1、淺談商事留置權         關鍵詞: 商事留置權/企業/集合性債權債務關系/留置物 內容提要: 商事留置權旨在平衡兩個商人因多次商事交往形成的集合性債權債務關系，核心特征在于“債權”和“留置物”的交互適用性。商事留置權的主體除“企業”外，還應包括符合一定標準的農村承包經營戶、個體工商戶、經營性事業單位等主體。其債權既可以是依法律行為取得，也可以是依法律規定而生；既可以是原始取得，也可以是繼受取得。商事留置權與民事留置權不同，不適用善意取得制度。      中華人民共和國物

2、權法（以下簡稱物權法）第231條規定：“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系，但企業之間留置的除外。”該規定首次確立了我國的商事留置權制度，但由于“但企業之間留置的除外”這一規定過于簡單，且我國理論界缺乏關于該制度的前期理論準備，現有解釋性研究尚未觸及商事留置權的核心特征，在諸多具體問題上也難以達成共識。司法實踐也因此面臨重重困惑。1甚至有觀點認為，在民商合一立法模式下，商事留置權被籠罩在民事留置權的光輝之下，其自身獨特價值難以彰顯。更有學者認為，該規定違背了留置權對“同一關系”的常規要求，動搖了留置權的根基，“但企業之間留置的除外”應限制解釋為“法律另有規定的除外”。 &#

3、160; 然而，筆者卻認為，如果說我國傳統民事留置權是一個常被忽視的擔保方式，那么，商事留置權具有區別于民事留置權的特殊擔保價值，將給留置權制度注入新的活力。本文擬從比較法的視角出發，結合商事留置權的制度起源總結其核心特征，并據此試對我國商事留置權制度予以系統解釋。   一、商事留置權的比較法考察及其核心特征   民事留置權和商事留置權有著不同的歷史源流和發展軌跡。民事留置權起源于羅馬法上的惡意行為制度（Dolo FacitDolo Agit）。在近現代民事留置權制度中，債權人依法事先合法占有了債務人的動產，當債務人不履行到期債務時，債權人有權留置該財產

4、，并可將其折價或以拍賣、變賣所獲價款優先受償。其功能在于敦促債務人清償債務，以及當債務人仍不能清償時以留置物變價優先受償，其以尋求債權（務）人之間在單項交往事務中的利益平衡為目標，強調債權與留置物之間的牽連關系。   而商事留置權濫觴于中世紀意大利的商人習慣法，是保障商事交易中債權債務關系得以迅捷清償，維護商事交易安全和效率的重要法律制度。在持續交易關系中，一方取得的債權由其占有的他方之所有物擔保，依此維護商人間的信用。自中世紀意大利商人團體創設以來，該制度在大陸法系國家廣為傳播和繼受，并形成了不同的立法例。以立法上采“民商合一”體例還是“民商分離”模式為標準，可大致將商事

5、留置權的立法例分為兩類：   一是在“民商合一”模式下，大都將民事留置權和商事留置權一并在民法典中加以規定，且通常在民事留置權制度之后，對商事留置權作特別補充規定。例如，瑞士民法典第895條第1款規定：“債權已到期，按其性質該債權與留置的標的物有關聯，債權人在受清償前，有權留置經債務人同意由債權人占有的財產或有價證券”；第2款規定：“前款關聯發生在商人之間的，僅以占有系由商業交易中產生的為限”。10再如，我國臺灣地區“民法”第928條規定：“稱留置權者，謂債權人占有他人之動產，而其債權之發生與該動產有牽連關系，于債權已屆清償期未受清償時，得留置該動產之權。債權人因侵權行為或

6、其它不法之原因而占有動產者，不適用前項之規定。其占有之始明知或因重大過失而不知該動產非為債務人所有者，亦同。”11第929條規定：“商人間因營業關系而占有之動產，與其因營業關系所生之債權，視為有前條所定之牽連關系。”第928條、第929條即分別為民事留置權和商事留置權制度。   二是在“民商分離”模式下，商事留置權多由商法典規定。例如，德國商法典第369條第1款規定：“商人基于雙方的商行為，有對于相對人的商人之債權已屆清償期時，對于其經債務人同意基于商行為歸自己占有的債務人的動產及有價證券，得行使留置權。”12日本商法典第521條：“商人之間因雙方的商行為而產生的債權到期時

7、，債權人未受清償前，可以留置因商行為而歸自己占有的債務人的所有物或有價證券。但是，有另外意思表示時，不在此限。”13韓國商法第58條規定：“商人之間因商行為引起的債權已到清償期時，在受清償時為止債權人可以留置因與債務人之間的商行為而自己占有的債務人所有的物品或者有價證券。但當事人另有約定的除外。”14與此相對應，這些國家的民法典同時對民事留置權（德國為債權性抗辯權）進行規定，分別用于調整普通民事交往活動和商事交往活動中的留置關系。   從形式上看，商事留置權制度在兩種立法模式下存在較大差別。例如，其“民商合一”模式下是附屬于民事留置權的特別制度，而其在“民商分離”模式下則是

8、一項獨立制度；再如，其在前一模式下需轉借民事留置權制度方能構成完整的法律規范；而后者對商事留置權中的各項內容均作了規定。但由于二者具有共同的歷史淵源，因此，它們在實質上具有明顯共性。學理上對商事留置權區別于民事留置權的特征予以了總結，具體包括如下方面：15一是從權利屬性上看，商事留置權在比較法上無一例外地表現出擔保物權屬性，有助于維護市場交易安全。在兩種立法模式下，債權人都既可以通過留置行為敦促債務的履行，又可以在未受清償時就留置物變價并優先受償。二是從權利主體上看，享有商事留置權的都是商人。該制度源于中世紀意大利商人對交易習慣的總結，是商人在長期交易實踐中普遍認可的行為規則。三是從債權和留置

9、物形成的原因上看，原則上都是因經營活動形成的，而不是一般的非經營性民事交往活動。比較法上一般都嚴格強調“債權”和“留置物的占有”二者系因商行為而生。   但是，這些特征均難以作為商事留置權的核心特征，亦難以為商事留置權具體規則的判斷提供有效標準。具體來說：首先，關于商事留置權的擔保物權特征，除采“債權性留置權”的德國法外，商事留置權與民事留置權大都具有擔保物權屬性，因此，此特點難以成為區分二者的決定性特征。其次，商事留置權的“商人”主體特征也無法作為區分的核心特征，因為，如果商人和自然人從事目的和內容完全一致的交易活動，且債權與留置物具有牽連性，則主體標準無法將二者區分開。

10、以汽車修理為例，無論是普通民事主體的汽車，還是商人的汽車，修理人基于維修費用請求權都享有對被維修汽車的留置權。此種留置權并不因債務人主體的不同而存在任何差異。再次，關于債權和留置物形成原因的“經營性”特征，也存在例外和新發展：一是瑞士民法。其僅要求“留置物的占有”系因經營活動產生，而主債權的產生原因在所不問。這就意味著主債權既可以是基于經營性活動產生的，也可能是侵權損害賠償之債、無因管理之債。16二是德國商法。雖然德國商法典要求債權系因商行為產生，但該制度在適用中被擴張解釋為包括侵權之債在內的更廣泛的債權。17與留置權債權產生原因的多元化相比，占有留置物的原因一直受到嚴格限制，并沒有突破“經營

11、活動”這一原因關系。究其原因，大抵是因為：對物的占有若非基于商行為，則此種移轉占有不符合債務人之意志，18以其清償沒有牽連關系的債權則不符合債務人的心理預期。19在這些立法例中，兩種留置權都可基于侵權之債等非經營之債產生，只不過，此時民事留置權人只能留置與侵權行為有牽連關系的物，而基于侵權之債的商事留置權可以留置基于經營關系占有的其它物。因此，“經營性”特征也無法將兩種留置權截然區分開。   本文認為，如果能從制度功能上對商事留置權和民事留置權予以比較研究，則可以開辟一條認識商事留置權的新路徑，進而提煉出商事留置權的核心特征。從制度功能上看，民事留置權之所以強調債權與留置物

12、之間的牽連關系，20是因為民事留置權注重的是人們在某一次交往活動中形成的利益關系的平衡，其功能在于糾正單項交往活動造成的利益失衡格局。在這一點上，商事留置權制度與民事留置權制度不同。其要么將“商人間因營業關系而占有之動產，與其因營業關系所生之債權”視為存在牽連關系（臺灣地區民法），要么根本不要求基于經營活動的“債權”與“動產占有”有任何牽連關系（德國、日本、瑞士、韓國等）。中世紀商人習慣法之所以得以產生并在商人團體內部運行，就是因為這些規則能夠及時對貿易需要作出實質性反映。21民事留置權早在羅馬法中就已經產生，那么可以推測的是，在數百年后的中世紀，意大利商人在創造商事留置權習慣法之時，民事留置

13、權已經在他們的商業交往活動中適用。因為既有的強調牽連性的民事留置權已經不再符合商業交往的需要，所以他們創設了商事留置權，從這個意義上講，以牽連性為標志的民事留置權自然就不屬于商事留置權的范疇。   那么，如何解釋商事留置權制度對此種“牽連性”要求的豁免呢？雖然商事留置權并不要求占有依據之合同與該債權具有直接關聯，但其仍然有內在關聯性要求。此種內在關聯性表現為：商人在持續的多項交往中互有債的請求權，22且此種請求權是一種抽象宏觀的債權請求權，不限于兩個商人之間某一項具體的債，而是涵蓋了商人之間在一定期間內的商業交往中形成的多項債的集合體（a setof debts）。對此，不

14、妨稱其為債權集合體。債權人可能基于經常性商業交往關系，享有對交往相對人（債務人）的一項或數項債權；其也可能基于多次商業交往合法地占有了相對人一宗或者數宗動產（a set of properties），對此，債務人享有請求債權人返還一宗或數宗動產的請求權。在雙方復雜的交往關系中，債權人享有的一項或數項債權被看成一個債權集合體，債務人享有的請求債權人返還一宗或數宗動產的請求權也被視為另一個債權集合體。這兩個債權請求權集合體分屬于兩個多次從事經營性交往活動的商人，在更為宏觀的層面上體現出了債權與留置物之間的內在關聯性。   與民事留置權追求人們在單項交往活動中的利益平衡相比，商事

15、留置權重在保護債權人的債權集合體，尋求兩個商人在持續性多次商事交往活動中形成的整體利益關系的平衡。23其所協調的利益關系“集合性”特征是由商人主體的特殊性決定的，因為：第一，這是商人主體資格正常存續的需要。與自然人不同，商人是以從事盈利為目的的經營性主體，主體資格的存在與其經營性活動和特定經營性財產規模是密不可分的。24若商人財產總量減少到一定程度，不但會阻礙其正常經營活動，甚至可能影響其主體資格的存續（如破產）。第二，因專司經營活動，商人之間很可能基于多次交往活動形成了復雜的債權債務關系集合體。允許債權人留置無牽連關系的財產，不僅有利于獲得一種較民事留置權更為有效的法定擔保方式，適度降低商業

16、交往領域的高風險，更有利于及時、便捷地了結其與債務人之間的整體債權債務關系，進而確保一定的資產狀態、經營能力和主體資格存續能力。   這就決定了，商事留置權中的“債權”與“留置物”具有交互適用效力，即：債權人可就其債權集合體中的任一項債權，在其占有的債務人動產集合體中任何一宗動產之上設立商事留置權。25反之，如果某項債權只能在特定動產上設立留置權，即便債權人是商人，也不屬于商事留置權的范疇。   小結：商事留置權的核心特征在于，其追求的是“商人在多次經營活動中形成的債權債務關系整體的利益平衡”。基于該特征，商事留置權中的“債權”與“留置物”應當具有交互適

17、用的效力。這是區分商事留置權和其它類型留置權的核心標準，也是商事留置權制度具體規則展開的基礎。   二、我國商事留置權的規范基礎   我國物權法第18章共用11條對留置權做了規定，但針對商事留置權的專門規定僅限于第231條的后半句，即“但企業之間留置的除外”。在我國現行民商法體系中，除物權法設專章規定留置權外，中華人民共和國擔保法（以下簡稱擔保法）、中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）、中華人民共和國海商法（以下簡稱海商法）、中華人民共和國民用航空法（以下簡稱民用航空法）和中華人民共和國信托法（以下簡稱信托法）等都有關于留置權的特別規范。26這些規定具

18、有如下特點：一是這些留置權大都發生在合同關系中。具體來說，合同法分別在加工承攬合同（第264條）、貨物運輸合同（第315條）、有償保管合同、倉儲合同（第380條、第395條）和行紀合同（第422條）中規定了合同債權人的留置權；海商法分別在船舶制造（修理）合同（第25條）、海上貨物運輸合同（第87條）、船舶租賃合同（第141條）和海上拖船合同（第161條）中規定了合同債權人的留置權；民用航空法在救援服務合同、維修保管合同（第18條、第19條、第22條）中規定了債權人的留置權；27信托法在信托合同（第57條）中規定了報酬債權請求權人的留置權。二是這些合同大多是商事交往活動中的經營性合同，留置權人和

19、被留置人也大多是專司經營性活動的商人。這一點在海商法、民用航空法和信托法中表現得尤為明顯。   問題在于，這些關于留置權的特別規范的性質如何，其規范的到底是商事留置權還是民事留置權？這些規范與物權法中留置權規范的關系如何？對此，現有兩種不同的觀點：一是商事留置權說。該觀點認為，“商事留置權中債權人留置的動產可以不是債務人的，即便債權人明知該動產并非債務人的，商事留置權依然有效存在。例如，日本商法中代理商、買賣行紀的商事留置權的成立不以留置物是否屬于債務人所有為必要（參見日本商法典第51條）”。28二是特別商事留置權說。此觀點認為，物權法第231條及相關規定設置的是商事留置權

20、的一般制度，而合同法、海商法等法律規定的是特別商事留置權，如果債權人能夠依據特別法行使留置權，則依據特別法留置相應動產；如果不符合特別法規定但符合物權法規定的一般留置權的，債權人仍可以依據物權法行使商事留置權。29基于前文對商事留置權核心特征的總結，筆者認為，這兩種觀點都值得商榷，他們大抵都采用了一個特別簡單的邏輯前提，即商人之間的留置權就是商事留置權。對此，前文已經予以了反駁，即“留置權的主體是商人”并不能成為商事留置權區別于民事留置權的實質性特征。   筆者認為，這些特別規范的留置權既不是商事留置權，也不宜理解為特別商事留置權。相反，其與起源于羅馬法的民事留置權具有同質

21、性，但又不同于我國物權法規定的民事留置權，30不妨稱其為特別民事留置權。具體來說：   第一，如前所述，商事留置權追求的是兩個商人通過多次交往活動形成的債權債務關系整體的利益平衡，其核心特征在于“債權”與“留置物”的交互適用效力。然而，這些特別規范仍然要求留置權所基于的債權和留置物具有高度牽連性，都要求債權因占有動產而生，強調的仍然是債權人與債務人在單項交往活動中的利益平衡。在這些特別規范框架下，因一項交往活動產生的債權不能通過留置因另次交往活動占有的動產而得到優先保護。   第二，這些規定不能作為行使商事留置權的法律基礎。即便是一個商人經過承攬、運輸、

22、倉儲、拖船等多次合同商業交往關系享有對另一個商人的若干項債權，即債權集合體，且其通過多次交往占有了債務人的多項動產，或者基于先后形成的同一類合同關系，先后占有了債務人多項動產，當一項債務不能履行，債權人希望留置與該債權沒有牽連關系的其它動產時，合同法、海商法不能作為其留置的法律依據，債權人只能依據物權法第231條主張不受“同一法律關系”約束的留置權。既然如此，這些特別規范規定的也不是商事留置權。   第三，特別規范確立的留置權與傳統民事留置權的同質性更高。起源于羅馬法的留置權的基礎在于公平原則，所解決的利害沖突以某一次交往活動為限，強調債權與標的物之間的牽連關系。有學者形象

23、地將留置比喻成：標的物“自身承擔著償還占有人支出的費用，或者賠償致他人損害的責任”，如果債權得不到清償，債權人就不讓標的物離開。31我國物權法確立的民事留置權制度同樣反映了這一特點，該法第231條前半句明文要求，“債權人留置的動產，應當與債權屬于同一法律關系”。而在特別規范確立的留置權中，債權與留置物不但具有牽連關系，而且具有高度的牽連關系（同一法律關系），債權都是因為對占有物的加工承攬（包括船舶制造）、運輸、保管、倉儲、行紀、海上拖船等活動而產生的。且這些特別規范規定留置權，本質上仍然是維護某一次交往關系中交往人的利益平衡，與起源于羅馬法的民事留置權并無二致。   此外，

24、從立法原意上看，縱覽立法機關對這些留置權規范的法律釋義，它們根本未涉對商事留置權及其實質內容的討論。這說明，在制定這些特別法時，根本就沒有商事留置權的概念和立法意圖，相應的規范也就談不上規范商事留置權。且事實上，這些規范都是圍繞傳統的民事留置權來展開的，合同法在這一點上表現得尤為明顯，因為，從法律的制訂過程來看，擔保法頒布在前，1999年合同法之所以在1995年擔保法規定的留置權類型之外對行紀等情形作出特別規定，一個主要原因就在于彌補擔保法所列舉的債權種類有限性的不足。   接下來的問題是，這些“特別民事留置權”特別在何處？筆者認為，其表現在，特別民事留置權不以“留置物系債

25、務人所有”為留置權的成立要件。易言之，債權人無論是否知曉基于相應合同關系占有的動產權屬狀況，都可以取得對占有物的留置權。對此，這些特別規范都作了明確的規定。而物權法第230條明確規定可以留置的是“債務人的動產”，即“債務人所有的動產”，對于非債務人所有的動產，只有在符合善意取得的情況下，債權人才可以取得留置權。32也就是說，如果債權人在留置權知曉“占有物系非債務人所有”的事實，則不能取得留置權。正因如此，筆者認為，特別規范上的留置權屬于特別的民事留置權。33我國的留置權體系可以分為三類：一是物權法規定的民事留置權；二是物權法規定的商事留置權；三是合同法、海商法、航空法和信托法中的特別民事留置權

26、。由于不同類別留置權的成立條件不同，因此，正確區分不同類別的留置權，對于債權人選擇留置權的類別和相應的請求權基礎具有重要影響。例如，此種分類對于解決我國理論界長期爭議的留置權能否善意取得問題具有重要作用。對此，容后文詳述。   小結：雖然我國合同法、海商法、民用航空法和信托法等法律特別規定了多種合同關系中債權人的留置權，且通常發生在商人之間，但是，它們不符合商事留置權的本質特征，反而與民事留置權具有同質性，這些特別規范中的留置權不屬于商事留置權。因此，我國關于商事留置權的規定僅限于物權法第18章關于留置權的一般規定，以及第231條關于商事留置權的特別規定。后文將以此為基礎，

27、對我國商事留置權的具體問題展開分析。   三、商事留置權的主體   物權法第231條關于“但企業之間留置的除外”的規定表明，我國商事留置權適用的主體范圍是“企業”，但“企業”主要是經濟學上的概念，并非嚴格的法律術語，“企業”這一表述本身并不夠明確，34再加上“企業”并不能涵蓋所有從事經營性活動的民事主體，因此，商事留置權的適用范圍有待進一步解釋。具體有兩個問題需要討論：一是是否要對“企業”作擴張解釋，使其包括從事經營性活動非企業民事主體？二是“表見企業”之間是否適用商事留置權？   （一）“企業”是否應當被擴張解釋？ 

28、60; 商事留置權制度的源起表明，其主要是用于調整商人們的市場交往活動，因此，比較法上大多明確將商事留置權的主體界定為“商人”。通常來說，商人的外延包括諸種從事經營性活動的主體。35但我國民商事立法歷來少采“商人”概念，且學理上也未能就“商人”的概念和內涵達成共識，36物權法第231條最終沒有采用比較法上的“商人”概念，也沒有采納物權立法時有人提出的“經營者”主張，37而是采用了“企業”一詞。結合“企業”的文義和相關法律法規，其包括個人企業、合伙企業、法人企業和非法人形式的三資企業，分別由中華人民共和國個人獨資企業法、中華人民共和國合伙企業法、中華人民共和國公司法和“三資企業法”調整。

29、0;  但除這些主體外，在我國從事經營性活動者至少還包括如下三類主體：（1）農村承包經營戶。其依據中華人民共和國民法通則（以下簡稱民法通則）第27條可“按照承包合同規定從事商品經營”活動。（2）個體工商戶。其依據民法通則第26條可以開展“工商業經營”。根據1987年城鄉個體工商戶管理條例第3條規定，個體工商戶可以經營“工業、手工業、建筑業、交通運輸業、商業、飲食業、服務業、修理業和其他行業”。（3）出版社、電視臺等從事部分營業活動的事業單位。其受2004年事業單位登記管理暫行條例和各種規范性文件共同調整，依法可在出版物制作銷售、商業廣告電視節目等領域從事持續性經營活動，在這些領域內以

30、商業活動為常業，具有專門性。38那么，商事留置權制度能否適用于這些主體類型呢？對此，否定說認為，個體工商戶等非企業形式的“商個人”不能作為商事留置權制度的適用對象。肯定說主張，將商事留置權人限定于“企業”的模式不符合比較法上的主流做法，已構成法律漏洞，需要依類推適用等方法予以填補，即將“企業”類推適用到個體工商戶和從事營業活動的事業單位。39   本文認為，第一種觀點是對“企業”進行的文義和歷史解釋，40此外，還需接受立法目的的檢閱。41筆者亦認為，對“企業”作擴張解釋實有必要，這不僅反映了商事留置權的本質特征，也符合我國商業經營活動實踐，有利于發揮商事留置權的擔保功能。具

31、體來說：   第一，從商事留置權的制度功能來看，其產生和發展史表明其關注的重心在于“持續性經營活動”。只要個體工商戶等民事主體對外開展了持續性經營活動，就很可能因此形成一項或多項債的關系，并由債權人占有債務人的一宗或多宗動產。如果主體之間因經營活動形成的整體利益關系失去平衡，則出于維護相關主體利益平衡目的需要，商事留置權就有適用的必要。   第二，從物權法的規范體系來解釋，亦應采用此種擴張解釋。物權法第181條明確規定，“個體工商戶、農業生產經營者”可以成為浮動抵押人。浮動抵押財產不僅包括現有財產，還包括將來的財產，而商事留置權僅以現有財產為擔保物，因擔

32、保權實現而面臨的財產被用于清償債務的風險更小。依舉重以明輕的當然解釋規則，將商事留置權制度適用于個體工商戶等，有利于實現物權法律制度的體系化。42   第三，符合比較法上的通行做法和國際商事交往慣例。43一方面，各國關于商事留置權的立法例無一例外的強調債權和留置物的形成原因，即基于經營活動（或者“商行為”）。這表明，商事留置權的根本不在于主體身份的嚴格識別，而在于對作為“債權”和“留置物占有”產生原因的經營性活動的要求，對商事留置權人采用了客觀判斷標準。另一方面，前兩類主體經商事登記即成為“商個人”，屬于“商人”的范疇，也自然成為商事留置權的適用對象。因此，采用此種類推解釋

33、，符合經濟一體化背景下國際商業交往的慣例。   不過，農村承包經營戶和事業單位自身的特殊性也不容忽視，需要在法律適用中特別考量。農村承包經營戶雖可從事農產品收購、批發、儲藏、運輸、零售和中介等多種本地區跨地區經營活動，但由于我國幅員遼闊，大多數農民靠天吃飯，生產技術落后，經營方式陳舊，農業收益嚴重依賴自然條件，并且此種經營活動主要是為了解決生計問題，不宜將其完全等同于商人。44對此，有學者提出適當引入數量標準對農村承包經營戶是否符合商人的經營性特征予以檢驗。452006年國務院第二次全國農業普查方案對構成經營者的農村承包經營戶的規模作了詳細界定，46且該界定已被我國司法實踐

34、所采納。47筆者認為，此種做法在取向上無疑是可取的。不過，從實踐來看，所確定的數量標準過低，大多數僅能解決生計的承包經營戶也能達到此種標準，一概以此標準來判斷商事留置權的商人資格也不盡合理。筆者建議，一方面，司法實踐可以在參考第二次全國農業普查方案以及實時更新的標準基礎上對農村承包經營戶是否屬于商人作實質性審查，以確定商事留置權能否具體適用。另一方面，盡管我國在承認和使用商人概念上存有爭議，但商事交往活動的一些固有特殊共同規則表明：為建立一個長效機制，在立法中確立商人的概念是有必要的，此時商事留置權的主體就可以直接規定為商人。   此外，對出版社、電視臺等事業單位所從事的非

35、經營性活動所引發的債和財產占有關系，要區分債權和留置物是否是因經營性活動所形成，不宜簡單適用商事留置權制度。如電視臺在從事抗震救災報道過程中，因報道活動緊急需要將器材交由其它商人保管，恰逢該商人因其它經營性活動享有對該電視臺的債權，但其不能就因抗震救災報道等非經營性活動占有的財產主張商事留置權。   （二）表見商人是否適用商事留置權？   所謂表見商人，是指并不具有商人資格，但對外以商人名義從事經營性活動者，在實踐中表現為企業、個體工商戶和經營性事業單位之外的單位和個人對外以企業名義從事經營性活動，且交易相對人對此種“虛假外觀”并不知情。如果表見商人與交

36、易相對人（商人）基于經營活動形成了債權債務關系，且債權人以合法方式占有了債務人的動產，那么，債權人是否可以依據物權法第231條主張商事留置權呢？對此，筆者認為有必要分兩個層次作答：一是對于此種非典型的外觀信賴，是否有保護之必要？二是若有保護之必要，則表見商人為債權債務關系中的哪一方時，債權人才可以行使商事留置權？   關于第一個問題，私法上的外觀主義之所以產生，是為了營造一個安全的市場交易秩序。“理性人”假設是近現代私法自治的基石之一，而充分的交易信息是當事人理性高效決策的基本前提，是人們有效治理自己生活的重要條件。強調當事人在交易中提供充分準確信息的義務，是現代私法的重要

37、發展趨勢，是交易安全原則的具體表現。48一方當事人因信賴另一方當事人提供的虛假信息而從事交易，如果表見人在面臨交易不利益時以外觀虛假的為由，拒絕接受因此形成的法律關系，則將嚴重損害相對人的信賴利益和未來安排。有鑒于此，法律對合理信賴虛假外觀并參與交易者予以保護，那些有能力防止虛假外觀但仍然制造虛假外觀者需要接受此前形成的法律關系，承擔不利后果。在我國現行私法體系中，交易安全價值僅在善意取得、表見代理等有限制度中得以確立，需要通過私法確立一項基本原則或一項基本民事制度。這在我國私法學界已經形成了較高程度的共識。49在商事留置權制度中，表見商人提供的虛假信息致使另一方產生合理信賴并取得了債權，需要

38、承擔商事留置權得以適用的不利后果。   關于第二個問題，若表見商人是債權人，由于虛假外觀是其自己的不誠信行為營造的，其對此種虛假外觀并不具有信賴利益。商事留置權本身就是對債權人的一種傾斜保護，此種傾斜保護不能為表見商人所獲得。相反，如果債務人是表見商人，債權人因信賴此種外觀而取得了對表見商人的債權和動產的占有，則基于外觀主義的基本規則，債權人可以行使商事留置權。   四、商事留置權所擔保的主債權   民事留置權依附于某次特定交往關系而存在，只要符合“同一法律關系”，債權人即可取得留置權，至于債權形成的原因（基于法律行為，還是非法律行為

39、）、取得的方式（原始取得，還是繼受取得50）等在所不問。但商事留置權依附一系列持續性交往關系，其所基于的主債權也因此在比較法上與民事留置權有所差異，尤其是商人基于非法律行為取得的債權能否引起商事留置權，繼受取得的債權能否引起商事留置權等問題有待討論。   （一）主債權的形成原因   我國物權法第231條規定的“但企業之間留置的除外”主要針對的是債權與占有物之間的“牽連關系”，并不涉及債權的成因問題。問題在于，商人因遭受侵權、從事無因管理等非法律行為而取得損害賠償之債、無因管理費用返還之債、不當得利返還之債的，能否對致害物、被管理物之外的其它債務人動產行使

40、留置權呢？否定說認為，商事留置權旨在調整企業間正常經營活動，因此不能對侵權之債等適用。比較法上的商事留置權立法例也大都如此。51肯定說認為，既然我國物權法第230條、第231條并沒有明確債權的成因，那么，根據“法不禁止即可為”的基本法理，企業可以基于侵權之債、無因管理之債、不當得利之債，行使商事留置權。52筆者贊同后一觀點，主要理由在于：   首先，這是由商事留置權的核心特征和制度功能決定的。無論是基于法律行為之債，還是非基于法律行為之債，只要發生在商人之間，就可能連同其它債在雙方之間形成一個整體的利益格局。一旦此種格局嚴重失衡，無論何種債權成因，允許債權人行使商事留置權，

41、都符合商事留置權“平衡持續性多次交往商人之間整體債權債務關系”的目的，有利于保護債權人債權及其主體資格。   第二，從侵權之債等非因法律行為形成的債權來看，其通常仍然是因商人從事經營活動引發的。大凡是能歸咎于商人的侵權之債等非法律行為之債，都與其經營本性具有實質性聯系。這一點在商業毀謗等商業侵權領域表現得尤為明顯。正如學者所主張的，侵權損害賠償本質體現為一種非自愿的交易關系，標的受害人遭受的損害，對價是“損害賠償之債”。53此種理論至少在事實上反映了商人損害賠償之債體現的經營性特征和聯系。不當得利之債與此大抵相似，債務人為了經營利益取得了債權人的財產，仍然是基于自身營業利益

42、的需要與債權人發生了聯系。在無因管理之債中，作為債權人的管理人，同樣是基于維護債權人的經濟利益從事了特定活動，且此種活動被歸屬于該商人的行為。   第三，部分否定說秉持者認為“比較法上的商事留置權立法例也大都如此”，這實際上是一種誤讀。雖然瑞士民法典、德國商法典等制定法均要求債權是因營業活動（也有被稱為“商行為”）取得的，但其并沒有作出“侵權之債等不是因營業活動而生”的判斷。相反，瑞士、德國的學理解釋和司法實踐認為，商人侵權之債等非因法律行為之債通常是與其經營活動分不開的，仍然可以通過商事留置權得以保護。54   此外，與合同債權等基于法律行為之債相比，

43、侵權之債等債權具有更高的救濟需求。在前者，商人對債權（責任）可能得不到履行的風險有一定的預測能力，也具有通過一些商業安排分散此種風險的機會。而就后者而言，債權人的風險預測和分散能力較低，商人間的利益失衡狀態可能更為嚴重，且債權人對此種失衡狀態的預測和化解能力更弱，因此，更有必要為其提供商事留置權這一特別保護。這樣既可以促進商人主動履行侵權損害賠償之債，也有利于在不履行或者履行不能時提供有效救濟。   還有一個相關爭議，即“債權”和“動產占有”在發生的時間順序方面是否有特定要求？有觀點認為，“債權只需因經營性關系而發生，無須于動產之占有取得前即已成立”，即債權既可以在占有動產

44、前成立，也可在占有動產后成立。55反對者因擔心出現惡意制造商事留置權的情形，認為“由于我國物權法第230條已經明確規定：債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經合法占有的債務人的動產，據此，債權人的債權須后于對動產的占有而發生”。56對于該問題，基于“繼受債權”的商事留置權制度同樣適用，因此，對于與債務人動產沒有牽連關系的債權，只要債權人在債權清償期屆滿之前占有債務人動產即可，而無需要求債權人一定要在債權發生之前占有留置物。   （二）主債權的取得方式   除瑞士民法外，比較法上的商事留置權制度均要求債權是在債權人與債務人之間直接成立的，而不能是依繼受方

45、式取得的。有學者認為，如果允許繼受取得債權者行使商事留置權，則原本不占有留置物的債權人可能故意將債權轉讓給占有債務人財產的第三人，這不符合債務人將財產交付給第三人時的心理預期，且使債務人將動產交由他人占有時面臨巨大的心理負擔，不利于商事交易的開展。57之所以提出此種“直接性”要求，是為了防止人為制造的商事留置權。58但筆者認為，如果第三人在繼受債權時債權并未屆至清償期，則其在債權清償期屆滿之后應當享有對占有物的商事留置權。這不僅符合商事留置權平衡商人間整體債權債務關系的特征，而且不違背債務人預期、不損及債務人既有利益。具體來說：   第一，此種方案可以有效避免人為制造商事留

46、置權的問題。在現代商事交易實踐中，在債務清償期屆滿前，債權人通常并不知曉債務人將來是否會拒絕履行或者履行不能，此時轉讓債權，一般不會出現惡意制造留置權的情形。當然，如果債權人已經知曉債務人即將出現破產等致使債權得不到清償，則構成惡意轉讓。債務人的其他債權人可證明此種惡意以排除商事留置權，以取得對債務人財產的平等受償機會。   第二，這并不會違反債務人的心理預期，且債務人有機會排除此種人為制造商事留置權的風險。債務人如果擔心第三人占有的動產可能被留置，則其可以在債權清償期屆至之前取回。如果不取回，則可以推定其愿意承擔該動產將來被新債權人留置的風險。因為，根據我國合同法第80條

47、的規定，“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉讓對債務人不發生效力”，繼受債權因未對債務人發生效力，自然無法形成留置權。如此一來，債務人不用擔心“債權移轉一段時間后屆至清償期，而其因不知情而導致新債權人留置其財產”。   第三，這符合商事交易實踐需要。在現代商事交易中，債權移轉是十分普遍的商業行為，也是拓寬融資渠道，加快商業活動速度的重要手段。商人之間可能因原始取得債權、繼受取得債權等各種方式形成復雜的債權債務集合體關系。在善意繼受債權的情況下，賦予債權人在繼受債權上的商事留置權，有利于債權債務人之間的集合債的關系得到及時了結，符合商事留置權的制度功能。從比較法

48、上看，雖然德國商法典第369條第1款明確要求商事留置權的債權為原始取得，但德國學理上和實踐中均對此種直接性要求作目的性擴張解釋，59只要債務人的地位并沒有因為債權轉讓而受到損害，債權轉讓后新債權人可以就債務人的物行使留置權，例如債務人同意債權人行使留置權，或者債務人在交付物的時候已經知道債權未來會轉讓；特別是，無記名證券或者指示證券所產生的債權變動后，新債權人總是可以行使留置權。60另外，債權人或者債務人一方的概括繼受，也不影響留置權。61   關于債權人能否對繼受占有的動產行使商事留置權的問題，相比要簡單得多。因為，占有人通常是基于維修、租賃、倉儲、委托等合同關系，或者侵

49、權、無因管理等法定事實關系取得了對債務人動產的占有。如果占有人違背合同約定或者法律規定將占有物移轉給他人占有，則該他人并沒有占有該動產的合法基礎，不符合留置權制度中“合法占有留置物”的基本要求，也就不能行使商事留置權。如果債務人同意或者授權某占有人將其動產移轉給其債權人，則依據繼受債權的同樣理由，債權人可以對繼受占有物行使商事留置權。62   五、商事留置權的客體留置物63   物權法第230條規定，債權人可以留置的是“債務人的動產”。那么，“債務人的動產”究竟是指“債務人所有的動產”還是“債務人占有的動產”？即債務人將第三人的動產交付給債權人的，債權人

50、可否留置？   由于我國學理上一直未能準確界定商事留置權，未能厘清現行諸多留置權規范之間的關系，因此在該問題上存有嚴重分歧，甚至多數討論是在缺乏共同討論平臺的情況下的自話自語。相關爭論發生在兩種不同場景：一是發生在關于一般留置權的討論之中；二是發生在關于商事留置權的專門討論之中，現予以分別介紹。   討論場景一：第一種觀點認為，依據文義解釋，“某人的財產”在現代漢語中的慣常意思就是指“某人所有的財產”，因此，留置權只能在債務人所有的財產上設立。此即善意取得否定說。64第二種觀點認為，留置物原則上以債務人所有的動產為限，但若債權人對“動產屬第三人所有”的事

51、實不知情，則可以善意取得留置權，此為善意取得說。其理由在于：第一，這是對我國物權法第106條第3款解釋的當然結果，“當事人善意取得其他物權的，參照前兩款規定”，留置權就屬于“其他物權”；第二，債權因留置權而生，如果債權人因無法留置該動產而處于債權得不到清償的狀況，實為不公平。第三，債權人知道債務人對交付的動產無處分權時，不能成立留置權。這是參照所有權善意取得規則的結論。因為債權人可以拒絕成立合同關系，而避免損失的發生，否則應承擔債務人不能履行之風險。65第三種觀點認為，只要債權與動產之間有牽連關系，就都可以行使留置權，既不論動產系誰所有，也不問債權人是否知曉此種權屬狀況。這被指為“留置權惡意取

52、得說”。其理由在于：一方面，如果留置物以債務人所有的物為限，則債務人很可能偽造證據稱動產系第三人所有。另一方面，這也是商事交易實踐的需要，因為債權人的行為通常是能夠提高留置物價值的行為，讓其留置也符合一般社會觀念。此外，合同法等在承攬、運輸等合同留置權規定中根本就沒有關于動產權屬狀況的要求。66   討論場景二：比較法上的傳統觀點和司法實踐認為，商事留置權不能善意取得。67另一種觀點認為，商事留置權可以善意取得，因為，一方面，商事留置權仍然是“其他物權”，屬于物權法第106條第3款規定的內容；另一方面，這符合商事留置權的目的，因為商事留置權大量發生在運輸、承攬、保管等商事領

53、域中，提供相關服務者不可能完全審查占有物的權屬狀況。68第三種觀點認為，商事留置權既可以善意取得，也可以惡意取得，因為，此種模式同樣可以防止債務人聲稱動產系第三人所有的風險；且在運輸、倉儲合同中，標的物所有權可能發生了多次變化，且應當為債權人知曉，如果要求善意，則留置權幾近擺設。69   筆者以為，論爭之所以如此激烈，主要原因還在于：諸種學說秉持者未能在“何謂商事留置權”、“我國留置權包括哪些類型”、“物權法、合同法諸種涉及留置權的法律規范的效力如何”等問題上達成基本共識，缺乏共同交流的平臺。例如，在討論場景一中，第二種觀點以“合同法關于留置權制度的特別規定已經被物權法修改

54、”為討論前提，因為合同法上的特別留置權多不要求留置物的權屬狀況；而第三種觀點正是以“合同法上的特別留置權規范仍然有效”為基礎的。再如，在第二個場景中，后兩種觀點所稱的“商事留置權”仍然是以承攬、運輸等單項交往活動中的債權和動產為模型的，以債權和留置物之間的牽連關系為基礎，顯然不同于第一種觀點所基于的商事留置權。   有鑒于此，筆者將以本文第一、第二部分關于商事留置權及其規范體系的界定為基礎，70對商事留置權的善意取得問題展開分析。為便于比較，先對民事留置權、特別民事留置權的善意取得問題做分析。   關于民事留置權，各種觀點實質上對此種留置權的善意取得持肯

55、定態度。因為：一方面，第一種觀點僅對“債務人的動產”作了文義解釋，但此種解釋結論是成文法解釋的邏輯起點，尚需通過論理解釋予以驗證。另一方面，所謂留置權“惡意”取得說，只是針對合同法、海商法上的特別民事留置權而言的，并不否定民事留置權的善意取得。對此，筆者表示贊同，因為：首先，民事留置權的債權人有適用善意取得的必要。民事留置權要求債權與占有的動產之間具有“同一法律關系”，這就意味著，債權要么因為提高動產的價值而生，要么因為動產的致害而起。允許善意債權人留置非債務人的財產，有利于提高善意債權人在特定交往關系中的安全性，維護正常的社會交往秩序。其次，這符合社會交往中的風險分配規則。善意取得制度的本質

56、在于如何分配“向無權處分人追償的負擔和追償不能的風險”。在民事留置權中，動產所有人通常基于自由意志將動產交由債務人占有，與善意債權人相比，對于“債務人將來因其動產引發不能清償的債權”的事實具有更強的預測和控制能力，71因此，所有人應承受適用善意取得的不利后果。再次，適用善意取得符合民事交往的一般預期，因為在民事留置權所產生的交往關系中，雖然債權人不像動產買受人那樣具有取得動產所有權的強烈愿望，但其通常具有“當債權不得清償，以物抵債的心理預期。”72這一點與動產善意取得十分類似，也是共同適用善意取得的理由。最后，在制度解釋論上，民事留置權并不存在適用善意取得制度的障礙。前引觀點已說明了這一點。&

57、#160;  關于民事特別留置權的取得問題，如前文所述，合同法、海商法、航空法和信托法中的特別規范仍然有效，要優先于物權法上的民事留置權規范而適用。這些規范已經表明，因承攬、運輸、倉儲等合同引起的債權不以留置物的權屬狀況為要件。無論債權人是否知曉動產系第三人所有的事實，都可以留置。這是因為，一方面，在承攬、修理、拖船等合同中，債權人的行為通常改善了留置物的狀況，或者增進了留置物所有人或者占有人的利益，73讓獲得此種利益的所有人承擔被留置的負擔，有利于平衡此種利益關系。74另一方面，債務人將留置物交由留置權人占有的行為，通常仍屬于債務人合理使用留置物的范疇，不違背所有人的意愿。例如，承

58、租人之所以將汽車交由修理廠維修，是為了保證汽車的正常使用，實現租賃目的。因此，承租人將租賃物交付修理就是一個合理的使用行為。其將租賃物交付給維修者的行為可視為已經獲得了出租人（通常為所有人）的授權，符合所有人的意愿。這與出租人自己將出租車交由修理廠修理相似。75此外，這也是維護正常商業活動的需要，因為在現代商業經營活動中，企業占有或使用第三人財產屬正常的經營方式。76即便債權人知曉動產為第三人所有，其繼續提供相應服務也屬正常的經營行為，無可責性，不影響留置權的成立。77即便出租人與承租人約定了禁止留置條款，只要修理人等留置權人在從事修理時并不知道該條款，則該條款對其無效，承租人可以對租賃物行使

59、留置權。78             為了在善意取得問題上將民事留置權與民事特別留置權相區分，試舉例作進一步說明：   A因長期出國，將其一輛機動車借給B長期使用，B后來將A的汽車出租給C使用。不幸的是，由于B在使用期間未能及時保養，剎車存在故障，機動車保險也過期了。C后來因剎車故障發生嚴重交通事故，自身遭受重傷并花去醫療費用數萬元，而B無力賠償。事后不久，A回國并請求C返還其機動車，但C卻主張行使對該機動車的留置權。本案中，B （非A）無疑負有對C的數萬元損害賠償之債，且該

60、債權與A的機動車屬于同一法律關系。但問題在于機動車并非B所有的動產，那么，C能否留置呢？該案首先不屬于任何一類民事特別留置權，而屬于物權法上的普通民事留置權。如果B在出租時告知C，其根據A的口頭授權出租汽車，則C原則上無權留置該機動車；但如果B謊稱出租給C的是B所有的機動車，則C可以善意取得對機動車的留置權。   那么，商事留置權能否善意取得呢？筆者以為，商事留置權與民事留置權存在本質區別，不宜善意取得。具體來說：   第一，從規范目的上看，商事留置權是為了平衡商人因為多次商事交往活動而形成的整體利益關系，以消除商人之間的利益不平衡，此種留置權所依附的是具有多次業務往來的“兩個商人之間的關系”。而民事留置權是為了平衡兩個人在一次特定交往中形成的利益關系，此種留置權主要依附于引起債權的特定動產。此種區別在繼受債權的留置權中表現得尤為明顯。79   商事留置權的制度功能決定了，善意取得的適用無法實現平衡具有多次業務往來的“兩個商人之間的整體利益關系”的目的，即便其勉強去平衡兩個商人之間的整體利益關系，也不能從根本上消除商人之間的利益不平衡，因其同時迫使債務人與第三人陷入了新的不平衡狀態。&