1、合同資源短期業務典型案例剖析合同表現形式淺析一、案件基本事實年月日，國內生產廠家A公司收到西班牙客戶B公司發來的e-mail,要求訂六個貨柜的貨，貨物品名為石材。隨后，A公司制作了一張形式發票傳給B公司并確認了以下內容：石材2000M單價為USD200/M總價為USD400000支付方式為DP,出運日期為年月日。A公司出貨后，貨物于11月25日到達港口，但B公司卻拒絕付款贖單。A公司遂向我公司通報了可能損失并委托追討。二、案件處理情況根據被保險人A公司提供的單證材料，我公司及時委托國外律師進行追償并核實拒收原因。律師經過調查分析得出初步判斷：B公司拒絕付款贖單的原因是在貨物出運至貨物到港的這段

2、時間內，石材的價格下降。B公司不想承擔降價的損失，所以干脆拒絕提貨。并且在追討過程中，B公司態度惡劣，根本不顧其違約的事實，不承認曾經給A公司下過訂單（聲稱給A公司發e-mail的是個人，不能代表公司，也不承認e-mail作為合同的有效性），也不承認收到過形式發票，甚至威脅要告A公司侵害其名譽權。我公司委托律師經過努力，查到了B公司曾根據形式發票到西班牙政府有關部門申領進口許可證的證據，據此，律師與B公司進行了嚴正交涉，B公司無法抵賴，只好承認債務，委托律師成功地迫使B公司收貨并支付了貨款。三、本案引起的幾點思考：本案的爭議焦點就在于貿易合同關系是否在AB兩公司之間真正存在，如果存在，則B公司

3、應當履行合同規定的收貨的義務。一般來說，證明雙方貿易關系及確定貿易雙方權利義務關系的最直接的證據是貿易合同，而貿易合同的表現形式是千變萬化的。下面就本案中出現的合同的表現形式作一淺析：1、關于形式發票替代合同形式發票（ProFormaInvoice）,又稱估價發票、預示發票或假發票，其作用主要是預先讓買家知道即將付運商品的種類、數量、價值及進口規格（重量、大小及類似的特點）。形式發票不是用來要求買方付款的，但可用于申請進口證、安排外匯、信用證或其他財務安排，也有作為銷售確認的作用。一般來說，形式發票應包括以下內容：產品說明，包括種類，等級，規格，數量付款方式脩項的價格（建議新出口商用美元報價，

4、以減少匯率風險）承運商，貨物保險和運費買方應付總額買方名稱和地址買方的參考號碼詢價H期由上可見，形式發票的內容中包括了一系列的交易細節，如貿易雙方的名稱、地址；標的；數量；質量；價款等，而這些也正是貿易合同中的一些主要條款，因此，從這個角度來說，形式發票就具備了合同的主要要件，也正因為如此，在國際貿易實務中，形式發票替代合同成為了一種通行的做法，貿易雙方往往也憑形式發票來證明、確認貿易關系的存在以及貿易雙方的權利義務。在保險理賠實務中，根據保單條款規定，被保險人在索賠時需要提供貿易合同等一系列單證材料。基于上述分析，我們對以形式發票替代合同的做法也予以認同，但需要進一步明確的是，形式發票只是具

5、備了貿易合同的某些主要特征，其內容要替代合同并不完備，貿易合同中應具備的主要條款，如違約責任、爭議解決條款等，形式發票并未加以規定。而且，由于形式發票是賣方開給買方的單證，在形式發票上往往只有賣方的簽字或蓋章，而無買方的確認，因此，貿易雙方一旦發生糾紛，賣方若僅以形式發票為依據來主張權利是不足的，需要與其他佐證一起構成完整的證據鏈來證明貿易事實的存在與真實。在本案中，被保險人A公司提供的就僅為形式發票，B公司首先并不承認債務，若無其他證據，A公司就無法保障其權益了。2、關于電子郵件、電子合同1996年6月14日，聯合國國際貿易法委員會第29屆年會通過的電子商務示范法允許貿易雙方通過電子手段傳遞

6、信息、簽訂買賣合同和進行貨物所有權的轉讓，該法指出：因為數碼信息具有以后被引用的可能性，足以擔當書面文件的任務，不能僅僅因為信息采用的方式是數碼信息而否定其法律效力、有效性和可強制執行性。這樣，以往不具法律效力的數據電文將和書面文件一樣得到法律的承認。該法律的通過為實現國際貿易的無紙操作”提供了法律保障。1999年10月，我國開始實施的新合同法，也在合同中引入了數據電文形式，該法第十一條規定：甯面形式是指合同書、信件以及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”這實際上已賦予了電子合同與傳統合同同等的法律效力，從而在法律上確認了電子合同的合法性。

7、A、電子合同的特點電子合同在其載體和操作過程上均不同于傳統書面合同，其具有以下特點：1 .訂立合同的雙方或多方在網絡上運作，可以互不見面。合同內容等信息記錄在計算機或磁盤中介載體中，其修改、流轉、儲存等過程均在計算機內進行。2 .表示合同生效的傳統簽字蓋章方式被數字簽名（即電子簽名）所代替。3 .電子合同的生效地點為收件人的主營業地；沒有主營業地的，其經常居住地為合同成立的地點。4 .電子合同所依賴的電子數據具有易消失性和易改動性，其作為證據具有一定的局限性。B、電子簽名的效力合同法第三十二條規定：自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。”合同必須要有當事人的簽章才能生效，然而在網絡上無法傳遞當事

8、人的親筆簽名，電子合同又未必具有傳統概念下的書面正式文本，此時所謂的簽字蓋章也就有了新的概念和方式，這就是電子簽名，實務中必須依賴加密技術解決此一困難。美國已經于2000年6月通過全球及跨州商務電子簽章法（TheElectronicSignaturesinGlobalandNationalCommerceAct）,我國對此問題在技術上的困難亦已解決，法律保障則仍在規劃當中。電子簽章技術能夠保證電子合同在網上傳輸過程中，避免被人偷看、竊取、刪改或是假冒他人傳送信息，還能避免真正發文者為逃避法律責任而否認自己的發送。因此電子商務發達的國家，在立法上認可電子簽章的同日寺，也認可經電子簽章的電子合同（

9、文件）在證據法的有效性。隨著電子簽名確認技術問題的解決，需要從法律上給予其認可，確認其效力。目前，國際上已普遍建立電子商務認證中心，對電子文書的真實性進行證明和鑒定。電子商業示范法第七條已經對簽名這一定義進行了拓寬，電子簽名也包括在內。我國刑法第二百八十條已規定了有關偽造、變造、毀滅國家機關的公文、印章以及公司、企業、事業單位、人民團體印章的犯罪。如果在司法解釋中將公文和印章的概念加以擴大，擴展到電子簽名，利用電子合同開展貿易就可以真正進入實施階段了。C、電子合同生效的地點合同是經一方提出要約而另一方承諾成立的。按照法律規定，承諾一旦生效，合同即告成立，雙方當事人就要受其約束，承擔相應的權利與

10、義務。電子合同的訂立是在不同地點的計算機時間完成的，究竟是以承諾的發出時間還是到達時間作為合同的成立時間，對于電子商務的進行和糾紛發生時相互間責任之認定都有重要意義。大陸法系采取到達生效原則，合同法第26條規定：“承諾通知到達要約人時生效”。關于到達時間的確定，合同法第16條第2款規定：“采用數據電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接受數據電文的，該數據電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間”。而英美的國家對電子合同的成立則采取發出生效原則”，因此按照不同的法律，標準也不同，一旦產生跨國界的商務糾紛，則需要進一步協調。D

11、、電子合同作為證據的效力傳統的確定交易各方權利義務的各種書面合同單證，被儲存于計算機設備中的電子文件所代替后，這些電子文件就成為電子證據，也被稱為計算機證據。電子商業示范法第九條規定，任何方面不得以數據電文形式不是原件為由否定其作為證據的可接受性。我國民事訴訟法沒有將電子證據單列出來作為證據的一種，因其屬于計算機儲存的能證明事實的數據和資料，對照民事訴訟法第六十三條的規定，可將其歸入甯證”類。合同法也已規定了電子合同可以作為書面合同的形式。因此，電子證據可以作為證據被采納，只需在今后的立法或司法解釋中加以明確即可。按照證據理論，能直接單獨地證明案件主要事實的證據是直接證據，而間接證據必須和其他

12、證據聯系在一起才能證明案件的主要事實。在實務中，貿易雙方均予認可的電子合同，應當可以作為直接證據加以認定。但由于電子證據容易被偽造、篡改，加上易受人為的原因和技術條件的影響而出錯，故大部分電子證據屬于間接證據的范疇，需要和其他證據聯系在一起才能證明案件的主要事實。因此，在實務中審查判斷電子證據的真實可靠性和如何與其他證據結合起來認定案件事實將是最主要的工作。實務中主要考慮以下幾個方面：1.審查電子證據的來源。包括形成的時間、地點、制作過程等。2.審查電子證據的收集是否合法。3.審查電子證據與事實的聯系。只有與案件相關的事實或邏輯上是相關的事實才能被認為證據。4.審查電子證據的內容是否真實，是否

13、偽造、篡改等。5.結合其他證據進行審查判斷。在本案中，B公司不承認以e-mail形式給A公司下過訂單，也不承認電子合同的有效性，在此情況下，我公司委托律師的追償思路之一就是對電子證據進行調查取證，以便結合其他證據進行審查判斷，如與其他證據相一致，共同指向同一事實，就可以認定e-mail的效力，作為認定貿易事實存在的根據。(但由于目前對電子證據進行調查取證的方式只能是向網絡服務提供商進行調查和證據保全，查明對電子證據有無刪改，再確定收發件網址與時間等，存在著是否及時、有效的問題，因此后來律師改變了取證思路，取得了B公司曾根據形式發票到西班牙政府有關部門申領進口許可證的證據，達到了維護A公司權益的

14、目的。與此同時，這份證據也印證了本案電子證據e-mail所證貿易事實的真實性。)3、關于合同的書面形式與口頭形式合同的書面形式，是指合同書、信件以及數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)等可以有形地表現所載內容的形式。書面形式是我國合同的最主要的形式。合同的口頭形式，是指人們利用對話的方式達成協議的合同形式。一般來說，即時清結的合同大多數都采用口頭合同方式。傳統合同的口頭形式在貿易上常常表現為店堂交易，并將商家所開具的發票作為合同的依據。但由于口頭合同形式在當事人發生糾紛時，當事人一方難以取證，保證當事人的合法權益有相當難度。以上所說的形式發票和電子合同都是合同的書面表現形式

15、，書面合同形式(特別是傳統的紙面合同)所起的功能很多，基本上有以下幾種：(1)確保有可以看得見的證據，證明各當事方確有訂立契約的意向以及此種意向的性質；(2)有助于當事方意識到訂立合同的法律后果;(3)確保文件的可識讀性;(4)確保文件可以作為記錄交易的永久性證據;(5)使一份文件可以復制為若干份，以便每個當事方持有一份同樣的數據；(6)使之可通過簽字方式進行數據的核證；(7)確保一份文件作成對公共機構和法院均可接受的形式；(8)在為了生效目的而要求書面的情況下，使之產生法律權利和義務。正是基于對以上功能的考慮，在國際貿易實務中為了避免風險，減少糾紛，我國法律規定對國際貿易合同要求采取書面合同

16、的形式。1981年9月30日我國簽署參加的聯合國國際貨物銷售合同公約第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其它條件的限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”1986年12月11日我國交存核準書。核準書中載明，我國不受公約第十一條及與第十一條內容有關的規定的約束，即我國要求銷售合同必須以書面訂立或書面證明。有的同志提出：“我國1999年10月1日起實行的合同法承認口頭合同有效，而我國在聯合國國際貨物銷售合同公約對此又提出保留，即不承認口頭合同的有效性，這在法律上不是矛盾嗎？”筆者認為，這兩處法律規定是不矛盾的。合同法第十條規定：“當事人訂立合同，有書面形

17、式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”在國際貿易中，因為我國在聯合國國際貨物銷售合同公約明確表明我國不受公約第十一條及與第十一條內容有關的規定的約束，對照合同法第十條，屬于“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式”的情況。所以，對于國際貨物銷售合同，我國仍然是以書面形式為要件的。合同法第十條還規定了合同的其他形式。合同的其他形式，是指除書面形式、口頭形式之外的合同形式，它包括默認形式、以實際行為承認的形式等等。默認形式是指受要約人采用消極行為承諾要約或拒絕承諾要約的合同訂立方式。根據要約的要求和法律

18、的規定，受要約人在收到要約后一定時間內應當作出承諾或拒絕承諾的意思表示，并將該意思表示送達要約人；如果受要約人在要約要求的時間或者法定時間內未將已作出的承諾或拒絕承諾送達要約人，即視為受要約人作出承諾或拒絕作出承諾；就法律后果而言，只有要約要求的時間或者法定期限一到，合同即告成立或者要約失效。以實際行為承認的形式，是指受要約人雖然沒有向要約人明示承諾，但以自己的實際行為作出承諾的形式。根據這一形式，只要受要約人按照要約的要求履行自己的義務，從其履行義務開始，合同即告成立。以實際行為承認的形式表明合同成立，其他國家的合同法也有類似的規定或判例。如楊良宜先生在其所著國際商務游戲規則一一英國合約法第16頁提到：“說到行動表示已有合約存在，這主要是去履行，雖然雙方仍在談判。如果雙方都去行動履行，比如開始裝貨甚至付出運費，此時，即使談判仍是繼續，也是很難說雙方仍沒有一個有效的合約。這一來，法院或仲裁庭惟有盡量去找出履行開始時雙方已同意的條件或條款，務求它們有足夠的主要條款給予雙方可以去履行。而之后的繼續談判，會被視為雙方意圖去改變已經有效的合約，能同意最好，不能同意也完全不影響已有效的合約。”因此，在法律