1、新律師法施行中存在的問題與對策律師法>>施行中存在的問題與對策口王霞新律師法實施以來,從總體實施情況來看,這部試圖解決律師會見難,閱卷難,調查難等”三難”問題的法律,并沒有得到真正的貫徹落實,有的地方公開不執行,有的地方則是有條件,打折扣地執行.學術界和實務界對適用新法優于舊法規定抑或適用上位法優于下位法的規定來選擇適用法律觀點各異.新律師法擴大了律師在刑事訴訟程序中的會見權,閱卷權,調查取證權,這些內容與刑事訴訟法中有關律師執業權利的規定存在沖突.新律師法是全國人大常委會通過的,刑事訴訟法是全國人大通過的,兩部法律之問的立法性沖突實質上是制定主體立法權限的沖突.這

2、種沖突導致新律師法在施行中產生一系列問題,難以發揮預期效果.本文擬就新律師法施行中存在的立法性沖突問題及解決對策,作一分析和探討.一,新律師法與刑事訴訟法的立法性沖突立法性沖突是指具有中央立法權的全國人大及其常委會不同時期制定(修訂)的法律規范存在概念,內容等差異性,當調整同一法律關系時產生效力上相抵觸和適用上的不同后果.新律師法與刑事訴訟法沖突性條款主要有:(一)會見權沖突新律師法規定,從偵查機關第一次訊問犯罪嫌疑人時起,律師可憑律師執業證書,律師事務所證明和委托書有權會見犯罪嫌疑人.律師會見犯罪嫌疑人時不被監聽.刑事訴訟法規定,犯罪嫌疑人在被偵查機關第一次訊問后或者采取強制措施之日起,可以

3、聘請律師為其提供法律咨詢,代理申訴,控告.涉及國家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘請律師,應當經偵查機關批準.律師會見在押犯罪嫌疑人時,偵查機關根據案件情況和需要可以派員在場.44決策&信息F妨礙)l2oo9年第10期總第58期(二)閱卷權沖突.新律師法規定,受委托的律師自案件審查起訴之日起,有權查閱,摘抄和復制與案件有關的訴訟文書及案卷材料.受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權查閱,摘抄和復制與案件有關的所有材料.刑事訴訟法規定,辯護律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起,可以查閱,摘抄,復制本案的訴訟文書,技術性鑒定材料.(三)調查取證權沖突.新律師法規定,律師自行調查取證的

4、,憑律師執業證書和律師事務所證明,可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況.刑事訴訟法規定,律師自行調查取證需經證人或者其他有關單位和個人同意:對被害人或者其近親屬,被害人提供的證人的調查,須經人民檢察院或者人民法院許可,并且還需經被害人或者其近親屬,被害人提供的證人同意.新律師法與刑事訴訟法的規定不同,適用此法或彼法將產生不同法律后果,明顯的立法性沖突造成新律師法施行后執法機關的選擇性執法.二,關于新律師法的法律效力問題學術界和實務界對新律師法法律效力問題眾說紛紜,主要有三種觀點:一是新律師法的效力優于刑事訴訟法.理由是:全國人大及其常委會屬于立法法中的同一機關或應視為同一機關,新

5、律師法與刑事訴訟法屬于新法與舊法的關系,根據“新法優于舊法”的法律適用規則,應當執行新律師法.二是刑事訴訟法的效力高于新律師法.理由是:刑事訴訟法是全國人大制定的,新律師法是全國人大常委會制定的,全國人大的地位高于全國人大常委會,全國人大制定基本法律,全國人大常委會制定一般法律.因而刑事訴訟法與新律師法屬于上,下位法的關系,依據上位法高于下位法的法律適用規則,應當執行刑事訴訟法.三是效力待定論.理由是:立法法中只有憲法,法律,行政法規等層次的區別,沒有基本法律與一般法律之分,因此,不能說基本法律與一般法律是兩個位階.關于新法與1日法,二者都是法律,只不過刑事訴訟法是由全國人民代表大會通過的,律

6、師法是全國人大常委會通過的.同一機關制定的法律,新規定與舊規定不一致的,適用新的規定.全國人民代表大會與全國人大常委會是否屬于同一機關的問題,不能隨便作出解釋,需由有關機關作出立法解釋.可見,新律師法法律效力的分歧都是以兩部法律制定機關全國人大及其常委會的關系作為論證兩部法律效力的邏輯基點.但問題是,全國人大及其常委會的關系是否和二者制定法律規范效力之間具有對應關系呢?三,新律師法與刑事訴訟法立法性沖突的理論分析(一)全國人大與其常委會的關系不能成為確定新(律師法與刑事訴訟法位階關系之根據.從憲法規范來看,全國人大常委會是全國人大的常沒機關,在全國人大閉會期間行使憲法賦予的職權.全國人大常委會

7、由全國人大選舉產生,向全國人大負責和報告工作,接受全國人大的監督.全國人大有權改變或者撤銷全國人大常委會不適當的決定.對于全國人大常委會與全國人大的關系,”全國人大是最高國家權力機關,全國人大常委會是全國人大的常設機關,是最高國家權力機關的重要組成部分,在全國人大閉會期間行使最高國家權力.”.全國人大與其常委會行使國家立法權,全國人大制定和修改刑事,民事和其他的基本法律.全國人大常委會制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律:在全國人大閉會期間,全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改,但不得同該法律的基本原則相抵觸.從這些規定來看,全國人大的法律地位高于全國人大常委

8、會.但憲法第67條規定,全國人大常委會行使解釋憲法,監督憲法的實施以及解釋法律的職權,全國人大常委會制定的憲法解釋文件與人大制定的憲法修正案,應具有同等效力,其法律效力應當高于全國人大制定的基本法律,當然也必然高于全國人大常委會制定的基本法律之外的其他法律.再根據立法法第85條的規定,在法律之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致,不能確定如何適用時,全國人大常委會有最終裁決權.盡管全國人大及其常委會的立法根據憲法有基本法律和非基本法律的區分,但基本法律和其他法律的內涵和外延是不明確的.立法法法律適用的規定將二者統稱為法律,并且確定全國人大常委會對法律的解釋權和裁決權.可見,在國家立法

9、權的某些事項(法律的解釋權和裁決權)上,全國人大常委會享有高于全國人大的法律地位.所以說,全國人大與其常委會的關系不能作為確定新律師法和刑事訴訟法關系為上,下位法之依據.盡管全國人大制定或修改的法律相對更重要和權威,但并不等于全國人大常委會制定或修改的法律在效力位階上比全國人大制定或修改的法律低一級,因為沒有法律依據將全國人大常委會制定或修改的律師法同全國人大制定的刑事訴訟法歸于不同的法律效力層次,故新律師法與刑事訴訟法的立法性沖突不適用“上位法優于下位法”的法律適用原則來解決.(二)全國人大及其常委會不屬于憲法,立法法中的同一機關.根據立法法第83條的規定,”新法優于舊法”或者”特別法優于一

10、般法”規則適用的前提是沖突之法出自同一機關.新律師法與刑事訴訟法分別是全國人大常委會和全國人大通過的,它們之間的沖突能否適用此規則,就存在對全國人大及其常委會是否系同一機關的認定問題.憲法規定全國人大常委會為全國人大的常設機關而非內沒機構,二者存在法律地位,人員組成,職權劃分,立法權限等方面的區別.立法法在重申憲法規定的全國人大及其常委會行使國家立法權的基礎上,用兩節內容分別對全國人大和其常委會的立法權限和立法程序做出規定.很顯然,二者不屬于憲法,立法法中的同一機關.(三)在中央立法權方面全國人大及其常委會應祝為”同一機關.雖然全國人大及其常委會并非同一機關,但為適用”新法優于舊法”,”特別法

11、優于一般法”規則解決現實的法律沖突,學者或實務界多認為二者應視為同一機關.時任秘書長的胡喬木對1982年憲法草案修改稿的說明中明確說到:”加強了全國人民代表大會常務委員會的地位和作用,但全國人大常委會不能完全同全國人大并列起來.”全國人大及其常委會是國家立法相互聯系但相對獨立的二元立法主體,二者的立法權呈現縱橫交錯的特殊關系,不能簡單套用全國人大及其常委會關系確定新律師法與刑事訴訟法的法律效力.全國人大代表人數眾多,會期較短,雖為最高國家權力機關,實際上難以履行經常性立法的責任.立法實踐中,大量的,經常性的國家立法工作是由全國人大常委會承擔完成的,全國人大常委會是最活躍的國家立法權主體.即使全

12、國人大通過的法律,其制定,修改的過程也更多體現全國人大常委會的意志.而全國人大常委會制定法律必然受到不斷變化發展的社會物質生活條件,政治目標等多重因素的制約,故全國人大常委會制定,修訂的法律與全國人大制定的法律發生沖突也是難以避免的.新律師法修訂的內容體現國家尊重與保障人權的憲法精神,順應國際立法潮流,本應得到偵查機關等刑事程序運行主體的尊重和執行.但實踐中,執法機關多是選擇性執法,或公開不執行,或有條件執行,這不僅會直接損害全國人大常委會的權威,更會使人們失去對法律的信仰.如果將全國人大及其常委會在立法權上”視為”同一機關,立法法確立的”新法優于舊法”,”特別法優于一般法”等法律適用規則就有

13、應用之前提,如此可以避免理論分歧和法律適用上的不確定性,有利于維護法制統一和權威,故具有政治上的合法性和現實中的合理性.決策&信息:)l4520O9年第l0期總第58期l四,解決對策針對新律師法與刑事訴訟法的立法性沖突,司法部法制司副司長張毅提出四種解決辦法:第一種辦法,推動全國人民代表大會修改刑訴法,盡快推出刑訴法修正案:第二種辦法,由全國人大常委會為新律師法出臺制定相關立法解釋;第三種辦法,仿照1996年新刑訴法修訂時對適用第48條的有關規定,由六部委聯合發文,出具相關解釋;第四種辦法,根據立法法第55條的規定,由司法部向全國人大常委會法工委提出書面詢問,由全國人大常委會法

14、工委以詢問答復的形式解決新律師法執行中的問題.但上述解決辦法是否及時,合法,可行呢?從時限上來看,修改刑事訴訟法的相沖突條款如果在新律師法施行之后,這期間偵查等執法機關的選擇性執法已經發生,國家機關法律適用的混亂對法治建設的沖擊危害極大,所以,應當在新律師法施行之前修改刑事訴訟法.全國人大一般每年僅召開一次,依據憲法,全國人大常委會有權對基本法律進行部分補充和修改,由全國人大修改刑事訴訟法,延誤時機也無必要,所以,應由全國人大常委會同步修改或至遲在新律師法施行之前,對刑事訴訟法相關沖突條款進行修改.全國人大常委會通過立法解釋以解決沖突的建議于法無據.根據立法法,全國人大常委會行使立法解釋適用于

15、:(一)法律的規定需要進一步明確具體含義的:(二)法律制定后出現新的情況,需要明確適用法律依據的.新律師法與刑事訴訟法的立法性沖突顯然不符合上述規定之情形,故全國人大常委會立法解釋制度無適用之余地.由全國人大常委會法制工作委員會與公安部,最高人民法院等聯合發布解釋解決沖突的建議值得商榷.首先,公安部,最高人民法院等機關的解釋應屬于法律實施中的應用解釋,難以消除新律師法與刑事訴訟法之間的立法性沖突.其次,新律師法與刑事訴訟法的立法性沖突由公安部,最高人民法院聯合司法解釋的合法性尚存疑問.最后,全國人大常委會法制工作委員會為全國人大常委會的內沒工作機構,以其名義來行使立法解釋只能屬于非正式解釋,其

16、發布解釋的法律效力受到質疑.對新律師法與刑事訴訟法之間的立法性沖突,筆者認為,我們可通過立法技術和法律適用規則的完善來妥善解決.憲法規定,全國人大閉會期間,在不同該法的基本原則相抵觸的情況下,全國人大常委會有權對全國人大制定的法律進行部分修改.因而,全國人大常委會在修訂新律師法時,應當同步修改刑事訴訟法中有關律師執業權利內容的條款.如果囿于諸多原因未能同步修改相沖突條款,至遲應當在新律師法施行之前對刑事訴訟法進行修訂.法律施行之后再對沖46l決策&信息fi-:鍵lj)I2OO9年第lO期總第58期突條款進行修改,執法中適用法律的混亂已經發生,猶如亡羊補牢,非為上策.新律師法實施

17、中的選擇性執法現象再次提醒我們,全國人大與其常委會制定法律規范時應當注意不同法律之間的條款沖突,力求同步,周延地修改.同步修改或明示廢除先前法律規范的前提是立法者能夠預見到沖突法律或條款.受人類認識能力,思維能力所決定以及現行法律的專業性和數量等多重因素的影響,立法者多難以預見全部之沖突條款.正因為如此,我們可通過法律適用規則的完善來全面解決國內法律沖突.法律適用規則的完善就是對全國人大與其常委會制定法不一致時提供周延解決的法律規范.作為既相互聯系又相互區別的兩個中央立法主體,全國人大及其常委會立法權存在縱橫交叉的關系,將二者視為同一機關具有現實合理性.故我們可明確規定全國人大及其常委會制定的

18、法律之間不一致時準用特別規定優于一般規定,新規定優于舊規定.立法法的具體條文可表述為:同一機關制定的法律,行政法規,地方性法規,自治條例和單行條例,規章,特別規定與一般規定不一致的,適用特別規定;新的規定與舊的規定不一致的,適用新的規定.全國人民代表大會與其常務委員會制定的法律不一致時,準用第一款之規定.”準用”的法律術語可以避免全國人大及其常委會立法權限的模糊,敏感等憲政方面的爭議,符合我國立法體制,立法現狀,有利于法律適用的統一.需要指出的是,這樣的規定并不排除全國人大有權改變或者撤銷全國人大常務委員會制定的不適當決定法律制度的適用,也不排斥立法法規定的由全國人大常委會裁決以及法律解釋權等制度的相應運用.立法技術和法律適用規則的完善為新律師法與刑事訴訟法沖突提供相對周延的化解路徑,為類似問題的解決提供相對徹底的制度化解決對策.法律適用的一致有利于法制統一憲法原則的實現,有利于維護法律秩序,最終有利于我國社會主義法治國家的建設.口(作者:河南省信陽市委黨校法學教研部講師)注釋:樊崇義教授,汪建成教授等持此觀點.參見