1、淺議建筑工程施工合同糾紛案中的合同效力摘要：建筑業對社會開展的作用大、分量重，它關系到老 百姓安居樂業、城市形象和投資環境，對社會穩定意義深遠。 隨著建筑業和房地產市場的飛速開展，房地產開發建設中操作 不規X的問題不斷暴露，一些某某違規現象時有發生，建筑工 程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態勢。在經濟飛速開展，城市化建設進程日益加快的今天，建筑 工程施工合同糾紛案件已經成為司法實踐中很常見的案件類 型。該類案件的爭議焦點通常集中于“黑白合同、“工程價款 與“工程質量等三個方面。本文選取了發生在筆者身邊的比 擬具有代表行的案例一一某某省某某市某城建某某公司訴某某 市某房地產公司案，圍繞“黑白合同進展

2、主要分析，發表個 人看法。關鍵詞：建設工程 黑白合同 合同效力 法律分析引言在合同方面，建設方和施工方往往會各自向法院提交一份對自 己有利的合同。兩份不一樣的合同，有時存在真假合同的情況， 但大多數情況下是“黑白合同又稱“陰陽合同的問題。“黑白合同，并非一個具體的合同，而是指合同當事人出于 某種利益考慮，對同一合同標的物簽訂的、價款存在明顯差額 或者履行方式存在差異的兩份合同，其中一份作了登記、備案 等公示，而另一份僅由雙方當事人持有，其中登記備案的合同， 稱為“白合同，僅由雙方當事人持有的合同稱為“黑合同。對于經過招投標的建設工程項目，我國司法解釋明確指出 以中標和經過備案的合同作為結算依據

3、。而對于類似本案中的 這類合同經過備案、但工程未經招標的建設工程，在黑白合同 效力的認定上我國法律尚無明確規定。這給此類案件的審理造 成了巨大的困難：而在工程質量方面，一些建設方由于缺乏工 程建設相關專業知識、在工程驗收時把關不嚴，導致在交付使 用后才發現工程存在許多質量問題，甚至有些工程根本沒有達 到竣工使用的條件。當建設方向施工方主 X權利時，施工方往往會以工程已經通過驗收并交付使用為由，只在保修X圍內對工程承當保修責任。這就使得建設方的權利得不到充分的救濟。針對以上問題，個人認為首先通過證據效力等級和我國相 關法律、法規相關規定和立法原意等方面的分析，本案應當以 經過備案的合同作為工程價

4、款結算的依據。鑒于目前沒有直接 的法律依據來判斷合同的效力從而造成法官審理此類案件的困 難，筆者建議以法律或司法解釋的形式明確規定以經過備案的 合同作為工程價款結算的依據。其次，根據我國建筑法，筆者 建議即使工程通過驗收并交付使用，如果發現工程質量確實存 在嚴重問題，建筑工程質量監視部門應當依職權責令工程整改 并重新組織驗收，此時工程視同為未經驗收，這就使得建設方 的權利能夠得到充分的救濟。最后，根據案件的具體情況和經 驗老到的律師辦理該類案件的心得，從合同效力到工程質量分 析再到雙方責任認定的一般思路，并對律師合理利用工程造價 司法鑒定提出了建議。第一章案情回顧一、案情經過原告某某市某城建某

5、某公司以下簡稱“甲方通過工 程招投標，和被告某某省某某市某房地產公司以下簡稱“乙 方簽訂了華庭雅苑住宅 A座與社區中心工程施工合同 和華庭雅苑住宅B座工程施工合同共兩份，合同價款分別 為2.1億元和1.84億元，經在某某市建設工程施工合同管理處 備案后開始施工。2008年、2009年雙方又簽訂了補充協議，分 別將原來簽訂的兩份合同工程價款從 2.1億元調整為9000萬 元、從1.84億元調整為8800萬元。2009年12月、2010年9 月，上述工程竣工后交由乙方使用，甲方得到工程款1.53億元， 雙方對這些工程款數額都無異議。但雙方在工程最后結算時， 對依據已備案合同確定的工程價款進展結算，

6、還是采用雙方簽 訂的施工合同補充協議確定的工程價款進展結算發生爭議。爭議未果，雙方遂訴至某某中級人民法院。甲方認為，已備案的合同是經公開招投標，中標后簽訂的， 這份合同才是工程價款結算的惟一根據，依據該合同的內容， 乙方除已支付的款項外，還欠自己工程款1.4億多元。乙方如此辯稱，備案合同不是雙方的真實意思表示，后來 簽訂的補充協議才是雙方債務關系的表現。因為在2008年3月， 甲方為拿到工程項目，就向他們作出了墊資地上8層；讓利7.2 %;對他們分包項目不收費等極為優惠的許諾，隨后開始進場施工。直到2008年5月，他們才為工程進展了形式上的招投 標活動。而根據雙方簽訂的私下協議：招投標結果是為

7、了辦理 開工證，中標價和合同價對雙方沒有約束力，施工圖紙定出后 一個月再約定合同價。他們說，實際上招投標的文件是被告自 己編制的，招投標活動由被告一手操辦，參加投標的其實都是 城建集團下屬公司。因此，他們認為應按補充協議確定工程款 數額，尚欠的工程款應待雙方進一步核實后再確定。二、法院的認定和判決法院審理后認為，根據招標法的有關規定，招標人和中標 人應當自中標通知書發出之日起 30日內，訂立書面合同，雙方 不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。由于甲方承建 的華庭雅苑住宅樓建設工程，是通過公開招投標的形式所取得， 上述工程的標底在工程招投標文件中已得到了雙方確實認，中 標后，他們依據公開招

8、投標文件所確定的數額與乙方簽訂了工 程施工合同，上述協議不違反法律的規定，且雙方對所簽合同 進展了備案，故該合同合法有效即白合同被法院判定有 效而雙方后來又簽訂的補充協議中，對原已備案的合同內容 進展了變更，并將備案合同約定的工程價款進展了較大的變動， 因此，應當認定變更后的協議內容與已備案合同相比，已構成 了國家招標投標法中所禁止的“背離合同實質性內容的變化，這些行為違反了有關法規，因此補充協議應視為無效。乙方應 按與甲方通過工程招投標而簽訂的已備案的施工合同的約定履 行支付工程款的義務。據此法院一審判決由乙方支付工程款1.4 億元與相應利息。第二章本案爭議焦點的法律分析本案爭議焦點筆者認為

9、主要在于雙方簽訂的合同的效力。一、雙方訂立的建筑施工合同是否合法有效在本案當中出現了兩份合同，即所謂的“黑白合同。建 筑工程“黑白合同，主要有兩種情形：一是，建設單位在工 程招標前與投標人進展實質性談判，要求投標者承諾中標后按 投標文件簽訂的合同不作實際履行，另行按招投標之前約定的 條件簽訂合同并實際履行，以壓低工程款或讓施工單位墊資承 包等。在這種情形下，招投標活動通常采用的是邀請招投標模 式，參與投標的單位雖然都是由招標單位邀請的，但這些被邀 請的投標單位都是相互串通并與招標單位串通的，目的是為了 保證某個施工單位中標，而不是競爭工程承包權。二是，建設 單位在與施工單位直接簽訂建設工程合同

10、后，由施工單位串通 一些關系單位與招標單位配合進展徒具形式的招投標并簽訂雙 方明確不實際履行的合同，或者干脆連招投標形式都不要而直 接編造招投標文件和與招投標文件相吻合的合同用以備案登記 而不實際履行。在外觀上，建筑工程“黑白合同總是表現為 一個是經過有關政府部門備案登記的合同，一個是未經備案登 記的合同。建設工程“黑白合同雖然是就同一工程項目簽訂的兩份 在工程價款和付款方式上存在明顯差異的合同，但雙方對實際 履行中各自的權利義務是默契的，一般不會產生爭議。那么， 如果雙方對合同履行產生爭議，一方以備案的對自己有利的合 同主X權利，另一方以未備案的合同主 X權利，法院該以哪一 份合同為依據來判

11、定當事人的權利義務呢？筆者認為，既然雙方是以合同的形式來確立彼此之間的關 系，那么“黑白合同效力的認定應由合同法為標準。合同法 中關于合同的解釋是平等主體的自然人、法人、其他組織之間 設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。而根據合同法的 規定，對一個合同的效力，在不違反法律法規的前提下應從當 事人的真實意思表示與該合同是否存在效力上的法律否認即 是否屬于合同法規定的合同無效的情形來判定。很顯然，甲乙雙方所簽訂的黑白合同中，只有白合同也就 是甲方通過公開招標中標之后與乙方簽訂的工程施工合同沒有 違反我國招標法的相關規定，而且也不與最高人民法院在2005 年1月1日施行的關于審理建設工程施工合同

12、糾紛案件適用 法律問題的解釋以下簡稱解釋丨相關規定相抵觸。因此 在本案中甲乙雙方簽訂的，只有已經過備案的合同一一白合同， 為唯一合法有效合同。二、法院應當采信哪份合同通過某某市中級人民法院對本案的審理、大局部案例審理 過程以與局部法院對于“黑白合同的處理結果得知，在目前 的司法實踐中，關于黑白合同的處理原如此可以根本總結如下： 工程屬經過依法招投標后確定施工企業中標的，雙方依照招投 標文件簽訂中標合同并備案。如雙方還簽訂有一份與備案的中 標合同在實質內容上不同的合同，最終工程價款結算仍應按備 案的中標合同為準。工程未經過招投標的，備案的施工合同與 雙方另行簽訂的施工合同實質內容上不一致的，工程

13、價款結算 應按雙方實際履行的合同約定進展處理。此類建筑工程施工合同是否合法有效，筆者根據上述法院對 于此類案件的判案原如此，總結其他律師經驗所得主要有以下 幾點：（一）、合同主體是否合格。對象為發包人營業執照、房屋 開發資質證書（房地產開發項目）、土地使用權證、規劃許可證 等證件；（二）、建設工程招標程序的合法性；（三）、其它可能影響合同效力的因素。很顯然，在本案當中甲乙雙方呈交給法庭的兩份合同里， 雖然2009年甲乙雙方補充簽訂的協議關乎雙方切身利益， 但是 法院堅持認為只有2008年甲方參加公開招標中標之后與乙方 簽訂的備案合同才是合法有效的合同，而依法對未經備案的合 同未予以采信，將雙方

14、依據招標法簽訂的工程施工合同作為雙 方結算工程價款唯一依據。第三章由本案引發的思考一、關于“黑白合同效力的認定建設工程“黑白合同，是指建設工程施工合同的當事人 為圖私利或者某種不正當企求，而就同一建設工程所簽訂的兩 份或兩份以上實質性內容迥異的合同。通常我們把經招標投標 程序并經備案的正式合同稱為“白合同，把未經備案但實際 依此履行的協議稱為“黑合同。解釋第二十一條規定：“當 事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案 的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為 結算工程價款的根據以下簡稱 “第二一條，這已被視 為判定是否“黑白合同的依據，也是認定合同法律效力的準二、對

15、建設單位的啟示一、依據招標投標法必須進展招投標的工程項目， 建設 單位未進展招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同（即“黑 合同），將工程發包給關系單位施工。但為了應付政府部門的 監視和檢查，進展了形式上的招投標活動并簽訂了 “白合同， 或者連形式上的招投標活動也省去，直接簽訂“白合同，并 編造了與之相應的招投標文件用以備案。這種情況下，“黑合同的簽訂系違背法律和行政法規的強制性規定， 而“白合同 的簽訂如此屬于以合法形式掩蓋非法目的，這樣一來，合同無 論“黑白都會被認定為無效合同，對有關責任人可能根據情 形追究行政責任乃至刑事責任。因此要堅決杜絕“黑白合同 的出現。二依照法律的規定對不屬于必

16、須招投標的工程項目， 由于一些地方政府或者具體行政主管部門要求進展招投標，建 設單位未進展招投標而直接與施工單位簽訂建設施工合同，將 工程發包給施工單位，但為了辦理有關手續而進展徒具形式的 招投標，或者編造招投標“事實并簽訂與編造的招投標“事 實相對應的“白合同，以應付主管部門檢查。盡管法院不 會認定合同為無效，但是在關于工程款結算這一點上會按照備 案的合同來確認，為了防止施工單位違反雙方之間的“默契， 應當把兩份合同關于工程款結算的條款約定的根本一致，不要 把備案合同約定的內容過于詳細，備案合同沒有約定的情況下, 可以按照雙方沒有備案的合同來確認雙方的權責。結語一般地，建設單位都會考慮最大限

17、度地節省本錢，并高度 關心建筑質量，建設單位與施工單位簽訂“黑白合同僅僅是 為了躲避地方政府某些不合理的規定而以“黑白合同施障眼 法，不作實際履行，法院的判決一般地都以“白合同為結算 工程款依據，施工單位為了接到工程，一般都會順從建設單位， 簽下“黑合同。這樣一來，不僅無助于規 X建筑市場，還縱 容了地方政府行政權的不當擴 X,更為嚴重的是，此舉會日漸 破壞契約自由這一最為根本的市場法如此。正如青年政治學院副教授周澤所說：“法院在建筑工程“黑 白合同糾紛的審理中，如果不能準確適用招投標法第五十九 條的規定和高法解釋，而是簡單地認定“白合同有效，“黑合 同無效，在一些地方政府不問相應建設項目是否

18、屬于招標投 標法要求必須進展招投標的項目而要求對房地產項目全面推行 招投標致使一些建設單位不得不進展虛假招投標的情況下，不 但可能使建設單位私權自治和締約自由的全面喪失，因“黑白 合同的普遍在在，還可能引起極其可怕的訴訟災難。這絕不 是任何法律和司法解釋的目的！作為“黑白合同的當事雙方，解釋的出臺對建設單位 來說是不利的，可能引發施工單位為了牟取一己私利，而違反 雙方之間的“默契，引發更多的糾紛。因此在法律沒有就此 問題作出更合理性的規定之前，作為建設單位一方在簽訂“黑 白合同的時候審慎考慮，依法行事、依法辦事，為建筑市場 營造健康和諧的綠色環境。word致謝當我好不容易完成論文，開始提筆寫致謝之時，竟有些不 知從何寫起。從選題、找