1、勞動合同法勞動合同法修訂及司法解釋修訂及司法解釋（四）解讀（四）解讀晏晏 筠筠 Email:yanjun_Email:yanjun_20132013年年7 7月月2626日日 勞動合同法勞動合同法修訂修訂一、勞動合同法修訂的立法背景 超范圍使用被派遣勞動者 與被派遣勞動者不訂立勞動合同 不依法繳納社會保險費 不同工同酬（新的二元制用工形式）二、修訂的主要內(nèi)容 勞務(wù)派遣行政許可 界定“三性” 嚴(yán)格勞務(wù)派遣用工數(shù)量 落實同工同酬勞務(wù)派遣行政許可勞動合同法第五十七條：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。修改勞動合同法第五十七條：經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)具備下列條件： “（

2、一）注冊資本不得少于人民幣二百萬元； “（二）有與開展業(yè)務(wù)相適應(yīng)的固定的經(jīng)營場所和設(shè)施； “（三）有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務(wù)派遣管理制度；(勞動合同、勞動報酬、社會保險、工作時間、休息休假、勞動紀(jì)律等與勞動者切身利益相關(guān)的制度文本；勞務(wù)派遣單位內(nèi)控管理、專職工作人員配備數(shù)量及其職責(zé)等內(nèi)部管理制度文本；與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議文本；)“（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 “經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應(yīng)的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。” （前置） 勞務(wù)派遣行政許可實施辦法（人力資源社會保障部令第19號）2013年7

3、月1日實施。同工同酬的規(guī)定勞動法第四十六條 工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。 理解：從事相同工作，付出等量勞動，取得相同勞績者，應(yīng)支付同等的勞動報酬。 勞動合同法第十八條、第二十八條。 前提：尊重雙方的約定 勞動合同法第十八條勞動合同對勞動報酬和勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)約定不明確，引發(fā)爭議的，用人單位與勞動者可以重新協(xié)商；協(xié)商不成的，適用集體合同規(guī)定；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動報酬的，實行同工同酬；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定勞動條件等標(biāo)準(zhǔn)的，適用國家有關(guān)規(guī)定。 第二十八條勞動合同被確認(rèn)無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付勞動報酬。勞動報酬的數(shù)額，參照本單位相同或者相

4、近崗位勞動者的勞動報酬確定。 第六十三條：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 修改勞動合同法第六十三條：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利。用工單位應(yīng)當(dāng)按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 “勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應(yīng)當(dāng)符合前款規(guī)定。” 同酬的范圍 獎金（績效）

5、、津貼、補貼、加班費 提供與崗位相關(guān)的福利待遇 福利延伸的問題：1、加班費的基數(shù)、支付依據(jù) 2、福利是否為“同酬”“三性”的規(guī)定勞動合同法第六十六條：勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。修改勞動合同法第六十六條：共有三款，對崗位進行限制（界定了“三性” ），對派遣人數(shù)有了限制（比例暫時未定）臨時性工作崗位：是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位：是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位：是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。 “三性”是或者的關(guān)系。派遣單位要對“主營業(yè)務(wù)崗位、脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等

6、原因”把握清楚。 是否適用無固定期限法律責(zé)任未經(jīng)許可：1、責(zé)令停止違法行為。2、有違法所得：并處違法所得一倍以上五倍以下的罰款；3、沒有違法所得的：可以處五萬元以下的罰款。 違反勞務(wù)派遣規(guī)定：1、責(zé)令改正。 2、以每人五千元以上一萬元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款原規(guī)定：以每人一千元以上五千元以下的標(biāo)準(zhǔn)處以罰款法律過渡問題 本決定自2013年7月1日起施行。 本決定公布前已依法訂立的勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容不符合本決定關(guān)于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照本決定進行調(diào)整；本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一

7、年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。具體辦法由國務(wù)院勞動行政部門會同國務(wù)院有關(guān)部門規(guī)定。 中華人民共和國勞動合同法根據(jù)本決定作相應(yīng)修改，重新公布。 本決定公布前：2012年12月28日。時間分段：同樣是主營業(yè)務(wù)1、如果派遣協(xié)議是2012年12月28日訂立的如何適用？（遵守同工同酬的規(guī)定）2、如果派遣協(xié)議是2012年12月28日之后訂立，2013年7月1日之后如何處理？（必須終止或變更，因其不符合崗位要求）對原派遣單位的規(guī)定：2013年7月1日至2014年6月30日內(nèi)取得許可并辦理公司變更。可能出現(xiàn)的情況：服務(wù)外包最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解

8、釋（四）訴訟程序和仲裁程序的對接案件的受理：1、對案件確無管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人向有管轄權(quán)的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁； 2、有管轄權(quán)的，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人申請仲裁，并將審查意見書面通知該勞動人事爭議仲裁委員會，勞動人事爭議仲裁委員會仍不受理，當(dāng)事人就該勞動爭議事項提起訴訟的，應(yīng)予受理。例如：某裁決書 本裁決第一、二、四項為終局裁決，裁決書自作出之日起即發(fā)生法律效力。但申請人如對該三項裁決不服，可自收到本裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟；被申請人如對該三項裁決有異議，可自收到本裁決書之日起三十日內(nèi)向合肥市中級人民法院申請撤銷該三項裁決。 本裁決第三、五、六項為非終局裁決。雙方當(dāng)事人如對

9、該三裁決不服，可自收到本裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴，該項裁決即發(fā)生法律效力。終局裁決的規(guī)定：1、追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)十二個月金額的爭議；（10101212120元）2、因執(zhí)行國家的勞動標(biāo)準(zhǔn)在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。對仲裁裁決類型的處理1、尊重仲裁機構(gòu)對裁決類型的判斷：仲裁裁決的類型以仲裁裁決書確定為準(zhǔn)。（如果判斷錯）2、經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為非終局裁決的，基層人民法院應(yīng)予受理；3、經(jīng)審查認(rèn)為該仲裁裁決為終局裁決的，基層人民法院不予受理，但應(yīng)告知用人單位可以自收到不予受理裁定書之日起三十日內(nèi)向勞動人事爭議

10、仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷該仲裁裁決；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。連續(xù)工齡的認(rèn)定勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作實踐中：1、法定代表人、單位名稱、單位地址變更 2、國有企業(yè)改制的情形是否符合 3、總公司和子公司之間調(diào)動 4、單位把輔助業(yè)務(wù)服務(wù)外包（例如物業(yè)） 5、單位合并、分立法定情形（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調(diào)動；（三）因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動；（四）用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。延伸問題：規(guī)定：職工

11、連續(xù)工作滿十二個月以上，享受帶薪年休假。1、工齡的計算2、實踐中可能出現(xiàn)的“連續(xù)工作滿十二個月以上”3、如果單位制度規(guī)定兩次休假時間間隔必須滿十個月以上是否合法？（單位根據(jù)生產(chǎn)、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排年休假）4、如何計算未休年休假工資報酬單位單方面解除的程序規(guī)定勞動合同法第四十三條：用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。用人單位違反法律、行政法規(guī)規(guī)定或者勞動合同約定的，工會有權(quán)要求用人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。 解釋四第十二條：建立了工會組織的用人單位解除勞動合同符合勞動合同法第三十九條、第四十條規(guī)定，但未按照勞動合同法第

12、四十三條規(guī)定事先通知工會，勞動者以用人單位違法解除勞動合同為由請求用人單位支付賠償金的，人民法院應(yīng)予支持，但起訴前用人單位已經(jīng)補正有關(guān)程序的除外。 前提：建立了工會組織的用人單位 對單位的解除規(guī)定了補正程序，立法目的并非懲罰，而是督促用人單位正確履行法定程序禁業(yè)限制解釋四中的幾種情形：約定了競業(yè)限制約定了競業(yè)限制未未約定補償：約定補償： 標(biāo)準(zhǔn)為解除或者終止前十二個月平均工資的30%按月支付經(jīng)濟補償。30%若低勞動合同履行地最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付。約定了競業(yè)限制約定了競業(yè)限制和和補償：補償： 一是單位違法解除是否要履行競業(yè)限制？ 二是勞動者單方解除是否有權(quán)要求補償？ 條款將競業(yè)限制條

13、款的有效性與違法解除相分離解釋四第七條：當(dāng)事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當(dāng)事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務(wù)，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務(wù)后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。約定了競業(yè)限制和補償?shù)珕挝蝗齻€月未支付：約定了競業(yè)限制和補償?shù)珕挝蝗齻€月未支付： 勞動者可以請求解除競業(yè)限制約定。在競業(yè)限制內(nèi)用人單位單方面解除競業(yè)限制協(xié)議的：在競業(yè)限制內(nèi)用人單位單方面解除競業(yè)限制協(xié)議的： 勞動者可要求用人單位額外支付勞動者三個月的競業(yè)限制經(jīng)濟補償 同時要支付已履行競業(yè)限制期的補償延伸問題： 禁業(yè)限制費的支付時間 保密費能否取代禁業(yè)限制

14、費 禁業(yè)限制費的違約金和補償明顯不對等如何處理 禁業(yè)限制其不超過兩年的起算時間合同變更目的：口頭約定產(chǎn)生書面變更的效力時間：一個月內(nèi)（傾向保護單位）解釋四第十一條 變更勞動合同未采用書面形式，但已經(jīng)實際履行了口頭變更的勞動合同超過一個月，且變更后的勞動合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)、國家政策以及公序良俗，當(dāng)事人以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，人民法院不予支持。 一個月期限的舉證補漏條款用人單位經(jīng)營期滿的處理：支付經(jīng)濟補償。 解釋四第十三條：勞動合同法施行后，因用人單位經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營導(dǎo)致勞動合同不能繼續(xù)履行，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。勞動合同法第四十

15、四條有下列情形之一的，勞動合同終止： （一）勞動合同期滿的； （二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的； （三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的； （四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的； （五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。外國人就業(yè)前提：須取得就業(yè)證 或者持有外國專家證并取得外國專家來華工作許可證的外國人本解釋的適用問題一般原則：不溯及既往，新法優(yōu)于舊法解釋四第十五條：本解釋施行前本院頒布的有關(guān)司法解釋與本解釋抵觸的，自本解釋施行之日起不再適用。 本解釋施行后尚未終審的勞動爭議糾紛案件，適用本解釋；本解釋施

16、行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的，不適用本解釋。 用人單位常見問題處理一、加班費問題一：休息日或者節(jié)假日安排業(yè)務(wù)培訓(xùn)、拓展培訓(xùn)等，是否支付加班費？問題二：加班補休后就不需要支付加班工資嗎？問題三：加班費的計算基數(shù)如何確定？問題四：計算加班費需要哪些依據(jù)？問題一：問題一：1、為了單位的利益；2、屬于勞動者的休息時間；3、單位安排；4、看勞動者是否自愿。問題二：問題二：1 1、法定節(jié)假日另外支付小時或日工資標(biāo)準(zhǔn)的300%。2、法定工作日延長工作時間補休能否不支付？ 可以。依據(jù):對有關(guān)問題的補充規(guī)定第二條。3、調(diào)休的間距時間問題。問題三：問題三：1、從約定； 2、集體合同或

17、者本單位工資支付制度執(zhí)行； 3、勞動者前12個月的平均工資計算；不滿的，按實際工作時間平均計算； 4、用人單位所在地政府公布的上年度職工平均工資計算。問題四：問題四：1、規(guī)章制度規(guī)定；2、加班申請單；3、考勤記錄（打卡、手工）；4、考勤記錄的確認(rèn)。二、工資的新規(guī)定最低工資1、是否包含個人應(yīng)承擔(dān)的社會保險費？ 參考標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)?shù)鼐蜆I(yè)者及其贍養(yǎng)人口的最低生活費用、城鎮(zhèn)居民消費價格指數(shù)、職工個人繳納的社會保險費和住房公積金、職工平均工資、經(jīng)濟發(fā)展水平、就業(yè)狀況等因素。2、是否包含加班工資？3、2013年7月1日起實行的最低工資標(biāo)準(zhǔn)？2012年的省、馬鞍山市職平工資省：3841元/月。馬鞍山市：2012年

18、4146.3元/月； 合肥市：4142.7元/月， 4227元/月。三、高溫津貼工作時間規(guī)定 日最高氣溫達到35以上、37以下（不含37），努力使工作場所溫度降至35度以下（不含35）。并暫停12時至16時高溫時段露天工作。 37以上、40以下（不含40），工作場所溫度不能低于35的（不含35），勞動者一天工作時間不得超過6小時，并暫停11時至16時高溫時段露天工作。 40以上，工作場所溫度不能低于37的（不含37），應(yīng)當(dāng)停止工作。津貼標(biāo)準(zhǔn) 企業(yè)安排勞動者在高溫天氣下（日最高氣溫達到35及以上）露天工作以及不能采取有效措施將工作場所溫度降低到33以下的（不含33），應(yīng)當(dāng)向勞動者支付高溫季節(jié)津貼，津貼標(biāo)準(zhǔn)每人每工作日不低于10元。氣溫以省氣象主管部門所屬氣象臺站發(fā)布的為準(zhǔn)。四、社會保險問題一：員工試用期內(nèi)是否參加社會保險？問題二：以現(xiàn)金方式將社會保險發(fā)放給個人，如何操作？風(fēng)險多大？問題三：已達法定退休年齡，但未享受到養(yǎng)老金或退休金的人員如何參保？問題四：已享受到養(yǎng)老金或退休金的人員能否參加社會保險？問題五：雙重勞動關(guān)系、非全日制的勞動者如何參保？問題六：社會保險如何補繳？問題一：問題一：試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。一般情況下，在試用期結(jié)束后一并補上。提示：勞動合同一定要簽。問題二：問題二：1、發(fā)放通知；2、書面約定；3、明確金額；4、在工資中體現(xiàn)。提示：期限、工資表簽字。