1、建設工程司法解釋（二）逐條原意解讀第一條 【多份施工合同實質性內容不一致】條文內容招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。原意速讀多份施工合同實質性內容不一致時，應以中標合同為準，其他變相降低工程價款的合同無效。第二條 【發包人未取得規劃審批手續

2、與施工合同效力】條文內容當事人以發包人未取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發包人在起訴前取得建設工程規劃許可證等規劃審批手續的除外。發包人能夠辦理審批手續而未辦理，并以未辦理審批手續為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。原意速讀起訴前，未取得規劃審批手續的施工合同無效。發包人拒不辦理規劃審批手續的，不得以未取得規劃審批手續為由主張施工合同無效。第三條 【無效施工合同損害賠償】條文內容建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。損失大小無法確定，一方

3、當事人請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款支付時間等內容確定損失大小的，人民法院可以結合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。原意速讀無效施工合同損害賠償的舉證責任主體為主張方。證明對象為損失大小、對方過錯、損失與過錯之間的因果關系。損失大小確定不了，可以參照合同約定、雙方過錯、損失與過錯之間因果關系等因素。 第四條 【出借資質情形下的連帶賠償責任】條文內容缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建筑施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。原意速讀連帶賠償責任加重了相

4、關人負擔，應當嚴格限制，故將連帶賠償責任限定在僅針對出借資質造成的建設工程質量不合格等損失的范圍內。這里的建設工程質量不合格既包括達不到法定標準，也包括達不到約定標準。 第五條  【開工日期的確定】條文內容當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：（一）開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。（二）承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。（三）發包人或者監理人未

5、發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。原意速讀經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。因非承包人原因，開工通知載明的開工日期不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。 第六條【工期順延】條文內容當事人約

6、定順延工期應當經發包人或者監理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內向發包人或者監理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。當事人約定承包人未在約定期限內提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。原意速讀承包人已按約定提出工期順延申請且順延事由符合合同約定，但未獲發包人確認的，有權主張工期順延。符合約定視為工期不順延情形的，不能主張工期順延，除非發包人在約定期限后同意工期順延或者承包人有合理抗辯。第七條【發包人因質量問題提起反訴】條文內容發包

7、人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質量不符合合同約定或者法律規定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。原意速讀發包人作為被告可以反訴形式要求承包人承擔責任。具體責任方式依據施工合同是否有效而不同：施工合同有效，發包人可以主張違約金等違約責任；施工合同無效，發包人可以主張賠償修理、返工、改建的合理費用等損失。第八條 【質量保證金返還期限的確定】條文內容有下列情形之一，承包人請求發包人返還工程質量保證金的，人民法院應予支持：（一）當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿。（二）當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自建設

8、工程通過竣工驗收之日起滿二年。（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起當事人約定的工程質量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。發包人返還工程質量保證金后，不影響承包人根據合同約定或者法律規定履行工程保修義務。原意速讀建設工程質量保證金（以下簡稱保證金）是指發包人與承包人在施工合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。（一）合同沒有約定工程質量保證金的，發包人不能強扣。（二）合同約定工程質量保證金的：1、如果沒有約定保證金

9、返還期限，自建設工程竣工之日起滿二年。2、如果約定保證金返還期限，則按約定期限返還。（三）因發包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收：1、當事人約定了工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起算，約定的工程質量保證金返還期限屆滿；2、當事人未約定工程質量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起算，滿二年。（四）返還工程質量保證金后，承包人仍應履行保修義務。第九條 【非必須招標工程進行招標后的工程價款結算依據】條文內容發包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容，當事人請求以中標合同作為結算建設

10、工程價款依據的，人民法院應予支持，但發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。原意速讀根據2018年最新規定，不屬于必須招標的建設工程范圍越來越大，主要是根據確有必要、嚴格限定的原則將施工單項合同估算價不到400萬元的項目；民間資本投入的非基礎設施項目和非城建項目都納入到不必須招標范圍。從維護公平公正公開的招投標秩序角度出發，對于以上不必須招標項目，如果發包人進行了招標，則應以中標合同為準，任何背離其實質性內容的其他協議都不能作為結算工程價款協議，除非客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化。 第十條 【合同與招標投標文件不一致時工程價

11、款結算依據】條文內容當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據的，人民法院應予支持。原意速讀招投標文件、中標通知書與另行簽訂的施工合同在實質性內容方面不同時，應以招標文件、投標文件、中標通知書作為結算工程價款的依據第十一條 【施工合同無效情形下工程價款結算】條文內容當事人就同一建設工程訂立的數份建設工程施工合同均無效，但建設工程質量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同結算建設工程價款的，人民法院應予支持。實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同

12、結算建設工程價款的，人民法院應予支持。原意速讀相同當事人、同一建設工程，數份內容不同的施工合同都無效，只要工程質量合格，就可參照實際履行合同結算工程價款，如果無法認定實際履行的是哪份合同，則以最后簽訂的合同為準。第十二條 【達成價款協議后一方主張鑒定】條文內容當事人在訴訟前已經對建設工程價款結算達成協議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。原意速讀當事人對工程價款結算達成協議，意味著雙方已對結算金額或者結算方式等事項予以確認。如果當事人訴訟中再就此申請鑒定，則意味著當事人對之前結算反悔，此時，可以借鑒禁反言原則，不準許當事人事后工程造價鑒定的申請。 第十三條

13、【不認可咨詢意見一方申請鑒定】條文內容當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。原意速讀除非事先明確表示接受咨詢意見結果，否則當事人共同委托有關機構、人員就建設工程造價出具咨詢意見，不等于已接受將來可能的咨詢結果，故事后當事人一方不認可該咨詢意見的，可以申請鑒定。 第十四條 【訴訟中鑒定】條文內容當事人對工程造價、質量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒

14、不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規定處理。原意速讀負擔舉證責任的當事人經法院釋明后，仍不申請鑒定、未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，自行承擔舉證不能后果。一審負擔舉證責任的當事人未申請鑒定、雖申請鑒定但未付費或者不提供相關材料的，應承擔舉證不能后果。負有舉證責任的當事人因自身原因導致一審未鑒定，二審申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應發回重審。 第十五條 【法院準許鑒定申請后之職責】條文內容人

15、民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織雙方當事人對爭議的鑒定材料進行質證。原意速讀針對鑒定中超范圍鑒定、鑒定事項不明確、鑒定期限過長等弊端，人民法院委托鑒定應對上述要素加以明確，并組織雙方對爭議鑒定材料質證。第十六條 【鑒定意見的質證】條文內容人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質證。鑒定人將當事人有爭議且未經質證的材料作為鑒定依據的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質證。經質證認為不能作為鑒定依據的，根據該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據。原意速讀未經質證且有爭議的證據被作為鑒定依據的，人民法院應組

16、織質證，經質證認為不能作為鑒定依據的，相應的鑒定意見部分不能作為認定案件事實的依據。第十七條 【工程價款優先受償權】條文內容與發包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。原意速讀只有與業主方（發包人）簽訂施工合同的承包人享有建設工程價款優先權。 第十八條 【裝飾裝修工程價款優先受償權】條文內容裝飾裝修工程的承包人，請求裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持，但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人的除外。原意速讀裝飾裝修工程價款就該裝飾裝修工程折價

17、、拍賣的價款優先受償的，應予支持，但裝飾裝修工程發包人不是該建筑物所有權人的除外。 第十九條 【工程質量合格主張價款優先受償權】條文內容建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。原意速讀工程質量合格是主張建設工程價款優先受償權的前提。 第二十條 【未竣工的建設工程主張價款優先受償權】條文內容未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。原意速讀未竣工的建設工程只要質量合格，承包人也可就其承建部分折價或拍賣價款享有優先受償權。 第二十一條 【

18、工程價款優先受償權之范圍】條文內容承包人建設工程價款優先受償的范圍依照國務院有關行政主管部門關于建設工程價款范圍的規定確定。承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優先受償的，人民法院不予支持。原意速讀優先受償權擔保的范圍不包括利息、損害賠償等。 第二十二條 【工程價款優先受償權行使期限】條文內容承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算。原意速讀優先受償權的行使期限為6個月，從應給付工程價款之日開始計算。第二十三條 【雙方約定放棄或限制工程價款優先受償權】條文內容發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，損害建筑工人利益，