1、行政程序論證分析        內容提要：行政程序論證對構建合理的行政程序制度，促進行政法律秩序的形成具有不可或缺的作用。文章在對行政程序論證進行現實考察的基礎上，認為在目前行政程序的形成過程中，尚缺乏行政程序論證系統。文章隨后提出行政程序論證的分析框架，闡明了行政程序論證的主體、內容或任務，進而明確了行政程序論證的對象、事項、標準和規則。關鍵詞：行政程序行政程序法典論證行政程序是現代行政法的重要內容之一，依法行政的實質是依法定程序行政。行政程序法的制定對于維護公民、法人及其組織的合法權益，廣泛而有效地監控行政機關

2、公正行使行政權力，提高行政效率，進而促進民主行政法律秩序的形成，有著現實而深遠的意義。隨著行政法制建設的深入，行政程序法在自身建構過程中暴露出越來越多的問題和矛盾，總體上表現為已有的行政程序缺乏系統科學配置，有些實體地帶出現“程序空白”等；而人們對將來的行政程序應如何設置缺乏足夠的準備和計劃，一部分人持觀望和等待的態度。筆者以為，這與行政程序是否進行論證有著不可分割的聯系，是沒有做好論證工作的結果。我們在行政程序問題上到底進行論證沒有，論證的程度如何，行政程序論證的內容涉及哪些方面，如何進行論證等問題尚有待解決。本文在對行政程序論證進行現實考察的基礎上，提出行政程序論證的分析框架，以期能對我國

3、行政程序制度建設貢獻微薄之力。一、行政程序論證的現實考察從數量上看，行政程序大量出現在行政法規，特別是部門規章和政府規章之中。法律也有行政程序的規定，但為數不多。筆者曾花費數月分別對北京市、上海市、深圳市、武漢市、湖北省、江西省、河南省、安徽省、江蘇省、四川省、廣西壯族自治區的人大法工委或政府法制局的一些負責人進行采訪，采訪形式有當面采訪，也有電話咨詢，內容涉及行政程序的論證及相關問題。結果是目前各地對行政程序論證的做法大體相同。略有差異的是上海和武漢在程序論證的參加人問題上一般有相對人參加進來，北京、江蘇、四川、深圳不僅有相對人參加進來，且程序論證不僅限于重大問題或重大事項，一般性的事項也會

4、進行程序論證。國務院在制定行政法規和各地方人大在制定地方性法規時，程序論證則相對正規和嚴謹一些，表現在論證公開化程度較高，相對人參加人數較多，有時聘請有關專家參加論證。而部門規章所設定的程序，其論證特色表現在部門和行業的專家論證。1996年3月17日八屆全國人大四次會議通過的中華人民共和國行政處罰法(以下簡稱行政處罰法)在行政處罰決定中作出了較為系統的專門行政程序的規定，被認為是我國行政史上具有突破性意義的規定。其中聽證程序是首次引入行政法律中，以專門一個章節出現，法學界和法律界人士對此反響極好。在該法制定過程中，對是否應設立聽證程序進行了反復論證和征詢意見?！皫啄陙?，全國人大常委會的工作部門

5、會同中央有關部門、地方人大、政府和各方面的專家對行政處罰法(草案)的幾個重要問題進行了反復研究修改。1995年10月，八屆全國人大常委會第十六次會議對行政處罰法草案進行了初步審議，會后，又根據全國人大常委會委員和各地方、各方面的意見，對草案進行了補充、修改，經八屆全國人大常委會第十八次會議再次審議，決定提請八屆全國人大四次會議審議?！?這段話既反映出了行政處罰法討論和征詢意見的過程，也表明了對該法的主要內容之一行政處罰決定程序，特別是首次引入聽證程序的討論和征詢意見的過程。其中全國人大法律委員會關于行政處罰法(草案)審議結果報告第(四)項修改意見指出：草案第四十二條中規定，對行政機關作出的“責

6、令停產停業、吊銷營業執照、較大數額的罰款”三種行政處罰，當事人可以要求舉行聽證。有些代表提出，這一規定對保證行政機關正確地處理違法行為，維護當事人合法權益是必要的，但這項制度只適用于這三種行政處罰，范圍較窄，吊銷各種許可證和執照也是對當事人影響較大的行政處罰，建議擴大允許聽證的范圍，更充分地保護當事人權益。因此，建議將這一規定修改為“行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證。”2以上“討論、征詢意見以及修改”均包含了對行政處罰聽證程序論證的內容的意思。在這些過程中，行政程序論證的主體

7、較為廣泛，有全國人大常委會、中央有關部門、地方人大、政府專家以及人大代表，論證的標準依據是行政處罰法總則中所確定的宗旨和行政處罰的基本原則，如保障和監督行政機關有效實施行政管理、維護公共利益和社會秩序，保護公民、法人或者其他組織的合法權益等。通過對行政程序論證的考察，行政程序論證的現狀是：1.行政程序論證大多依附于立法論證。只有在立法論證被重視以后，行政程序論證才有可能得到重視，反之，行政程序論證就成為被遺忘的角落。即使有了立法論證，但由于行政程序只是內容中的一部分，其論證強度也得不到保障。2.行政程序論證多被作為一種工作程序對待，并無法定要求。由于是工作程序，其嚴肅性、規范性及效力就要打一定

8、折扣。3.行政程序論證的標準模糊，沒有一個能讓人很好把握的確切標準。如前所述，合法、合理成為設定行政程序的標準，換言之，合法、合理目前被當作行政程序論證的標準，然而，這種標準卻相對抽象，沒有具體化，實踐中要很好地把握并非易事。4.行政程序論證參加人的確定回旋余地很大。“相關部門”是一個隨意性很大的概念，可以理解為有利害關系的部門；但有沒有利害關系，其標準掌握在立法部門手中。同時，相對人參加論證的機會也不多，即使參加了也往往因疏于行政業務，而使行政程序論證流于形式，最終使論證成為形式公正而實質不公正的活動。5.行政程序論證沒有規劃、方案和程式，因此，即使有程序論證也是一種無序論證、短期論證、臨時

9、論證，其結果是行政程序缺乏內在有機聯系，相互矛盾的現象并不鮮見，這在一定程度上制約了行政效率，直接或間接地影響了行政相對人合法權益的實現。二、行政程序論證的分析框架目前行政程序論證的現狀之所以不理想，是受多方面的原因影響，其中有一個重要原因是拘泥于單純就事論事式的論證。由于每一行政程序所針對的是各個有別的行政行為、行政相對人的參與行政的行為和監督行政行為，3因此這種來一個論證一個的論證模式確有其合理性。但這種論證模式所帶來的另一后果卻是行政程序論證的散亂，容易臨時抱佛腳而使論證流于形式。因此我們必須確立一個論證框架，使每一個論證行為都在這個框架內進行，筆者認為這一框架須包含以下內容：1.行政程

10、序論證的主體行政程序論證是一項離不開主體的活動。行政程序論證主體分一般主體和特殊主體兩類。(1)一般論證主體一般論證主體包括制定行政程序的機關，與行政程序有利害關系的機關及與該行政程序相關的行政相對人。制定行政程序的機關通常情況下為有權進行行政立法的機關，包括全國人大、國務院、地方人大和國務院各部委，省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區人民政府所在地的市人民政府和經國務院批準較大市的人民政府。既然他們制定出這些程序，當然就有他們的想法、理由，盡管這些想法和理由有時并不一定是合法、合理的。況且多數情況下他們之所以制定這些程序，還是經過深思熟慮的，他們是行政程序論證的本原主體，行政程序論證離不開

11、他們。與程序有利害關系的機關主要是指該行政程序所對應的行政行為的作出機關以及有可能受該程序影響的機關，如行政處罰法中所規定的聽證程序針對的是所有責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款的行政行為以及當事人要求舉行聽證的行政行為，而作出這些行政行為的機關諸如公安、工商、稅務、水利、環保等行政機關，他們當然是聽證程序論證的主體。有些行政程序可能只針對某一個特定的行政機關，但是在適用這個程序時，有可能涉及到其他行政機關或組織，這類情況發生于行政協助領域，如海關與公安機關之間的協助，其協助程序或海關行政程序涉及公安機關的權利和義務，則海關和公安機關均可作為該程序的論證人。與該行政程序相關的行政相

12、對人參與行政程序論證是相對人維護自己合法權益的直接體現，行政程序的一大功能是對行政主體行使行政權力的控制，以防止行政主體超越職權、濫用職權。行政相對人通過對行政程序的論證，不僅保護了自己的實體性權利，而且還保護了程序性權利，而程序性權利即從行政程序中衍生。這些程序性權利如要求由中立的裁判者主持程序和作出決定的權利、被告知的權利、聽證權、平等對待權、要求決定者為決定說明理由的權利等等。行政程序參加人由上述機關和人員組成有利于論證力量的總體平衡，因為在論證過程中，各論證主體會朝著有利于維系自己的權力(權利)或利益的方面論證，如若由單一的人或組織或利益關系一致的人或組織組成論證主體，程序最終會淪為為

13、某個主體利益服務的工具。行政程序論證主體的多方性，使得在論證過程中各種論證理由和證據融合，決定了程序是平衡各方權力、權利、義務、利益的產物，以免各方權力、責任、權利、義務明顯失衡、偏廢。1           (2)特殊論證主體一般論證主體是指程序論證都應參加進來的主體，而特殊論證主體是指因論證需要而參加進來的主體。事實上行政程序論證很多情況下都離不開特殊論證主體，這些主體是指專家和技術人員。行政機關對行政業務的專業化決定其能獨立解決一部分行政程序專業性問題，但很多程序所涉及的知識和問題則是行政機關所不能

14、解決的。在現實中，仍存在應有專家論證而行政機關卻取而代之的現象，這樣制定出來的行政程序有時候經不住論證，在一定程度上損害了國家、集體和個人的利益。2.行政程序論證的內容或任務行政程序論證的內容和任務，即行政程序論證的對象和事項，即對什么進行論證和論證什么，這是行政程序論證的核心部分。(1)行政程序論證的對象行政程序論證的對象當然是行政程序，具體而言，是散見于、法規和規章中的各個具體程序，通過論證，闡明這些程序設置和不予設置的必要性、可行性。但前面提到，這種論證是一種就事論事式的論證，要完整科學地做好行政程序的論證，其論證對象不應拘泥于單個的行政程序，還應擴展至對這些單個行政程序有直接規范和指導

15、作用的行政程序法，即要不要制定行政程序法典，這是多年特別是近幾年來困擾行政法學界和法律界的一個重大課題。因為行政程序法典對單個行政程序的設定，確立了帶有規范性的參照標準，使各具體的行政程序有最直接具體的法律參照物，同時也可克服對各個具體行政程序進行論證的散亂狀況。(2)行政程序論證的事項對于行政程序法典而言，其論證的事項涉及制定行政程序法典的必要性與可行性。其中必要性是指行政程序法典的制定是否有助于行政法治的實現，即是否是行政化的必要條件，行政現代化意味著行政民主。必要性的判定標準是行政程序法典的制定能否實現以下目標或對實現這些目標有很大幫助：第一，能使公眾參與行政管理，使公眾獲知行政管理信息

16、，這也是加入WTO之后政府應履行的國際義務。根據WTO最惠國待遇原則和國民待遇原則，一般情況下，各成員方具有同等的權利和義務，一成員方國內公民、法人和其他組織同等地享有其他成員方政府和貿易經營者獲悉貿易法規、政策的權利，即一成員方在履行貿易法規、政策的國際透明義務的同時，也要履行貿易法規、政策的國內透明度義務。同時能保證公眾對政府及公務人員有效實施監督。第二，在行政領域推行科學管理。例如，行政機關為保證行政決策和行政行為的科學性，在決策過程中和制定行政法規、規章，發布行政規范性文件的過程中進行可行性論證，找專家咨詢；行政執法機構在實施具體行政行為過程中根據需要進行調查、檢驗、鑒定、勘驗等，行政

17、程序法典的制定可以對這些做法予以規范和保障。第三，能使每個具體行政程序民主、公正和科學。因為民主、公正、科學的行政程序不僅是行政行為實體公正、準確的保障，而且其本身是現代文明的標志，在現代化中有其自身的獨立價值。這些價值有參與、公平以及保障個人的人格尊嚴等；“一項符合這些價值的法律程序或者法律實施過程固然會形成正確的結果，但是這種程序和過程的正當性并不因此得到證明，而是取決于程序或過程本身是否符合獨立的程序正義標準”。4第四，能在行政法制的運作過程中起“承上啟下”的作用。“承上”是指行政程序法典能實現憲法和其他基本法律中有關行政法制的內容，使這些條款變得具有操作性。如憲法第2條第3款規定：“人

18、民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理和文化事業，管理社會事業?！苯y一的行政程序法典可將人民管理國家事務、管理經濟和文化事業、管理社會事業的途徑和形式進一步系統化、規范化、具體化，使得人們不致于在眾多具體的程序中艱難尋找這些途徑和形式，在現實中，公眾不知通過何種途徑和形式參與行政管理的情況大量存在?！皢⑾隆笔侵感姓绦蚍ǖ淠芙y一協調好各個具體的行政程序，避免出現行政程序矛盾、重疊、程序空白，以達到對各個具體程序進行指導和規范的作用。第五，能符合當今國際競爭的主要規則，主要是WTO多邊貿易規則。WTO規則是各成員方政府參與和制定的，它約束的主要對象是行政機關及其行政行為。行政程序

19、法應符合爭端解決機制的統一性，能融入WTO的爭端解決機制之中?？尚行允侵钢贫ㄐ姓绦蚍ǖ涞臅r機和條件是否成熟。這些時機和條件包括：第一，有堅實的法理基礎。行政程序法的基本法理包括公正程序的原理，法治國理論和依法行政原理。公正程序之原理，是以英國法的“的正義”(naturaljustice)原理和美國法中的“正當法律程序(dueprocessoflaw)”為基礎起來的。而法治國理論和依法行政原理起源于歐洲大陸法系國家(主要是德國)，它包括兩個主要原則，一是所謂“法律優位”原則，二是“法律保留”原則。第二，有明確的指導思想和基本原則。5第三，有科學的行政程序法律制度。這些制度必須對于推進我國行政現代化具有意義。第四，有強有力的實施行政程序法典的組織保障和技術保障，包括行政程序法典的執行者和監督者，社會物質力量和其他需要借助的現代科學技術。對于各個具體的行政程序而言，其論證的事項就是看其是否合法和合理。其中合法是指這些程序的設置符合憲法、行政程序法典及其他相關法律、法規的精神、原則和規定。合理則要把握以下幾個標準：第一，行政程序的指向明確，即該項程序是處理行政事項的最佳選擇。第二，行政程序適用范圍清晰，即該項行政程序是針對哪些行政行為(行政相對人參與行政的行為或監督行政行為