1、律師視點79：違法發包工程的工傷保險責任認定商榷江蘇實施辦法第36條原創 2016-04-12 潘如東 審判研究潘如東北京市高朋（泰州）律師事務所閱讀提示：對于發包方將工程發包給不具備用工主體資格的組織或自然人的情形，由發包方承擔工程上傷害事故的工傷保險責任是否合適 ？江蘇省實施工傷保險條例辦法（下文簡稱新辦法），自2015年6月1日起施行 ，2005 年發布的原工傷保險條例辦法同時廢止。筆者認為，對于新辦法之中的第三十六條，在法理上值得探討，在實踐中或會引起工傷保險責任關系與侵權責任關系的混淆。下文就此提出個人的一些粗淺認識，就教于方家。新辦法第三十六條規定：“

2、 具備用工主體資格的用人單位將工程或者經營權發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者發生事故傷害，勞動者提出工傷認定申請的，由具備用工主體資格的發包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任，社會保險行政部門可以將具備用工主體資格的發包方作為用人單位按照規定作出工傷認定決定。”該條規定發包的客體包括工程和經營權。對具備用工主體資格的用人單位將經營權發包的情形，國務院工傷保險條例 （國務院令第586號）第四十三條第二款規定：用人單位實行承包經營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。新的辦法與工傷保險條例一脈相承，不在本文討論之列。而對具備用工主體資格的用人單位將

3、工程發包的情形，新辦法規定 “ 由具備用工主體資格的發包方承擔用人單位依法應當承擔的工傷保險責任 ”，筆者認為這一規定值得探討。一、兩個相似案例案例1某工廠將辦公大樓裝修工程發包給具備用工主體資格的某裝修公司，該工廠與裝修公司簽訂了裝修工程施工合同，工廠支付裝修公司工程款。裝修公司簽訂合同后，自己沒有組織人力物力施工，而是將該辦公大樓裝修工程轉包給王某，雙方也簽訂了裝修工程施工合同，裝修公司支付王某工程款。王某組織了瓦工、水電工、木工以及油漆工等工種進場施工，各工種人員的工資由王某與工人商定并由王某發放。施工過程中，木工張某從腳手架上摔落受傷。案例2某工廠將辦公大樓裝修工程發包給王某，該工廠與

4、王某簽訂了裝修工程施工合同，工廠支付王某工程款。王某組織了瓦工、水電工、木工、油漆工等工種進場施工，各工種人員的工資由王某與工人商定，并由王某發放。施工過程中，木工張某從腳手架上摔落受傷。按照新辦法第三十六條 ，案例1中，承擔工傷保險責任的單位是裝修公司，這應該是沒有爭議的。案例2中 ，以新辦法第三十六條規定的字面解釋，某工廠是具備用工主體資格的用人單位，其將工程發包給不具備用工主體資格的自然人王某，王某招用的張某在工程施工中發生事故傷害，結論就是應由具備用工主體資格的發包方即某工廠承擔工傷保險責任 。那么問題在于 ，案例2中張某是在從事裝修活動中受傷，而從事裝修工程業務活動的生產經營人是王某

5、，某工廠是辦公大樓的建設單位（業主），不是辦公大樓裝修的業務經營人，其從事的是工業生產經營。所謂工傷，應當是指勞動者在從事職業活動或者與職業活動有關的活動時所遭受的不良因素的傷害和職業病傷害，讓某工廠承擔與其經營活動無關事故的工傷保險責任，明顯不符合工傷的邏輯關系。根據新辦法第三十六條的規定，工程的建設單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或者個人，該建設單位將承擔工傷保險責任，這里明顯沒有區分社會保險責任關系與侵權責任關系，缺乏法理基礎。新辦法第三十六條之所以出現法律關系的混亂，主要是沒有區分工程的“發包”與“轉包”、“分包”的概念，具體分析如下。二、工程的發包、轉包、分包法律概念這里，我

6、們先來梳理一下相關規定。工程的發包：建筑法第二十四條第二款規定 ，“ 建筑工程的發包單位可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包單位 ”；國務院建設工程質量管理條例第七條第一款規定：“建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。”工程的轉包：建筑法第二十八條規定 ：“ 禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”工程的分包：建筑法第二十九條規定 ：“ 建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資

7、質條件的分包單位  ”。從上述規定可見，工程的發包是指建設單位將工程包給他人實施的行為；工程的轉包是指承包單位承接工程后，自己不實施工程經營活動，而是全部轉給他人實施；工程的分包則是承包人將其承接的部分工程再包給他人實施。在建設工程領域，接受發包的承包人再將工程全部或者部分包給他人實施，是轉包或者分包的行為，并非是發包。三、工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人情形下的工傷保險責任最高人民法院關于審理工傷保險行政案件若干問題的規定（以下簡稱最高法院工傷行政案件規定）第三條第一款第（四）項規定：“社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應予支持：（四）

8、用工單位違反法律、法規規定將承包業務轉包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業務時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位”。最高法院工傷行政案件規定的上述規定與新辦法第三十六條的規定，頗為相似，卻有本質區別，最高法院工傷行政案件規定規定的是將承包業務“轉包”的行為，而新辦法第三十六條規定的是“發包”行為，一詞之差，法律關系則不同。最高法院工傷行政案件規定雖然僅僅規定了轉包情形下的工傷保險責任，但筆者認為，承包單位如果將承包的業務分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，亦應適用。分包是承包人將其承包的部分業務再包給他人實施，若分包給不具備用工主體資格的

9、組織或者自然人，在工傷保險責任方面的性質應與轉包相同。對此，人力資源社會保障部關于執行工傷保險條例若干問題的意見（人社部發201334號）（以下簡稱人社部意見）是有明確規定的，其中第七條規定：“具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規規定，將承包業務轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業務時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔用人單位依法應承擔的工傷保險責任。”需要注意的是，工程 “轉包”或者“分包” 給不具備用工主體資格的組織或者自然人情形下，由具備用工主體資格的承包單位承擔工傷保險責任，不以存在真實的勞動關系為前提，而是對職工權益的

10、特殊保護。在此情形之下，承包單位本應是工程的經營活動主體，本應自己組織人力、物力完成工程，即本應自己為完成工程而用工，但其將工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人為完成工程而進行實際用工。從法理上分析，轉承包人（即接受轉包的組織或者自然人）、分包人（即接受分包的組織或者自然人）才是職工真正的用工人，承包單位與在工程上提供勞動的人員之間并不存在法律意義上的用工關系。工傷保險條例第十八條第一款第（二）項作出規定“提出工傷認定申請應當提交下列材料：（二）與用人單位存在勞動關系（包括事實勞動關系）的證明材料”。據此，在一般情況下，認定工傷的前提是存在勞動關系。勞動關系中勞

11、動者權利包含范圍較廣，除工傷待遇外，還包括平等就業權、休息權、勞動安全衛生保護權等各種權利。而在工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或自然人的情形下，上述最高法院工傷行政案件規定第三條第一款第（四）項、人社部意見第七條僅規定由具備用工主體資格的承包單位承擔工傷保險責任，并沒有規定確認其與職工之間存在勞動關系，這是對工傷保險條例中將勞動關系作為工傷認定前提的一般規定之外的特殊情形處理，是對職工權益的特殊保護。對此，江蘇高院關于審理勞動人事爭議案件的指導意見（二）（下文簡稱江蘇高院指導意見二）第十條明確規定：“建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的其他組織或自然人

12、，勞動者起訴請求確認與具有用工主體資格的發包方存在勞動關系的，不予支持；但勞動者依據人力資源社會保障部門作出的因工傷亡或職業病確認結論和勞動能力鑒定結論請求賠償工傷保險待遇，并要求發包人與承包人承擔連帶賠償責任的，應予支持。”不可混淆的是，江蘇高院指導意見二第十條雖然也采用了“發包”一詞，但從邏輯解釋角度，該條規定的工程“發包”是“建筑施工企業”作為“發包人”的“發包”，其法律性質是建筑法上承包單位的“轉包”或者“分包”，該條規定中的“承包人”法律性質是建筑法上接受轉包的“轉承包人”或者接受分包的“分包人”。同時，最高法院工傷行政案件規定第三條第二款規定，“前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷

13、保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經辦機構從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權向相關組織、單位和個人追償”，對職工工傷權益進行特殊保護的同時，明確了轉承包人的最終工傷保險責任。另外需要注意，建筑法上的轉包、違法分包與工傷保險責任的概念內涵不同。工傷保險責任主體的認定應以是否“具備用工主體資格”為判斷標準，若承包單位將工程轉包或者違法分包給具備用工主體資格的單位，盡管是違法行為，但違反的是建筑法律規范，對工傷保險責任主體的認定不產生影響，只要接受轉包或者違法分包的單位具備用工主體資格，工傷保險責任就應當由轉承包單位或者分包單位承擔，而不應由承包單位承擔。三、工程“發包”給不具備用工主體資格

14、的組織或者自然人情形下的特殊責任主體侵權責任若建設單位將工程發包給具備用工主體資格的承包單位，無論該發包是建筑法上的合法發包還是違法發包，只要接受發包的承包單位是具備用工主體資格的用人單位，在工程上發生的因工傷亡事故，除承包單位將工程轉包或者分包給具備用工主體資格的單位外，均應由承包單位承擔工傷保險責任，這一點毋庸置疑。如果建設單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，在工程上發生傷亡事故，如何界定法律關系和責任承擔？我們注意到，最高法院工傷行政案件規定第三條第一款第（四）項、人社部意見第七條針對的是，用工單位將自己承包的業務再轉包或者分包的行為，實際上將工程建設單位的發包行為排除在

15、外，并未規定建設單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的情形下，建設單位應承擔工程上傷亡事故的工傷保險責任，江蘇高院指導意見二第十條從邏輯關系上也是相同的，個人認為上述規定是正確的。而新辦法第三十六條將工程建設單位也納入其中，并不妥當。因為，在建設單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人的情形下，建設單位雖然實施了違法發包的行為，但建設單位畢竟不是工程承包業務的經營者，接受發包的承包組織或者自然人才是工程業務的經營者，由于工程承包組織或者自然人沒有用工主體資格，在法律上，該組織或者自然人與其招用的“職工”之間，形成勞務關系或者雇傭關系，對工程上的傷亡事故，工程承包組織或者

16、自然人、建設單位應當承擔特殊責任主體侵權責任。1、工程承包組織或者自然人作為接受勞務一方或雇主，應承擔侵權責任侵權責任法第三十五條規定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成他人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。提供勞務一方因勞務自己受到損害的，根據雙方各自的過錯承擔相應的責任。” 最高法院人身損害賠償司法解釋第十一條第一款規定 ：“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。” 可見 ，從法律和司法解釋層面，對勞務關系或雇傭關系中的傷害事故，規定了接受勞務一方或雇主的特殊責任主體侵權責任。不同的是，人身損害賠償解釋規定的雇主責任是無過錯責任，這一點與工傷保險責任類似，但

17、侵權責任法實施以后，對個人之間形成的勞動關系，提供勞務一方因勞務自己受到損害的，接受勞務一方承擔的是過錯責任。2、作為發包人的建設單位應與接受勞務一方或雇主承擔連帶責任最高法院人身損害賠償司法解釋第十一條第二款規定：“ 雇員在從事雇傭活動中因安全生產事故遭受人身損害，發包人、分包人知道或者應當知道接受發包或者分包業務的雇主沒有相應資質或者安全生產條件的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。”建筑法第二十六條第一款規定：“ 承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業務范圍內承攬工程。”由于建筑法規定工程的承包人必須是具備資質的單位，而具備資質的單位一定是具備用工主體資格的，因此

18、，如果建設單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人一定是沒有相應資質的，且建設單位對此應當是明知的，故這種情形下發生的與完成工程相關的傷亡事故，不無例外地均可適用最高院人身損害賠償解釋第十一條第二款的規定，建設單位應與接受勞務一方或雇主承擔連帶責任。盡管，承包單位將工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人情形下，承包單位承擔工傷保險責任不以存在真實的勞動關系為前提，是對職工的特殊保護，但這種特殊保護不能隨意進行擴大，不能突破基本的法律關系而擴大到工程建設單位。因為，在工程的轉包、分包情形下，承包單位將工程轉包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，提供勞動的人員至少是在間接為具備用工主體資格的工程承包單位提供服務，因工受傷害的職工是在承包單位的經營活動范圍內受到傷害，由承包單位承擔工傷保險責任是符合工傷的基本邏輯的；而在建設單位將工程發包給不具備用工主體資格的組織或者自然人情形下，提供勞務的人員是在為工程承包人