1、和諧社會與刑事辯護研討會會議綜述 1月26日至27日，中華全國律師協會和法制日報在北京中苑賓館聯合舉辦“和諧社會與刑事辯護研討會”，最高法院副院長張軍、司法部副部長趙大程出席研討會開幕式并做重要講話。來自和加拿大的部分領導、學者和刑事辯護律師就新修訂的律師法關于刑事辯護的新規定與刑事訴訟法的銜接，律師豁免權、保密義務及嫌疑人對案件的知情權，刑事詐騙與民事欺詐行為的界定，死刑復核程序與死刑辯護等話題展開研討。現將會議研討內容綜述如下： 律師法關于刑事辯護的新規定與刑事訴訟法的銜接 張軍（最高人民法院副院長）：醫藥對于人的最適合狀態就是被救治的人不再需要它，對于當事人、對于司法機關最好的、最佳的狀

2、態是不再需要適用它。律師法的修改和刑事訴訟法規定的基本原則是完全一致的。司法機關要轉變觀念，一定得從內心意識到律師的工作和我們司法機關的檢察官、法官的工作有一個完全一致的目標，就是促進社會公平、正義的實現，對于公正司法起到制約、監督的作用。有了一致的目標，對于執行好律師法、刑事訴訟法就沒有不同意見和不同做法了。當前我們國家改革開放正在深化，依法治國的方略正在積極、扎實地貫徹實施。在這個過程中，有一些銜接上的問題、對法律理解上的問題、具體執行當中的問題可能在不同地方、不同司法機關、在不同的法官的理解當中會有不同認識，因此我覺得刑事辯護律師需要應用好自己的智慧、法律智慧、執業智慧，運用好自己可以把

3、握的執業能力、執業方式，最大限度地實現律師法賦予我們的各項更加扎實的、充實的執業權利。我有兩點考慮供律師在律師法實行以后，第一個參考建議就是律師要應用自己的智慧，最充分地用好法律調取證據，關鍵是要讓法官相信我們律師的請求是在幫助法官依法、公正地結案，這是一個軟實力。第二個考慮是要轉變觀念，實現辯護中的促進和解，從而實現辯護目的。律師很少在辯護當中考慮社會被害方的要求，盡管律師通過辯護取得最大限度影響法官的效果，但是由于和法官考慮的完全是兩方面的事情，我們辯護的目的就難以完全實現，法官還要考慮社會效果，法官要承擔社會責任。 我們要考慮公訴意見中對犯罪行為危害性的社會評價，要做好讓受害方能夠諒解你

4、的委托人犯罪行為的工作。在刑事辯護過程當中注意用我們的職能、用我們特殊的地位促進刑事案件的和解。要考慮被害人的實際情況，促進自己的委托人以及他們的家屬換位思考，促進有罪的人真正認罪、悔罪，向對方當事人道歉、賠償，目的是獲得對方的諒解，法院法官在裁判案件時候就會考慮被告人的態度，考慮裁判后的社會效果。加拿大1971年開始認認真真做起來的恢復性司法活動效果良好，許多國家已經在刑事司法活動當中采納了這樣的做法，我們在寬嚴相濟刑事政策的貫徹實施過程當中，也在實質上促進采用這種方法。我建議刑事辯護委員會能夠在廣泛調研、論證的基礎上研究制訂一個刑事辯護律師促進和解的實施方案，在廣大律師贊同支持的前提下，真

5、正使刑事訴訟的和解制度得到落實，促進整個社會的和諧。 杜春（司法部法制司司長）：第一，新修訂的律師法主要在三方面對律師的執業權利作出了一些新的規定：第一方面，為了解決律師執業三難，會見、閱卷、調查取證，對律師參與訴訟享有的會見權、閱卷權、調查取證權，相對于現行律師法，從操作層面作出了一些更加細化的規定，并且補充了一些會見措施，比如律師有權會見犯罪嫌疑人、被告人，律師在會見犯罪人、被告人時不被監聽；第二方面，這次修法有條件地賦予了律師從事辯護代理業務在法庭上的言論責任豁免權；第三方面，對律師在參與訴訟中的人身權利采取了一些特殊的保障措施。這次修法在擴充律師執業權利的同時，對需要禁止的一些行為也作

6、出了新的規定。 第二，如何理解律師法新規定與刑事訴訟法的關系。有人認為新修訂的律師法的有關規定超越了現行的刑事訴訟法，也就是上位法的相關規定，可能會對下一步的實施、執行帶來一些問題。人大立法機關對如何處理這個問題做了慎重的研究。在修法過程當中，形成了兩條意見：一是對現行刑事訴訟法有關辯護權利的基本規定，認為如果沒有明確的禁止性的情形，從修訂律師法的角度，對有關的權利可以適當作出細化，甚至補充性的規定。比如說，律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監聽，在現行刑事訴訟法中沒有規定，從現行刑事訴訟法中也得不出要監聽的結論。律師法規定律師有權會見、有權閱卷，主要是針對當前律師在這方面面臨的實際困難，從立法角

7、度對律師的執業權利作出強調。再一點就是這次律師法修改，部分地吸收目前刑事訴訟法正在研究修訂過程中形成的比較成熟的意見。考慮到中國的國情，考慮到律師執業的要求，我們在規定律師的法庭言論責任豁免和舉報作證義務豁免這兩方面都明確地規定了例外的、禁止的一些情形。新修訂的內容與刑事訴訟法的有關規定大體是相一致的，沒有原則性、根本性的沖突。 第三，如何實施新規定，以及如何進一步完善刑事辯護制度。就其實施而言，特別需要有關司法機關的理解、支持和配合。下一步司法部也將會同有關部門就如何貫徹實施律師法聯合制訂一些規定。同時也需要廣大的當事人以及全社會對律師法的理解、掌握，以及在律師行使執業權利的時候給予配合和支

8、持。最主要的一點就是要根據新律師法的規定，進一步強化對律師的執業監管以及強化行業自律，防止個別素質不高的律師將執業權利變成徇私枉法的工具。目前新修訂的律師法對律師執業權利體系的規定應當說還不是十分完備，有許多問題需要在進一步修訂刑事訴訟法以及相關訴訟法當中作出突破。 陳國慶（最高人民檢察院研究室副主任）：從檢察機關角度，我們認為律師、檢察官、法官是法律職業共同體，我們的根本目標和任務是一致的，而且從一定意義上來說，檢察官的角色和律師的角色有相通的地方。充分發揮律師作用，對檢察機關依法行使職權有很好的幫助作用，另外也有監督作用。應該建立一種和諧的控辯關系。 在律師法修改以后，關于律師法對刑事訴訟

9、法的一些調整，現在已經引起了大家的討論。比如會見權的問題，現在明確規定，律師憑借三證就可以直接會見犯罪嫌疑人，而且明確規定會見時候不被監聽。我個人認為一般情況下可以直接會見，涉及到國家秘密的，在一定程度上還要設置一個程序，就是要經過偵查機關的批準。律師會見被告人時候不被監聽，這里所說的監聽是指設備的監聽還是指人在場，大家的理解確實是很不一致的。關于律師閱卷權的問題，讓律師充分行使辯護權，特別在審判階段，必須讓律師充分地進行閱卷。現在律師法規定律師自案件審查起訴之日起可以看案卷材料，同時規定在審判階段可以看與案卷有關的所有材料，所有材料怎么界定，在實踐當中已經產生了不同的認識。還有如何認識律師的

10、調查取證權，律師調查取證權到底怎么操作的問題。 律師法修改總的精神和刑事訴訟法應該是一致的，但是具體規定上確實有不一致的地方。我們要想辦法解決問題，保證法律正確統一的執行。 顧永忠（中國政法大學教授）：第一，兩部法律如何銜接是一個非常迫切甚至是刻不容緩的問題。 第二，內容上的銜接問題。比如偵查階段律師的地位問題，目前刑事訴訟法把其定位在不是辯護人，將來刑事訴訟法應該明確，從偵查階段起就是辯護人。再比如，審查起訴階段可以查閱與案卷有關的材料，審判階段可以查閱全部或者所有材料，與案件有關材料和所有材料從外延和內涵上到底是什么關系，這也需要刑事訴訟法明確。此外還有一個非常重要的問題，就是辯護人的職責

11、問題，律師法在程序辯護方面強調還不夠，刑事訴訟法在修改的時候一定要在這方面加強。 最后一點，就是我們以及與刑事訴訟有關的公檢法這些部門應當高度重視律師法的修改，應當積極推動刑事訴訟法的修改，特別是司法部、全國律協，作為律師行業主管部門，我認為這個事情責無旁貸。 樊崇義（中國政法大學教授）：第一，要承認新律師法同憲法的精神是基本一致的。憲法具有最高法律效力，憲法規定犯罪嫌疑人或者被告人有權獲得辯護，新律師法規定的具體權力的擴大與之是完全一致的。第二，就基本法和一般法的關系來講，立法法第79條規定了一般法高于一般的行政法規，但是第79條沒有規定基本法與一般法之間的效力問題。我們認為新律師法作為一個

12、一般的法律，既然人大常委會作出決定生效，和基本法是不矛盾的，就不要從這個問題上否定新律師法的實施。應該看作新法高于舊法。最后一點，立法法第84條規定如果法律上一旦產生這些沖突怎么辦？要由人大常委會作出裁決。我們應該發揮我們對立法法的理解和學習，保證新律師法的貫徹實施。 針對爭論的問題，明確律師在近代和訴訟制度中的定性問題，這是一個最基本的標準。如果這些理念和認識問題解決了，技術層面上的一些爭論應該能解決。 律師豁免權、保密義務及犯罪嫌疑人對案件的知情權1 田文昌（全國律協刑事專業委員會主任）：我想重點談一談犯罪嫌疑人、被告人對案件的知情權問題。由于律師在會見犯罪嫌疑人和被告人的時候，向嫌疑人、

13、被告人核對案卷里的證據情況被指控或指責為泄漏機密，甚至要追究律師的刑事責任，這個問題很嚴峻，涉及到一個基本的原則問題。被告人有沒有對案件的知情權，案卷材料是不是國家秘密，律師有沒有權利和義務向犯罪嫌疑人披露案件內容。我參加了幾次國際研討會都提出了這個問題，各國的專家對這個問題的認識都是一致的，認為律師的辯護權來自于委托方，律師辯護人和被告人之間沒有秘密，因為權利來源很清楚。我之所以特別注重強調這個問題，是希望中外專家學者和實務部門的人員能夠對這個問題有一個深刻的研究，能夠達成共識，更重要的是希望在刑事訴訟法修改的時候能夠明確規定律師對嫌疑人和被告人有披露案件內容的權利，而且有披露的義務，通過這

14、樣的做法切實充分地保證嫌疑人、被告人對案件的知情權，從而更充分地享有辯護權。 卞建林（政法大學教授）：我覺得還有必要對法律本身規定的內容進行解讀。如律師言論豁免權，關于法庭上，律師法規定的是律師在法庭上發表的代理意見、辯護意見，我個人主張應做擴大解釋，或者做廣義解釋，不是僅僅局限于法庭空間發生，可以理解為律師為了正當履行刑事辯護的職務而發表的言論；關于豁免的指向，按照律師法的規定就是一種言論，或者是一種意見，根據司法實踐情況和國外相關規定，對言論、意見也要做擴大的廣義理解，國際上除了在法庭上發表的辯護意見不受追究以外，律師提供的材料、發表的言論也包括在豁免范圍之內；關于豁免的內容，律師法規定的

15、是不受法律追究，我們知道律師承擔的法律責任是內涵比較豐富的責任，包括刑事責任、民事責任、行政責任，現在有人研究還包括行業責任。按照聯合國的基本準則，包括刑事責任和民事責任，按照我們國家規定，行政責任和刑事責任基本是交織在一起的，之間沒有嚴格界限。這幾個關鍵詞還有待于我們研討，進一步界定它的范圍。 在律師保密義務方面，實際上也涉及到對法律文本的解讀，或者對法律用語的理解。現在對法律文本而言還是要注意兩個關鍵詞：一個是對于律師執行職務當中了解到的犯罪事實，如果作為例外，不受保密義務限制的是什么情況。得知正在準備或正在實施，而不是通過執行辯護人的職務而了解到犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實，作為例外也不

16、包括這種情況。第二是關于嚴重犯罪，如果擴大到所有犯罪，涉及到國家安全、公共安全，涉及到個人的人身、財產安全，范圍是比較廣的，我希望在執行過程當中在這方面不要太擴大。 十年又過去了，刑事訴訟法要修改。律師法的新規定反映了這十年來我們法制的一種進步，要承認它的合理性、正當性、必要性，而不要抓住兩個法律或者幾個法律之間的沖突和矛盾，否定律師法的效力，給自己不執行律師法提供借口。 祝二軍（最高人民法院研究室處長）：我談四個觀點，都涉及到律師的保密義務與豁免權。第一個觀點，律師法關于保密義務范圍的規定非常適度。律師法第38條第一款是原來就有的，這次修訂以后，新增加了第二款規定，第二款首先說對律師在執業活

17、動中知悉的委托人或其他人不愿泄漏的情況信息應該給予保密。這一點應該從兩方面理解：首先是出于律師職業特點的需要，包括基本職責的需要，我覺得有必要維護秘密。第二方面理解，利益平衡關系，對于危害國家安全、公共安全的及嚴重危害他人人身財產安全的就不能保密。法律也是維護社會秩序的一種工具，主要任務是維護社會秩序的良性運行，包括司法機關運用法律武器、律師適用法律同樣都服從于這一個目的。 第二個觀點，如何理解律師關于保密義務的闡述與刑法分則條款的對應關系。律師法關于保密義務的限制規定是委托人或者其他人準備或者正在實施的危害國家安全、公共安全以及其他嚴重危害他人人身、財產安全的犯罪事實和信息除外，如何理解嚴重

18、危害，我個人理解，應該是可能被判處五年以上有期徒刑刑罰的犯罪活動，這是我國一貫堅持的重罪的劃定標準。 第三個觀點，律師違反保密義務的責任追究的規定存在漏洞。律師法第38條第一款、第二款除了規定要保守國家秘密之外，還規定了商業秘密、個人隱私、委托人和其他人不愿意泄漏的情況和信息，范圍是比較寬泛的，但是在律師法第49條第9項僅僅規定了泄漏國家秘密的由司法行政部門進行行政處罰，構成犯罪的追究刑事責任，對違反其他幾項卻沒有規定。 第四個觀點，關于律師豁免權的范圍應該進一步擴大。比如律師在執業活動當中涉及到別人不愿意泄漏的信息，不能作證，不能舉報。 宋英輝（北京師范大學教授）：律師法修改的重要內容能夠得

19、到很好的貫徹執行，我想應在以下幾個方面還要繼續作出努力：第一，刑事訴訟法應該盡快修改，律師法規定的律師的權利畢竟還是靜態的，它的落實還要通過具體的程序，如果刑事訴訟法沒有相應規定和相應的程序保障，執行起來還會遇到很多的阻力和困難。第二，修改刑事訴訟法時應該明確有關機關沒有履行有關義務的法律后果；第三，公檢法機關人員執法方式的轉變；第四，律師執業當中的例外規定是一個底限，不能突破這個底限。要遵守有關的執業紀律、職業道德。 現在對律師責任追究方面有一個程序的問題需要解決，一個是追究律師責任有個順序問題，律師違反職業道德、執業紀律時候，首先是紀律的追究，或者行政方面的追究，而不應該是刑事的。再一個問

20、題就是動用刑事手段時候有兩個問題需要考慮：一個在什么時間追究，應當在這個案件法院作出判決之后才能啟動另外一個程序。再一個是由誰來追究律師的責任？不應該是原來辦案的機關，甚至不應該是本地辦案機關，律師平時執業經常要和追訴機關處于對立狀態，如果由原來辦案機關追究律師的責任，這個機關會很積極，但是對律師來說可能會不公平。 死刑復核程序與死刑辯護 李貴方（全國律協刑事專業委員會副主任）：針對死刑辯護：第一，關于死刑辯護的范圍和重點。我們講的死刑案件辯護是指可能判處死刑案件的辯護，因此程序要往前，偵查程序、審查起訴程序、一審程序都涉及死刑案件辯護的問題，這是我們一再要強調的重點，所以我們一定要說我們講死刑案件辯護，實際含前面那些程序。死刑案件辯護我們要強調三方面：其一，要重視一審辯護，承擔一審辯護的律師要給自己提出更高的標準和要求，按照可能判處死刑這樣一種規格和標準辯護；其二，對死刑案件辯護而言，要特別重視可能免予死刑處罰的事實和情節；其三，死刑案件的辯護，實際上又包括死刑立即執行和死刑緩期執行，重點在死刑立即執行案件上，而且一定要考慮有沒有可以緩期執行的事實。 第二，對于死刑辯護的基本要求。一個很突出的問題就是律師是不是盡職盡責。是不是要對死刑案件辯護有一些具體的要求，將來我們還要進一步討論。第一，