1、人權(quán)保障與我國檢察官回避制度的改進(jìn)劉加良【學(xué)科分類】刑事訴訟法【出處】群言，2005年第2期。【摘要】 【關(guān)鍵詞】檢察官回避制度 人權(quán)保障 改進(jìn)【寫作年份】2005年【正文】為確保訴訟公正和訴訟科學(xué)的實現(xiàn)，充分保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，防止檢察官濫用權(quán)力，世界各國都將檢察官回避制度作為基本訴訟制度之一加以規(guī)定。近些年來，在司法改革、建設(shè)社會主義法治國家和兩大訴訟法典修訂的歷史語境中，與審判制度被給予了較多的關(guān)注不同，檢察制度作為現(xiàn)代司法制度不可缺少的重要組成部分則或多或少的被忽視了。與此相伴而發(fā)生的是，檢察官回避制度作為訴訟回避制度的重要組成部分也不可避免的走向邊緣化。現(xiàn)行憲法2004年修正案

2、的顯著亮點(diǎn)是把“國家尊重和保障人權(quán)”條款寫進(jìn)憲法文本，在法律人的視野中，無疑具有極為重要的意義。我國憲法的效力最高性原則使得文本意義上的人權(quán)保障條款成為除憲法以外的其他一切立法文件的制定、修改和廢止的依據(jù)，除憲法以外的其他一切立法文件也將擔(dān)負(fù)使文本意義上的人權(quán)保障條款由抽象狀態(tài)轉(zhuǎn)化為具體狀態(tài)、由必要狀態(tài)轉(zhuǎn)化為可能狀態(tài)和由理想狀態(tài)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實狀態(tài)的任務(wù)。由此，在司法改革和建設(shè)現(xiàn)代法治國家的歷史語境中，檢察官回避制度作為司法制度的重要組成部分必須以人權(quán)保障為基本的指導(dǎo)思想進(jìn)行相應(yīng)的調(diào)適和改進(jìn)。司法制度視野中的人權(quán)保障是指國家在以法律形式確定糾紛解決機(jī)制時，要盡可能全面的確認(rèn)公民的正當(dāng)訴訟權(quán)利，要盡可

3、能有力的促使國家權(quán)力行使主體積極的保障公民正當(dāng)訴訟權(quán)利的自由且充分的行使，要盡可能嚴(yán)格的保證國家權(quán)利行使主體不妨礙公民行使正當(dāng)訴訟權(quán)利。由此不難發(fā)現(xiàn)，要實現(xiàn)司法制度視野中的人權(quán)保障，必須以司法公正的實現(xiàn)為基本前提和邏輯起點(diǎn)。作為社會公正的核心和關(guān)鍵，司法公正包括實體公正和程序公正兩方面的基本構(gòu)成要素，其中程序公正又分為主觀層面的公正（subjective impartiality）和客觀層面的公正(objective impartiality)。客觀層面的公正要求國家權(quán)力行使主體在遇到與自己的利益發(fā)生或者可能發(fā)生沖突的案件時，不能繼續(xù)參與案件的處理。這一要求就構(gòu)成了檢察官回避制度的憲法依據(jù)和法

4、理基礎(chǔ)，檢察官回避制度必須以此為基本立場進(jìn)行相應(yīng)的改進(jìn)。 關(guān)于檢察官回避制度，1979年制定的刑事訴訟法在第一編總則部分的第三章第28條至第31條和第九章第82條、第三編審判部分的第三章第191條和1998年修訂的人民檢察院訴訟規(guī)則(下稱“刑訴規(guī)則”)第20條至第30條和最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（以下稱“刑訴解釋”）第31條對回避的種類、適用情形、適用主體，違反回避制度的法律后果等構(gòu)成要素作了全面的規(guī)定。2001年修正的檢察官法的第2條和第20條從檢察官任職回避的角度對檢察官回避制度作了配套性規(guī)定。具體內(nèi)容可做如下歸納：1、關(guān)于檢察官回避制度的種類，有自行回避、申請回避和職權(quán)回避三種。自行回避是檢

5、察官遇有法律規(guī)定回避情形出現(xiàn)時，自己主動提出不參與訴訟活動，經(jīng)有權(quán)主體審查確認(rèn)后，決定檢察官是否退出刑事訴訟活動的制度。申請回避是當(dāng)事人及其法定代理人遇有檢察官有法律規(guī)定的回避情形時，向人民檢察院提出，經(jīng)有權(quán)主體審查確認(rèn)后，決定檢察官是否退出刑事訴訟活動的制度。職權(quán)回避是依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的檢察官，本人沒有自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也沒有申請其回避的，檢察長或者檢察委員會應(yīng)當(dāng)決定其回避的制度。2、關(guān)于檢察官回避制度的適用情形，檢察官自行回避的適用情形包括四種：（1）是本案的當(dāng)事人或者與是當(dāng)事人的近親屬的，此處的“近親屬”的用語含義是夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹；（2）本人或者他的

6、近親屬和本案有利害關(guān)系的；（3）擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；（4）與本案當(dāng)事人之間有其他關(guān)系，可能影響案件公正處理的。當(dāng)事人及其法定代理人申請回避的適用情形除除包括檢察官自行回避的四種適用情形外，還包括檢察官接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人的。既有的法律淵源沒有對職權(quán)回避的適用情形作出明確的規(guī)定，考慮到該制度是對自行回避制度和申請回避制度的補(bǔ)充和最后防范，其適用情形至少應(yīng)當(dāng)包括前述五種情形，只有這樣才能更為周全的保證檢察官回避制度的確保訴訟公正和訴訟科學(xué)的實現(xiàn)、充分保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利以及防止裁判主體濫用權(quán)力和司法腐敗三方面價值的實現(xiàn)，才

7、能更好發(fā)揮檢察系統(tǒng)內(nèi)部的自我糾錯功能。3、關(guān)于檢察官回避制度的適用主體，包括最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員。4、關(guān)于檢察官回避制度的實施程序，發(fā)動程序方面：檢察官自行回避的，可以口頭或者書面提出，并說明理由，口頭提出申請的，應(yīng)當(dāng)記錄在案；當(dāng)事人及其法定代理人的回避要求，應(yīng)當(dāng)書面或者口頭向人民檢察院提出，并說明理由，如認(rèn)為檢察官接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人而提出回避申請的，應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)證明材料。決定程序方面：檢察長的回避由檢察委員會討論決定，檢察委員會討論檢察長回避問題時，有

8、副檢察長主持，檢察長不得參加，其他檢察官的回避，由檢察長決定；當(dāng)事人及其法定代理人申請檢察官回避的，人民檢察院經(jīng)過審查或者調(diào)查，符合回避條件的，應(yīng)當(dāng)作出回避決定，不符合回避條件的，應(yīng)當(dāng)駁回申請。檢察官負(fù)責(zé)偵查直接受理的案件或者進(jìn)行補(bǔ)充偵查的，在回避決定作出前，不能停止對案件的偵查。復(fù)議程序方面：人民檢察院作出駁回申請回避的決定后，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人及其法定代理人如不服本決定，有權(quán)在收到駁回申請回避的決定書五日內(nèi)向原決定機(jī)關(guān)申請復(fù)議一次。當(dāng)事人及其法定代理人對駁回申請回避的決定不服申請復(fù)議的，決定機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定并書面通知申請人。5、關(guān)于檢察官回避制度的延伸效力，一方面體現(xiàn)在符合法定回避

9、情形的檢察官在回避決定作出以前所取得的證據(jù)和進(jìn)行的訴訟行為是否有效，由檢察委員會或者檢察長根據(jù)案件具體情況決定，另一方面體現(xiàn)在最高人民檢察院、地方各級人民檢察院和軍事檢察院等專門人民檢察院的檢察長、副檢察長、檢察委員會委員、檢察員和助理檢察員從人民檢察院離任后二年內(nèi)，不得以律師身份擔(dān)任訴訟代理人或者辯護(hù)人，永遠(yuǎn)不得擔(dān)任原任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人，其配偶、子女不得擔(dān)任其任職檢察院辦理案件的訴訟代理人或者辯護(hù)人。6、關(guān)于違反檢察官回避制度的法律后果，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理違反回避制度的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。 檢察官回避制度作為重要的基本訴訟制

10、度，從目前的情況看，訴訟法典對檢察官回避制度的規(guī)定十分粗略，檢察官回避制度的可操作性內(nèi)容主要通過司法解釋的形式予以補(bǔ)充規(guī)定的。盡管我國目前的檢察官回避制度較1979年制定刑事訴訟法時有了很大的完善，但其本身存在的不足也十分明顯，主要體現(xiàn)在如下幾個方面： 1、缺乏更為充分的法律依據(jù)。檢察官回避制度至少應(yīng)當(dāng)在憲法、組織法、三大訴訟法典中得到體現(xiàn)。我國1979年制定的人民法院組織法第 16條對法官回避制度作了原則性規(guī)定,即“當(dāng)事人如果認(rèn)為審判人員對本案有利害關(guān)系或者其他關(guān)系不能公平審判，有權(quán)請求審判人員回避”，“審判人員如果認(rèn)為自己對本案有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，需要回避時，應(yīng)當(dāng)報告本院院長決定”。但

11、是同年制定的人民檢察院組織法對檢察官回避制度卻缺乏相對應(yīng)的原則性規(guī)定，使檢察官回避制度在組織法層面的依據(jù)處于空白狀態(tài)。民事訴訟法和行政訴訟法對參與再審程序的檢察官的回避問題沒有涉及，這使得檢察官回避制度在訴訟法層面的依據(jù)處于不完整狀態(tài)。 2、作為檢察官回避制度主要法律淵源的司法解釋缺乏產(chǎn)生層面的正當(dāng)性。細(xì)查與檢察官回避制度有關(guān)的司法解釋，可以發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定大都是關(guān)于需要進(jìn)一步明確刑事訴訟法的規(guī)定的具體含義的或者是關(guān)于刑事訴訟法制定后出現(xiàn)新情況需要明確適用法律依據(jù)的，典型的代表是刑訴規(guī)則第25條對職權(quán)回避制度的添加式規(guī)定。而根據(jù)立法法第42條的規(guī)定，關(guān)于這兩方面的法律解釋權(quán)由全國人大常委會行使，最

12、高人民檢察院和最高人民法院無權(quán)行使。所以，最高人民檢察院和最高人民法院就檢察官回避制度作出的司法解釋缺乏法律依據(jù)，在本質(zhì)上是一種違法行為，容易導(dǎo)致全國人大常委會的法律解釋權(quán)發(fā)生主體的異化和權(quán)力的下移，極易刺激權(quán)力搶灘現(xiàn)象的發(fā)生。此外，最高人民檢察院和最高人民法院違法越權(quán)就檢察官回避制度作出司法解釋的作法對我們正在進(jìn)行的法治建設(shè)事業(yè)的負(fù)效應(yīng)性影響也不可低估，因為對于特定國家公民的正義觀念的形成和形態(tài)而言，沒有哪一個因素能夠起到司法機(jī)關(guān)的行為舉止所具有的那樣大的作用，對于當(dāng)事人和社會來說，司法機(jī)關(guān)是否守法直接影響到他們對法律乃至國家制度本身的評價。 3、對應(yīng)當(dāng)回避適用情形的規(guī)定仍留有余地。立法者在

13、特定時空制約下認(rèn)識能力的有限和社會復(fù)雜情況的變動不居決定了對回避適用情形的規(guī)定在作出列舉式規(guī)定后以概括式規(guī)定作為兜底條款是必須的，因為只有這樣才能實現(xiàn)對法律的確定性和靈活性的結(jié)合。只有盡可能的窮盡檢察官回避的適用情形，才能更利于檢察官回避制度建構(gòu)價值的實現(xiàn)。但既有的法律淵源對應(yīng)當(dāng)回避適用情形的規(guī)定仍留有余地，如關(guān)于“與本案的當(dāng)事人之間存在其他利害關(guān)系，可能影響公正審理的”應(yīng)當(dāng)回避適用情形的規(guī)定仍有進(jìn)一步窮盡的余地，如可以將“利害關(guān)系”擴(kuò)展為“隸屬、同學(xué)、師生、朋友、戰(zhàn)友、同鄉(xiāng)、鄰居、敵對、仇視等可能影響案件公正處理的關(guān)系”。 4、對檢察官回避制度實施程序的規(guī)定方面存在盲區(qū)。首先，體現(xiàn)在既有的法

14、律淵源雖然對檢察官申請回避制度的發(fā)動程序、決定程序和復(fù)議程序作了具體規(guī)定，對檢察官自行回避制度發(fā)動程序、決定程序也作了具體規(guī)定，但缺乏相關(guān)的期限性要求，這使得人民檢察院的自由裁量權(quán)失去訴訟經(jīng)濟(jì)性要求方面的制約；其次，體現(xiàn)在既有的法律淵源沒有規(guī)定檢察官職權(quán)回避制度的發(fā)動程序、決定程序和復(fù)議程序，這使得檢察官職權(quán)回避制度的實施條件和可操作性大打折扣。再次，體現(xiàn)在既有的法律淵源對不負(fù)責(zé)偵查直接受理的案件或者進(jìn)行補(bǔ)充偵查的檢察官，在回避決定作出前，是否停止對案件的處理沒有規(guī)定。最后，體現(xiàn)在既有的法律淵源對檢察官自行回避制度的復(fù)議程序沒有規(guī)定。無實施無法律，如果法律不被付諸實施，就只能停留在文本的意義上

15、，就永遠(yuǎn)不能實現(xiàn)在現(xiàn)實中的激活。但法律的規(guī)定必須具備可實施性，否則要么不能被實施，要么不能很好的被實施。實證調(diào)查表明，有的基層法院十多年都沒有一個案件實施了檢察官回避，這其中必然不能排除有其他的原因，但我們也必然不能排除既有的法律淵源對檢察官回避制度的相關(guān)實施程序規(guī)定缺失方面的原因。 5、違反檢察官回避制度的法律后果的規(guī)定不明，容易產(chǎn)生歧義。既有的法律淵源規(guī)定 第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理違反回避制度的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。違反回避制度的主體只是審判人員，還是不僅僅限于審判人員，從這一規(guī)定我們無法得出確定的唯一結(jié)論。如果嚴(yán)格按照法條規(guī)定來理解，所有第一審人民法

16、院的審理違反回避制度的，都應(yīng)當(dāng)不加區(qū)別的裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，這樣的劃一規(guī)定在司法實踐中不可能得到嚴(yán)格的貫徹，也違背訴訟效益原則，應(yīng)當(dāng)考慮此種情形下形成的一審裁判結(jié)果是否可能影響司法公正而區(qū)別對待。 針對我國檢察官回避制度存在的不足，筆者嘗試性的提出如下改進(jìn)建議：（1）在人民檢察院組織法中對檢察官回避制度作出原則性規(guī)定,即“當(dāng)事人及其法定代理人如果認(rèn)為檢察人員對本案有利害關(guān)系或者其他關(guān)系不能公平審判，有權(quán)請求檢察人員回避”，“檢察人員如果認(rèn)為自己對本案有利害關(guān)系或者其他關(guān)系，需要回避時，應(yīng)當(dāng)報告有權(quán)主體決定”，“依據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)回避的檢察人員，本人沒有自行回避，當(dāng)事人及其法定

17、代理人也沒有申請其回避的，檢察長或者檢察委員會應(yīng)當(dāng)決定其回避的制度”。（2）在民事訴訟法和行政訴訟法對參與再審程序的檢察官的回避問題參照既有的民事訴訟法律淵源關(guān)于民事訴訟回避制度各要素的內(nèi)容予以全面規(guī)定。(3)盡可能對檢察官回避制度的適用情形作窮盡性的規(guī)定。明確規(guī)定檢察官職權(quán)回避制度的適用情形涵蓋檢察官自行回避制度和檢察官職權(quán)回避制度的適用情形。將“當(dāng)事人的近親屬”擴(kuò)展界定為“與當(dāng)事人有直系血親、三代以內(nèi)旁系血親及姻親關(guān)系的人”。將適用情形“檢察官接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人的”參照民事訴訟回避制度的既有法律淵源具體為未經(jīng)批準(zhǔn)，私自會見本案一方當(dāng)事人及其代理

18、人、辯護(hù)人的；為本案當(dāng)事人推薦、介紹代理人或辯護(hù)人，或為律師、其他人介紹辦理該案件的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人財物、其他利益,或者要求當(dāng)事人及其委托的人報銷費(fèi)用的；接受本案當(dāng)事人及其委托的人的宴請，或者參加由其支付費(fèi)用的各項活動的；向本案當(dāng)事人及其委托的人借款、借用交通工具、通訊工具或者其他物品，或者接受當(dāng)事人及其委托的人在購買商品、裝修 住房以及其他方面給予的好處的等。將兜底條款中的“利害關(guān)系”擴(kuò)展為“隸屬、同學(xué)、師生、朋友、戰(zhàn)友、同鄉(xiāng)、鄰居、敵對、仇視等可能影響案件公正處理的關(guān)系”。 (4)健全對檢察官回避制度實施程序的規(guī)定。對檢察官回避制度的發(fā)動程序、決定程序和復(fù)議程序參照對檢察官申請回避制度的發(fā)動程序、決定程序和復(fù)議程序的規(guī)定作出統(tǒng)一規(guī)定。明確規(guī)定對不負(fù)責(zé)偵查直接受理的案件或者進(jìn)行補(bǔ)充偵查的檢察官，在回避決定作出前，停止對案件的處理。(5)對違反檢察官回避制度的法律后果予以明確規(guī)定。法官在訴訟中的違法行為可以分為積極的違法行為和消極的違法行為，前者是指法官故意直接違反法律的規(guī)定，是一種作為，后者是法官對參與訴訟活動