1、物權法對物權變動模式立法選擇的探討一、物權及物權變動的原因1物權的概念所謂物權，簡單地說，就是權利人對物的權利，是指自然人、法人直接支配不動產和動產的權 利，包括所有權、用益物權和擔保物權。我國物權法第 2條規定：“本法所稱物權，是指權利 人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”在理解這個 概念之前，先對物權的性質作一下分析。當前學術界堅持的物權性質有兩種學說觀點：第一， 是“對物關系說”。該說認為，物權乃是 權利人對物的一種支配關系，支配性應是物權的最本質特性。第二，是“對人關系說”。該說認為 物權乃是一種對抗一般人的財產權利，物權對抗任何人的強制性效力是

2、物權的最本質特性。前者將 考察的視角放在人與物的關系上，剖析了物權所具有的典型的支配權性質， 是從靜態的角度對物權 所作的觀察；而后者則試圖從人與人的關系角度出發，分析物權的主體所具有的排斥、對抗物權主 體以外一切其他人的特性，是從動態角度對物權所作的觀察。2、物權變動的原因物權的變動指的是物權的設立、 變更和終止，其實對這個概念的理解，可以從兩個角度描述物 權變動：一是就物權自身而言，物權變動是指物權的發生、變更與消滅；二是就物權主體而言，物權變動是指物權的取得、喪失與變更，可簡稱為物權的得喪變更。在探討物權變動的理論之前，先 要厘清引起物權變動的原因，歸納起來，物權變動的原因主要有以下四類

3、:一是法律行為，即依當事人的意思使物權變動，如買賣、贈與等 ；二是事實行為和事件，如先占、加工、附合等；三是法律的直接規定，如留置權、優先權等；四是公法上的原因，如法院判決、強制執行、行政征收、沒收等。在這四類原因中，法律行為是物權變動的最重要、最常見的原因。二、物權行為無因性的內涵1物權行為無因性的概念法律行為與物權變動有著必然的聯系，我國的物權法對此是怎樣看待的？在回答這個問題之前， 我們首先要明白幾個概念，第一，什么是物權行為？第二，什么是物權行為的無因性和有因性？兩者 之間的主要區別是什么？第一，什么是物權行為？物權行為概念為德國法學家薩維尼首先提出的一個法律概念， 1 9世紀初，薩維

4、尼在講學中談 到，當事人為履行買賣合同而履行的交付， 并不是一種單純的事實行為，而是包含了一項以移轉所 有權為目的物權行為。這句話的主要意思是說，基于買賣合同的物的交付，同時包含了兩個法律行 為：一個是債權行為，一個是物權行為，后者的效力不受前者的影響。舉個例子說明:甲與乙在5月1日簽訂一份電腦買賣合同，5月2日乙交付5000元，5月3日甲將電腦交付給乙。按照物權行為的理論，在這個買賣的法律關系中實際上包含了三個法律行為，其中一個是債權行為，兩個是物權行為，各自具有不同的法律效力。具體是：<1> 5月1日的電腦買賣合同，為債權行為，確立是債權債務關系：乙負有付款義務，甲負有 交付電

5、腦義務；<2> 5月2日乙交付5000元的行為，為物權行為，發生物權變動：轉移貨幣所有權給甲；<2> 5月3日甲交付電腦的行為，為物權行為，發生物權變動：轉移電腦所有權給乙。據此，我們可以給物權行為下一個定義，即物權行為就是發生物權變動效果的法律行為。第二，什么是物權行為的無因性和有因性 ？兩者之間的主要區別是什么？再看一下剛才了例子，來說明這個問題，物權行為的理論認為，乙交付貨幣和甲交付電腦的兩個物權行為是獨立于甲和乙簽訂的電腦買賣合同的債權行為，這就是物權行為的獨立性，也稱物權行為的無因性。這樣，可以得出一個結論，所謂物權行為的無因性是指， 物權變動的法律效果不受

6、其基礎行為（包括法律行為、事實行為等）的影響，是獨立于基礎行為而存在的；所謂物權行為的有 因性是指，物權變動的法律效果是受基礎行為的影響， 不能獨立于基礎行為而存在。通過兩者概念 的比較可以得出，物權變動的法律效果是否受基礎行為的影響，是否獨立于基礎行為，這是物權行為無因性與有因性最關鍵的區別： 一句話，如果不受影響，則就是物權行為的無因性；如果受影響， 則就是物權行為的有因性。2、物權行為無因性的立法選擇對于物權行為的無因性，我國的物權法立場如何？是否承認物權行為的無因性理論？在司法 實踐中又如何處理？先看一個案例：甲和乙訂立一份房屋買賣合同，合同簽訂之后，雙方履行了各自的合同義務，乙向甲交

7、付了全 部房款，甲向乙交付了房屋，并辦理了產權過戶登記，但事后不久，甲和乙之間的房屋買賣違反了 法律的規定，最終被法院判決該房屋買賣合同無效。在我國的司法實踐中，如果當事人之間訂立不動產買賣合同中，因具有欺詐、脅迫或違法等， 被法院確認為無效或被撤銷以后，即使不動產已交付、 登記，也應撤銷登記。這就表明我國司法實 踐并未承認物權行為的無因性。我國屬于大陸法系范疇的立法例國家， 制定法是我國的最主要法律 淵源，法院的判決也是遵照制定法為依據，據此可以看出，在我國的物權法制定過程中，沒有承認物權行為的無因性理論。現在，我們思考一下，物權法為什么不承認物權行為的無因性， 原因何在？結合剛才的例子來討

8、論：甲在交付房屋之后，因該買賣合同中違反了法律規定， 被法院判決無 效。如果根據物權行為無因性理論，即房屋所有權的變動，不受債權行為的影響， 那么乙仍然可以 取該房屋的所有權，而甲由原所有人變成債權人，失去了法律對物權的特殊保護，對甲不利的主要 有以下幾種情況：第一種情形，如果乙已經將房屋轉讓他人，第三人即使惡意也可取得所有權。 即“一個源于錯 誤的交付也是完全有效的”，這顯然是違背正常人的生活觀念， 法律應當適應生活，而不能僵化生第二種情形，如果乙已經在房屋上設定擔保物權，由于物權優于債權，甲因為是債權人的身份, 而不能請求返還標的物，所以只能向乙請求賠償。第三種情形，如果乙的其他債權人對該

9、房屋強制執行，則甲不能提出異議之訴。第四重情形，如果乙陷于破產，甲不能依所有權行使別除權，從破產財產中取回標的物， 而只 能和其他債權人一樣按照比例受清償。第五種情形，如果不是乙的過錯導致房屋毀損滅失，買受人可以免責。可見，物權行為無因性的最大缺點在于嚴重損害了甲（也就是出賣人）的利益，違背了交易活動 中的公平正義。鑒于此，我國的物權法原則上是不承認物權行為的無因性理論，但是這種不承 認不是絕對的，而是相對的，實際上，物權法還是對物權行為和債權行為進行了嚴格區分：正如物權法第15條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生

10、效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”從該條文可以看出，物權行為與債權行為有著嚴格區分。比如，抵押合同的生效和抵押權的生效就是兩個概念，抵押權屬于物權行為，抵押合同屬于債權行為，根據前面所講的物權行為 無因性理論，我們知道，物權行為不受基礎行為（債權行為）的影響，它是獨立于基礎行為的，因此, 抵押合同生效，抵押權并不是必然有效，抵押權的是否生效，關鍵要看抵押物是否辦理了抵押登記， 辦理登記的抵押權生效，未辦理登記的抵押權不生效。三、物權變動的規范模式（1）各國立法的模式通說認為，在基于法律行為的物權變動中，主要有三種規范模式：意思主義、物權形式主義、 債權形式主義。a. 意思主義意思主義，也

11、稱債權意思主義，是指物權變動只需當事人作出買賣、 贈與等意思表示即可生效， 動產的交付、不動產的登記不是物權變動的生效要件。物權的變動乃是債權行為的必然后果，并不 存在單獨的物權行為。因1804年的法國民法典首先米用此立法體例，故又稱法國主義，后來，日 本也繼承了這一立法體例。b. 物權形式主義物權形式主義，是指物權因法律行為而變動，在債權行為之外，還須當事人之間另有物權變動 的意思表示，并且履行登記或交付的法定形式，才能發生物權變動的法律效果。由于1900年德國民法典首先采用此立法體例，故又稱德國主義。后來我國的臺灣地區也采用了物權形式主義。c. 債權形式主義債權形式主義，是指物權因法律行為

12、而變動時，除有債權的合意之外，還必須履行登記或交付 的法定形式，才可生效。奧地利民法首先采用此種立法例，所以又稱奧地利主義。瑞士、韓國民法 典均采用債權形式主義。四、物權變動模式的立法選擇我國的物權變動，采用的是以債權形式主義模式為主，例外采意思主義為輔的立法原則a.關于采債權形式主義的法律條文有:物權法第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力;未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。依法屬于國家所有的自然資源，所有權可以不登記。”該條文可以看出，登記的公示程序是不動產物權變動的生效要件。物權法第23條規定：“動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有

13、規定的 除外。”交付的公示程序是動產物權變動的生效要件。物權法第25條規定：“船舶、航空器和機動車等物權的設立、變更、轉讓和消滅，未經 登記，不得對抗善意第三人。”因為船舶、航空器和機動車，這些動產在交易中價值往往比較大， 對于價值較大的動產物權，登記只是對抗效力，而不是生效要件。根據以上的法律條文，我們可以總結出我國的物權變動模式的要點：第一，引起物權變動的法律行為必須是有效的法律行為 ；第二，登記是不動產物權變動的生效要件，公式化表述：（有效債權行為+登記二不動產物權變動）；第三，交付是動產物權變動的生效要件，公式化表述：（有效債權行為+交付二動產物權變動）；第四，對于船舶、飛行器、機動車等重要交通工具的物權變動，非經登記，不得對抗善意第三 人，用公式表述：（有效債權行為+交付=重要交通工具物權變動+登記第三人）。b.關于例外的采意思主義的法律條文有:縱觀整個物權法，物權的變動依據當事人之間的意思表示一致即可成立的，只有土地承包經營權和地役權。物權法第127條規定：“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，并登記造冊，確認土地承包經營權。”從此條可以看出，行政部門的登記，只是對土地承包經營權的確認，而不是土地承包經營權成立的生