一般在1020年之間；而專有技術的保護期限，全取決于對它的保密，只要專有技術所有人能夠保密，就可以專有。一些專有技術可以通過申請注冊專利的方式獲得專利法的保護，比如可口可樂的配方。促使專有技術所有人不申請專利的原因在于，專利保護是有期限的，因此許多跨國公司在某些工業技術上更喜歡通過公司內部嚴格的規章制度和保密措施施行自我保密，而不是讓這些技術秘密公開去申請有時間限制的專利權，以謀求專利法的保護。.6 訴訟程序不同專利是對物權，受專門的單行法保護。對物權一般只適

9、用“物之所在地法”，即當專利被侵犯時，專利權人只能在獲得該專利的國家起訴。專有技術是對人權，是一種自然專有權，一般只靠合同法或侵權法的通行原則保護。對人權適于屬人法，比如A國居民在B國非法利用他人技術，他不居住在B國，又沒有實際營業所，不服從B國法律管轄，此時爭議案件將在A國而不是B國起訴。.（二）專有技術與專利的聯系 1專有技術與專利技術都是人類創造性思維活動的成果，都是非物質形態的知識。 2專有技術與專利技術通常共處于實施一項技術所需的知識總體之中，即實施一項技術僅有專利技術是不能完全實施的，必須同時具有專有技術，才能使一項技術得以順利實施。 3在技術貿易中，一項技術轉讓合同往往同時包括專

10、有技術與專利技術許可兩項內容，它們相互依存，共同完成一項技術轉讓交易。.三、專有技術的作用及其存在原因三、專有技術的作用及其存在原因 隨著現代科學技術的發展和國際技術貿易規模的擴大，專有技術在促進各國科學技術進步和經濟發展中的作用越來越重要，甚至在一定程度上超過了專利技術。這種重要作用首先表現為專有技術所包括的內容和應用范圍十分廣泛，幾乎涉及人們經濟生活的一切生產方面。 專有技術大量存在，其原因有以下四種情況： （一）技術所有人不能獲得專利 （二）技術所有人不愿申請專利 （三）技術所有人在提出專利申請后所獲得的技術 （四）作為專有技術的管理技術和商務技術.（一）技術所有人不能獲得專利（一）技術

11、所有人不能獲得專利1. 根據專利法的規定，此種技術被排除在專利授權之外的：科學發現；智力活動的規則和方法；疾病的診斷和治療方法；動物和植物的品種；用原子核變換方法獲得的物質。2. 根據專利法的規定，此種技術不具備專利性或無法通過專利審查程序，無法獲得專利權。.（二）技術所有人不愿申請專利（二）技術所有人不愿申請專利1. 申請專利時有所保留2. 發明人不申請專利一般來說，一項具體的發明是選擇專利還是專有技術的保護，通常要考慮的因素包括： （1）應考慮其他競爭廠家研制、開發或發明此項目的難易程度。 （2）應考慮此項發明作為專有技術保護的可能性。 （3）應考慮當一項發明因申請專利而公開后，如果有人非

12、法利用這一技術，發明人能否較容易的發現，并能采取有效的措施予以制止。 （4）應考慮到此項發明的技術狀況。比如，如果此項技術的生命周期短、更新速度快，則可以考慮不申請專利。.（三）技術所有人在提出專利申請后獲得的技術（三）技術所有人在提出專利申請后獲得的技術（四）作為專有技術的管理技術和商務技術（四）作為專有技術的管理技術和商務技術.第三節第三節 專有技術的保護專有技術的保護一、國際技術貿易中的專有技術貿易問題及其保護一、國際技術貿易中的專有技術貿易問題及其保護 專有技術作為國際技術貿易的主要標的，是一種含有巨大經濟利益的財產權。這種財產權在現實的商業交易中形成了紛繁復雜的權利義務關系，對傳統的

13、知識產權保護制度提出了新挑戰，目前對專有技術的保護與專利保護不同，世界各國還沒有制定保護專有技術的專門法律，國際上也尚未形成系統的法律保護專有技術. 因此，只能援引有關的法律對專有技術進行保護，如合同法、侵權行為法、不正當競爭法和刑法等. 因此，有必要對專有技術進行法律保護，其合理性主要體現在以下幾個方面： （一） 補充專利保護的不足 1. 國家對專利權的客體有不同的法律規定 2. 時間性和地域性是專利權的法定特征 3. 公開性各國專利法均規定，申請專利的發明必須“充分公開”。 （二） 有利于激勵技術創新 （三） 符合社會基本價值觀 .二、專有技術貿易的法律保護二、專有技術貿易的法律保護（一）

14、保護專有技術的法律法規1專有技術的國內保護 迄今為止，絕大多數國家都沒有制定有關保護專有技術的專門性法律，對專有技術的保護分散地規定在不同的法律中。各國通常援引以下法律中的有關規定對專有技術進行保護： 合同法、侵權行為法、反不正當競爭法、刑事立法、工業產權法。. 2專有技術的國際保護 （1） 利用反不正當競爭法 （2） 國際技術貿易規則 國際技術轉讓守則草案 合同評價指南.三、專有技術保護的發展趨勢三、專有技術保護的發展趨勢 目前雖然大多數國家的現行法規都從不同角度在一定程度上對專有技術給予保護，但這些保護總的來說是十分不夠的。因此，專有技術在國際范圍內的保護日益成為各國，尤其是發達國家普遍關

15、注的問題。 近年來，有不少國家已開始考慮制定保護專有技術的專門法規，如英國正在擬制保護秘密權利法，法國、日本等正在研究制定專有技術法。為了加強對專有技術的國際保護，有一些國際組織也提出了有關保護專有技術的保護法草案，如國際商會制定的有關保護專有技術的草案，保護工業產權國際協會的保護專有技術的示范法等。 根據目前的發展趨勢，可以預料在不久的將來，世界各國特別是工業發達國家都將陸續制定保護專有技術的專門法律，專有技術將得到更進一步的法律保護。.第四節第四節 商業秘密與專有技術商業秘密與專有技術專有技術與商業秘密之間存在差別：一方面，專有技術可以構成商業秘密；另一方面，并非所有的商業秘密涵蓋在專有技

16、術之中。商業秘密不僅包括那些不能單獨形成一整套完整的技術內容、沒有專利性、為少數人所知、能應用于生產實踐并產生較好技術效益、經濟效益的秘密的技術知識和經驗，而且包括那些具有專利性，但是發明人不愿公開而未申請專利，可以在工商業中使用并在商業流通中獲得利益的秘密。.一、商業秘密的概念一、商業秘密的概念商業秘密（商業秘密（Business Secret），包括狹義和廣義概念，狹義的商業秘密專指未公開的經營信息；廣義的商業秘密包括技術秘密和經營秘密。按照我國反不正當競爭法的規定，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。因此商業秘密包括兩部分：技

17、術信息和經營信息。如管理方法，產銷策略，客戶名單、貨源情報等經營信息；生產配方、工藝流程、技術訣竅、設計圖紙等技術信息。.二、商業秘密的構成要件1.該信息不為公眾所知悉。即該信息是不能從公開渠道直接獲取的。2.該信息能為權利人帶來經濟利益，具有實用性。3.權利人對該信息采取了保密措施。所以概括地說，不能從公開渠道直接獲取的，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性，并經權利人采取保密措施的信息，即為反不正當競爭法所保護的商業秘密。商業秘密是企業的財產權利，它關乎企業的競爭力，對企業的發展至關重要，有的甚至直接影響到企業的生存。.三、侵犯商業秘密的行為三、侵犯商業秘密的行為根據反不正當競爭法的規定，下

18、列行為屬于侵犯他人商業秘密的不正當競爭行為：1. 以盜竊、利誘、脅迫或其它不正當手段獲取的權利人的商業秘密；2. 披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密3. 違反約定或者違反權利人保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的權利人和商業秘密。第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密，視為侵犯商業秘密。.四、處理四、處理根據反不正當競爭法和國家工商局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定的規定，對侵犯商業秘密的不正當行為，工商行政管理機關應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，并可對侵權物品作如下處理：（1）責令

19、并監督侵權人將載有商業秘密的圖紙、軟件及其他有關資料返還權利人（2）監督侵犯人銷毀使用權利人商業秘密生產的、流入市場將會造成商業秘密公開的產品。但權利人同意收購、銷售等其他處理方式的除外。.附：打印機保密方法附：打印機保密方法1配備專用打印機。對掌握企業商業秘密的人員特別是企業高級管理人員，配備專用打印機，可以避免打印文件內容被他人知悉。由于信息一旦被不相關人員知悉，就不像電腦刪除文件一樣簡單了，很可能這一信息就會成為要挾公司的砝碼或競爭對手的有利武器。.2若企業給掌握商業秘密的所有人員全部配備打印機有困難，可以將這些掌握商業秘密的人員的打印機與普通員工的打印機分開，并放置于單獨房間。這樣可以

20、盡可能的減少不相關人員接觸到商業秘密。同時，如果在該房間內配備攝像頭，那么，即使商業秘密被不相關人員知悉，也容易查出，這樣，對誤知悉企業商業秘密人員有警示作用。.3若使用公用打印機，先查看公用打印機邊是否有不相關人員，若沒有，在開始打印后，應立即親自到打印機旁等候。若有多份文件，多次點擊打印會有一定等候時間，宜分別打印。若不愿親自去等候打印輸出，也可以讓身邊親近的人替你去等候輸出，并告知其保密。對于一些不是很急的文件，也可以選擇在中午休息時間或其他人尚未上班或已下班后打印。.4有時，打印機會因缺紙而無法正常輸出或出現故障，打印人員對這一情況不可置之不顧，應查明原因，確保不使載有商業秘密的文件失

21、控。因為要是打印人員忽略了這一細節，在重新添加紙張或修復后，文件很可能被輸出，這時，泄密的危險很高。有些打印人員因文件修改而多次打印，千萬要將廢棄的打印文件一并收回，不可遺留在打印室或隨意拋棄。.5對廢棄的打印紙不要重復利用。許多企業為了節約，往往使用打印過的紙的背面重復打印，并且有的企業的高層帶頭使用打印紙背面進行重復打印，企業員工也往往以節約用紙為榮。節約固然是一種好習慣，但節約不當，會給企業造成重大損失。各部門的打印件可能包括客戶信息，業務往來信息，財務信息，技術合同信息及其他各式各樣的秘密信息，這些都是公司重要的秘密，讓不相關的人員知悉會增加泄密的風險。因此，企業應明確規定并要求員工不

22、得用企業廢紙重復打印。. 案例1： 著名的美國可口可樂公司成功地運用了技術秘密來保護自己的產品。盡管對于“可口可樂”飲料，全世界幾乎是家喻戶曉，而可口可樂的產品配方歷經數十年，對外界仍是一個謎，可口可樂公司對外許可生產過程中，對其配方采用半成品保護，即不提供生產技術和配方，只提供濃縮的原漿讓被許可方配成可口可樂成品。此外，配方得以保護的原因還在于可口可樂公司將技術秘密結合了商標專用權保護。在巨大的商業價值誘惑下，相信已有無數的人試圖破獲可口可樂的配方，或者有人曾經已經找到一個配比，但這毫無意義，只要權利人不主動承認，配方永遠都是秘密的，因為即使你能生產一個類似于可口可樂的飲料，甚至你認為比可口

23、可樂更好喝，也不可能是可口可樂，而只能是“百事可樂”或其它什么。試根據這一案例談談你對專有技術的認識。. 答案要點：答案要點：專有技術具有以下幾方面特征： （1）知識性。專有技術不僅包含全部生產領域的技術知識，而且還包括與之相關的管理知識和商業知識。 （2）保密性。專有技術內容一般都是秘密的，而且對生產具有一定的實用價值。專有技術是不公開的，是沒經法律授權的秘密技術。如美國可口可樂公司研究出可口可樂的配方后，沒有去申請專利，而是將配方分為兩部分，總經理和總工程師各持其中的一部分，以此為手段將可口可樂的配方從1886年保持至今。 （3）經濟性。經濟性是指它是可以應用于生產實踐并能夠產生經濟利益的

24、技術知識。專有技術也是人類智慧的結晶，但它也必須能應用于生產和服務等行業，當然也會產生經濟效益。 （4）可傳授性。專有技術作為一種技術必須能以言傳身教或以圖紙、配方、數據等形式傳授給他人，而不是依附于個人的天賦條件而存在的技術。. 案例2： 1985年4月23日，原告修理廠與被告開發總公司簽訂了“立式振動光飾機”技術轉讓合同。合同規定：開發總公司向修理廠提供全部技術圖紙資料，并派技術人員對修理廠進行人員培訓和樣機調試；修理廠向開發總公司支付技術轉讓費1.2萬元；修理廠如調試失敗，達不到設計要求，開發總公司退還全部技術轉讓費，自合同生效之日起，雙方如有違約情況，違約方應償付每日0.1%（轉讓費）的違約金。合同中還規定了雙方利潤提成、商標使用、技術人員報酬和雙方均不得向第三方擴散技術等條款。合同簽訂后，修理廠即付給開發總公司技術轉讓費1.2萬元，并拿走全部技術圖紙，按圖紙進行樣機生產。在生產過程中，修