1、淺談程序和實體的關系161343120 劉明哲 一、程序與實體 中國法律傳統“重實體、輕程序”過去往往被認為是程序依附主義，因此，有些學者在近年來的司法改革中認為我國目前需要進一步強化程序正義的作用。法律人特別是訴訟法學者不滿足程序作為實現實體權利工具的觀點，從而追問若程序未實現實體法的價值時，程序難道就無價值？沒有實體法時如何判斷程序的價值？他們擔心程序工具主義會走向只要結果公正、采用何種程序無關緊要的可怕后果。 上世紀90年代中期，在中國法治建設最需要程序正義理念之時，程序中心主義的話語進入中國，并迅速成為法學家尤其是訴訟法學家建構理論、評點立法和指引實踐的強大武器。一時間，程序中心主義儼

2、然成為中國法學界的主流觀點。程序中心主義作為明確的訴訟法理論，由日本的兼子一教授提出，谷口安平關于“程序法是實體法之母”的論斷將此觀點推到極致，自治型法也強調“程序是法律的中心”。谷口安平程序的正義與訴訟成為十多年來訴訟法學研究引證頗多的作品。 從法律產生的歷史來看，程序法先于實體法的確是常見現象。但程序中心主義的觀點也矯枉過正，從而走向了一種程序烏托邦或者說程序浪漫主義，因為程序本身無法承受過重的負荷，過分強調程序的作用反而會導致新的問題。正如諾內特、塞爾茲尼克主張，程序中心主義加劇了程序正義與實體正義之間的緊張關系，致使人們的公正期待受挫，從而導致人們對程序正義公正性的懷疑。在此背景下，有

3、人試圖對程序正義與實體正義進行中庸式、策略性的定位，程序相對主義觀點自然出現，即主張程序既有工具理性也有獨立價值。 有關程序與實體、程序法與實體法、程序正義與實體正義關系的四種論點程序依附主義、程序工具主義、程序中心主義和程序相對主義，盡管在轉型中國加強法治建設的場域下展開博弈，在理論與實踐的層面糾纏和互動，但有一點已基本達成共識，即程序本身的獨立價值不容否認。不過，程序相對實體的獨立價值究竟是什么，兩者的權重究竟如何，特別是兩者沖突時該如何應對，究竟誰更優先，諸如此類的基本問題仍無法達成一致。 二、程序的獨立價值 程序的獨立價值應從程序與實體的關系尤其是程序對實體的功能入手加以討論。 1.程

4、序先于實體 初民社會及許多古代社會的糾紛解決是一種純粹的程序，最初并無實體。羅馬法首先發達的是“訴權”概念，日耳曼法的訴訟程式也大致先于實體法而產生。英國古老的法諺“程序先于權利”、“審判先于真實”、“審判先于證據”，更是程序先于實體的明證。 2.程序產生實體 以英國為例，梅因在早期法律習慣中指出，英國普通法是“在程序的縫隙中滲透出來的”。最初普通法的內容由令狀和程式化的訴訟程序構成，普通法權利依賴于訴訟程序而存在。訴訟程序復雜嚴格，布滿形式主義陷阱，程序錯誤很可能導致權利喪失。這種情形在19世紀中期英國法律改革前相當明顯。在當代社會，即使法律未將實體權利納入法律規范調整的范圍，當事人亦可訴諸

5、法院請求司法裁判，除適用訴之利益原理外，法院不得拒絕裁判。許多實體權利就是通過訴訟產生的，如日照權。此外，程序具有運動性的內在特質，而實體相對穩定，程序會不斷沖擊實體權利。因此，程序運行中，實體法存在的問題會不斷被發現，從而優化實體權利義務的配置。 3.程序使實體結果正當化 在法律的正當程序中，當事人可以進行理性的對話，運用各種訴訟武器進行對抗，在理性的環境中作出理性選擇。這有助于當事人接受訴訟結果，實現作繭自縛、吸收不滿的程序功能。因此，經過法律的正當程序后，法官作出的裁判便具有正當性和合理性。 三、實體對程序的制約 1.實體對程序的制約與調節 實體與程序不是對立的，程序正義不能完全脫離實體

6、正義而獨立存在，實體對程序具有重大的制約作用。例如，許多程序規則需以實體法為根基，訴訟標的、訴的利益、證明責任分配、管轄、當事人的確定、訴訟保障措施的采取等，都需要以實體法律關系為基礎。 程序正義表面上的形式性、中立性，導致其運用過程明顯有利于強勢群體。弱勢群體在程序的阻隔下，常常難以接近司法，為“公正的程序”所疏遠和邊緣化。程序越復雜精細，弱勢群體接近司法的阻礙度越大。卡夫卡在審判等作品中就深刻揭示了司法的難以接近性。因此，各國普遍運用實體正義的理念對程序運作進行調節，如法律援助、司法救助、法官釋明等“福利性”措施。 2.無害之錯 根據我國民事訴訟法第一百七十九條第二款之規定，“違反法定程序

7、”并不必然引起再審，而須“可能影響案件正確判決、裁定”時，法院才應當再審。這提出了程序違法應區別對待的問題。程序違法可能嚴重也可能輕微，嚴重的或者說侵犯基本程序保障權的程序違法才導致程序無效，如管轄錯誤、法官應回避而未回避、剝奪當事人辯論權利、未經傳票傳喚而缺席判決、判裁遺漏或超出訴訟請求、法官有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等。輕微的程序違法可能有害，也可能對案件結果沒有實質性影響，前者將導致程序無效，后者完全可以忽略。因為當事人及其訴訟代理人時常會提出各種程序錯誤包括輕微的程序違法，倘若輕微的程序違法導致程序無效，將耗費大量的司法資源、訴訟成本并產生訴訟拖延。權衡輕微的程序違法是否“有害

8、”的標準，主要取決于實體結果，即“可能影響案件正確判決、裁定”。輕微的程序違法倘若無害將予以忽略，此類情形可借用英美法上“無害之錯”(harmless errors)原則來表達。 美國聯邦證據規則第103條規則第(a)款規定，“除非當事人的實體權利受到影響”，否則不得以一項采納或排除證據的裁定，作為申請復審或者上訴請求撤銷原判之依據。無害之錯原則并不限于有關證據的裁定，而散布于訴訟程序之中。許多國家都有類似規定，輕微的程序違法普遍被忽略。如英國民事訴訟規則第52.11條規定，在下級法院進行的訴訟程序中，因存在嚴重的程序違法或其他違法而導致裁判不公的，上訴審法院應支持上訴。第3.10條規定，若發

9、生程序違法事項，如不遵守本規則或訴訟指引的，則該程序違法并不導致有關訴訟程序的任何階段無效，法院另有指令的除外。 3.程序正義的非程序基礎 程序在形式上的漠然表面下存在非程序基礎的問題。首先，自然正義的規則仍滲透于程序之中。程序法學者將程序正義中的底線倫理，諸如程序的參與性、裁判者的中立性、程序的對等、程序的合理性、程序的自治性、程序的及時終結性等，稱為基本程序保障權。這些最低限度的程序正義，事實上構成某種價值評判。其次，程序本身內含著某些實體性因素。無論強調去程序化的羅爾斯，還是強調程序價值的哈貝馬斯，都不排斥程序中主體對話溝通的意義，這也被程序法學者視為程序的主體性價值。程序為對話溝通設置了條件和論證規則，而對話溝通的目的是形成以實體協商為基礎的重疊共識。為了在價值多元化的條件下達至此目的，程序設計者必須考慮如何妥當合理地將形成共識的基礎規范轉化為程序語言，這就使程序不可避免帶有實體性因素。 法律程序的重要意義不容置疑，但也應清醒地看到，程序正義如果缺乏實體正義的限制和引導，完全有可能走向不公正。程序正義