1、從資本信用到資產信用中因此,從實際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒有任何法律意義的參數,以資本為核心所構筑的整個公司信用體系根本不可能勝任保護債權人利益和社會交易安全的使命。就此而言,由資本所昭示的公司能力或信用多少帶有虛擬的成分。資本不過是公司資產演變的一個起點,是一段歷史,是一種觀念和象征,是一個靜止的符號或數字。資本信用及其對債權的保障其實不過是一個理論和立法上的構思和假設。近年來,公司法研究已經開始重新認識資本的作用,并做出了新的論斷。有的學者寫道:“注冊資本僅僅是一個賬面數字,它不過是表明了股東已經按其出資額履行了其對公司的債務責任,它在大多數情況下并不能反映公司資信情況”,“在公司

2、存續一段時期后,公司資本實際上已成為純粹的計算上之數額”,“在西方某些國家,由于商業信用的發達,注冊資本已逐步喪失了原來的意義,成為公司的一種象征”。有的學者更加直截了當地指出:“公司資本對公司債權人是虛幻的,是沒有實際意義的。有的學者將公司資本稱為債權人的總擔保,這種說法是不確切的。”因此,以資本來昭示信用總是對公司信用程度不同的歪曲,無論在資產低于資本還是在資產高于資本的情況下,資本都不能準確地反映公司信用的真實情況,從而會影響、甚至損害當事人的利益。在資產低于資本的情況下,公司處于虧損狀態,公司的債務清償能力低于資本,如以資本判斷其信用,必導致對公司信用的高估,債權人信賴于此而達成的交易

3、將自始就承受資不抵債的風險。在資產大于資本的情況下,公司處于盈利狀態,公司的債務清償能力高于資本,如以資本判斷其信用,必導致對公司信用的低估,債權人雖獲得對其利益的充分保障,但公司的更高信用被掩蓋和浪費,實際上使交易能力和商業機會受到了遏制。除此以外,更為現實和復雜的情況則是資本本身的虛假和抽逃。作為強行法的法定資本制所要求的資本真實和出資履行只是法定的目標和為當事人設定的義務,它并不就等于所有公司依法遵行、使資本全部到位的現實。相反,公司成立伊始即存在的注冊資本虛假和公司成立后股東收回出資、抽逃資本是公司實踐中較為普遍的現象,這使得本已不實的資本信用越發脆弱。無論注冊資本虛假還是抽逃資本,都

4、使名義上的公司資本與事實上的公司資產發生脫節,而且這種脫節不是發生在公司成立后的經營過程中,而是自公司成立之初即先天存在,如果說由資產與資本脫節所導致的信用歪曲屬于公司經營的客觀因素所致,那么,由資本虛假和抽逃資本所導致的信用歪曲則完全是主觀的操縱和惡意使然。盡管公司法對此種行為加以嚴苛的懲罰,包括刑事責任的追究,但這也不可能完全補救股東無力填補資本或追加出資時財產能力的缺失,更不能奢望此種情況的絕跡。毫無疑問,資本虛假和抽逃情形下的資本信用本身就構成對債權人的欺詐,在此信賴基礎上進行的商事交易給當事人造成的巨大風險是不言而喻的。由此可見,資本是靠不住的,無數破產企業發生的情況已經,并正在驗證

5、著這個似乎還未被捅破的事實。三、資本信用的弊端和缺陷“我國對內資企業法人實行法定資本制的實踐,也表明它無法實現為債權人提供必要擔保的初衷,相反其僵硬而阻滯投資、妨礙交易便捷的固有弊端則暴露無遺”。事實上,資本信用及其刻板、僵硬的資本和出資制度,在公司法頒布后不久就開始受到人們的懷疑和異議,并隨公司法的實施而遭遇日愈尖銳的挑戰。首先受到詰難的是最低資本的數額。在美國,絕大多數州的公司法都沒有最低資本額的規定,有的州雖有規定,但其最低額不過為1000美元。在歐洲,法國公司法規定的最低公司資本額,有限公司為2萬法郎,股份有限公司為10萬法郎,德國公司法規定的最低公司資本額,有限公司為5萬馬克,股份有

6、限公司為10萬馬克。因此,當中國公司法規定有限公司的10萬元最低注冊資本和股份有限公司的1000萬元注冊資本的時候,就不能不受到條件過嚴、門檻過高的質疑。比較中美和中歐的經濟發展水平和公司的規模和實力,中國的公司注冊資本只應低于歐美,而絕無高于歐美的道理。為何在經濟高度發展的歐美國家最低資本額較低,而在經濟尚欠發達的中國卻有如此高額的資本要求,其原因恐怕不僅僅是立法動機要放寬限制或抬高門檻這么簡單,更要害的可能是對資本功能定位和認識的不同。毫無疑問,任何國家的公司立法都不可能對公司的責任能力不予關注和要求,不可能放任公司對債權人形成的風險,但在歐美國家,這種關注和要求顯然主要不是通過資本額的限

7、定來實現的。在經濟高度發達的美國和香港,由于沒有法定資本的限制,理論上,只有一個美元或港幣都可以設立公司,但卻依然有著良好、井然的濟秩序,并未因此而發生公司喪失信用基礎和危及債權人利益的后果。很顯然,在它們豁免最低資本要求的法律制度下,公司的信用不是靠公司資本來維持的,在資本之外,一定存在著維持公司信用的其他因素。那么比較而言,中國公司法上的資本就負載太重了,我們對資本過多的要求和期望導致它超越了現時中國一般公民的投資能力,阻礙或剝奪了許多投資者開辦公司的機會。盡管客觀而論,依目前中國公民的財產能力, 10萬人民幣并非太高的數額,對許多從事經營活動的人來說,也并非十分困難,如果將公司的資本定位

8、為公司的信用基礎,把最低資本作為公司對外承擔財產責任和債權人利益的唯一擔保的話,這一數額實在算不上過高或過分。但如果資本不再背負公司信用基礎的功能,不再賦予公司資本以債權擔保的使命,而把資本只作為公司自身經營的物質手段并交由公司的股東自行判斷和決定的話,那么,這一最低數額也許就過高了,甚至是完全不必要的。尤其是對那些智力密集型的高科技企業,也許只需要簡單的辦公設備和少量的辦公經費就足以開展其預定的經營活動,大量的資本只會導致多余資金的閑置和浪費。在資本信用之下,公司股東的出資形式制度也被完全扭曲和變形,不得不屈從所謂債權人保護的要求,而完全忽略了對投資資源全面、充分的利用,犧牲了投資者的自身投

9、資優勢和公司的實際需要。股東的出資本來具有兩方面的功能,其一是經營功能,即作為公司的經營手段,用于公司的經營活動,就此而言,只有公司及其股東最了解何種出資為公司所需要,只要股東同意和認可,任何具有經營價值的東西都可以成為出資的標的。其二是債務清償和債權擔保功能,即以此作為公司對外承擔獨立責任、股東承擔有限責任的手段,就此種功能而言,出資標的價值的可確定性和可移轉性就成為當然的要求。應該說,公司的設立,首先的考慮應是如何經營而非如何償債,經營是出發點,是根本的目的性問題,而償債則是經營行為的后果問題。在出資的兩種功能中,經營功能應是基本的、主要的,償債功能應是從屬的、次要的。但在資本信用之下,出

10、資的經營功能被弱化,償債功能被強化,甚至以償債功能作為出資方式取舍的唯一標準,一些經營功能很強而償債功能不足的出資形式被排除在法定的出資形式之外,公司迫切需要的經營手段無法施展,投資者富有價值的投資資源不能開發,經營者的重大利益無法實現。為了服從資本信用的需要,整個社會為此付出了巨大的成本,而回報的卻是假設和虛渺的資本信用。在公司法禁止的出資形式中,股權,是隨公司發展日益普遍存在的民事權利,是公民和法人財產構成中越來越重的部分,以股權對外投資是民事主體處置財產和投資理財的基本需要,尤其在企業改制、資產重組,包括上市公司組建的過程中,以股權的置換完成對新公司的出資是許多投資者優先選擇的出資方式。

11、然而,在資本信用之下,它卻遇到難以逾越的障礙。由于股權的價值并不取決于其自身,也不取決于股東獲得股權時原始投入的出資額,而取決于股權所在公司總資產減去總負債的余額,即公司的凈資產或股東權益,同時,股權的價值又極不穩定,隨其所在公司的經營結果和資產變化而隨時變動,那么如允許股東以其他公司的股權出資,既需要對該股權所在公司進行全面的資產評估和財務審計以確定其價值,從而使股權的出資變得異常麻煩和艱難,同時又因股權價值的不穩定性而影響了公司資本實質上的確定和維持。因此,在嚴格、徹底的資本信用之下,為保證資本的真實和可靠,股權只能被排除在法定出資形式之外。債權也同樣如此,雖然其價值或債權金額是確定無疑的

12、,但債權的實現卻具有極大的或然性,債務人的商業信用或支付能力對債權的實現起著決定性的作用,除債務人對債權本身的存在和數額可能存有異議、必須通過司法或仲裁程序加以裁決的情形外,即使已經獲得司法或仲裁勝訴裁決的債權,甚至是已經處于法院強制執行之下的債權,都仍有可能因債務人喪失客觀償付能力或陷入破產而無法實現,而在債務人惡意逃債成習的惡劣商業環境下,債權更具有很大的落空風險。此種財產如作為股東出資進入公司資本,無疑也將會完全動搖公司資本的基礎,對資本確定和維持構成直接的威脅。更如股東故意將已經無望實現的債權、甚至連債務人都不見蹤影的不良債權充作出資的時候,相應部分的資本事實上就變成了虛假資本。因此,

13、資本信用制下當然地排斥以債權作為出資。被資本信用排除在外的不只是股權和債權,除法定出資形式之外的所有其他以權利來表現的財產都是被排除在外的,包括經營權、采礦權、承包經營權等等。由公司的資本信用所決定,股東對公司的出資還必須具有財產價值的確定性和可移轉性。只有以易于確定財產價值的標的作為出資,才能保證由股東出資構成的公司資本額的真實、確定,只有在民事主體之間能夠進行有效移轉的標的,才能用于公司對外債務的清償,才能實現資本的清償功能。由此,信用和勞務等形式,雖然同樣有經營功能,但卻只能被排除在有限公司和股份有限公司的出資范圍之外了,雖然在現實經濟生活中信用出資和勞務出資的合理性已毋庸置疑,公司實踐

14、要求解除這一法律限制的呼聲也日益強烈。首先來看信用出資,在我國大陸現行公司法中它不被允許,在日本、我國臺灣等大陸法系公司法中,也只允許無限公司的股東和合伙企業的合伙人以信用出資。然而,信用的經營功能是顯而易見的,作為一種商業評價和信譽,信用不僅是商事主體所能擁有的無形資產,更是其開展營業活動的重要條件,有的公司甚至可以在幾乎沒有任何資產能力的情況下僅靠其卓越的信用而獲得經營的資源，對于某些從事特殊經營的公司而言，良好的信用甚至較之雄厚的資本 更為重要。無限公司和合伙對信用出資的準入其實已經肯定了信用所具有的經營效用及相應的 財產價值。在中國，對信用的利用盡管尚未得到法律的明確認可和理論的肯定，

15、但在現實經濟 生活中卻早已是客觀存在的事實。 如對于掛靠企業的產權認定就存在著信用利用與估價的問題。 事實上，許多被掛靠組織盡管未向掛靠企業進行有形資產的投入，但其信用卻被掛靠企業實際 地利用，所謂掛靠關系在許多情況下正是掛靠企業為了利用被掛靠組織的信用而發生的。掛靠 企業的產權關系是一個十分復雜的法律問題，有些掛靠企業純粹由私人投資，并完全依靠私人 的有形投資和私人投資者的經營管理而使企業資產滾動增值，企業成長壯大，對此種企業應恢 復其私營企業的本性并確認私人投資者對企業產權(股權的所有，當是無可置疑的原則。然而， 許多掛靠企業的成長卻非如此單純和簡單。有的掛靠企業雖然資產由私人投入，但資產

16、數額微 不足道，不過數萬元或數十萬元，有的甚至通過虛假出資和虛報資本取得公司注冊，實際上根 本沒有任何資產的投入。但起始資本或資產能力微弱并不當然意味著其贏利能力就低下或成長 性不足，一些小型企業在短短的幾年中，迅速成長為資產規模達數千萬、甚至數億元的巨型企 業，按照“誰投資，誰所有”的產權界定原則，可以說這種企業并無嚴格意義上的投資者，企 業經營的一切條件完全靠后天獲得，靠企業成立后的融資和管理去創造。而在這一創造過程中， 私人管理者恰是利用了被掛靠組織的某種渠道、便利或影響，恰是通過由掛靠關系所產生的身 份和背景獲得了他人所無法獲得的經營資源和條件，那么，被掛靠組織以管理費等名義取得收 益

17、并進一步主張投資者的權益就是順理成章的邏輯，很顯然，在此他們的投資方式正是也只能 是信用的出資。但信用的下述兩個特點又使其在資本信用之下存在致命的出資缺陷：第一、價 值難以界定。信用的無形較之知識產權更難以把握，既沒有商標證書或專利證書之類的權利表 現形式，也無法就信用之上的權益在當事人間作有效的分割，因而，無論是商事主體的整體信 用還是其用于對外投資的部分信用，都難以進行價值上的判斷和界定。同時，對同樣的信用， 不同的人基于不同的立場或由不同的公司利用，都會有完全不同的評價或利用效果。第二、無 法有效移轉。信用的原有人可以有效地展示和利用其信用，但信用的受讓人不一定就能利用這 種信用，如果信

18、用原有人配合，受讓人還可能能夠利用，而在原有人不予配合時，受讓人可能 就無法利用。在資本信用體系之下，既然公司資本被作為公司債權的基本擔保，既然以公司的 資本作為判斷其償債能力的標志，信用的此種特點就決定了其不可能成為出資的對象，被計入 公司的資本。 除信用外，勞務的出資遇到同樣的命運。勞務，系指為公司已經或將要付出的勞動或工作， 包括簡單的體力勞動，也包括復雜的、高級的技術或管理性的工作。毫無疑問，勞務出資具有 經營的功能，甚至是極強的經營功能。企業的經營活動以勞動者、勞動工具和勞動資料為基本 的經營要素，其中勞動者所提供的正是各種各樣的勞務，任何公司都不可能缺少對勞務的需要， 都不可能離開人的工作和管理。雖然這種勞務在通常的情況下，是以工資、酬金等形式通過公 司經營成本的支付而獲得的，但勞務的經營功能卻是毋庸置疑的。在資本密集型的公司中如此， 在智力密集型的公司中更是如此，貨幣、實物對公司的經營必不可少，而管理和技術性的勞務 也至關重要，對有些公司來說，要從事經營和取得經營佳績，并不需要太多的資金或實物，或 者要獲得資金或實物的支持也并非難事，困難的卻是如何得到需要的人才和