1、第四節  證據能力和證明力一、證據能力(一)證據能力的概念    證據能力，亦稱證據資格，證明能力或者證據的適格性，它是指證據資料可以被采用為證據的資格。民事訴訟中，用以證明當事人主張的要件事實的證據，必須具有證據能力。（二）我國證據能力的規則    根據我國現行民事訴訟法和司法解釋的規定，我國證據能力規則主要有：1.證人資格。最高法院民訴證據若干規定第53條規定：“不能正確表達意志的人，不能作為證人。待證事實與其年齡、智力狀況或精神健康狀況相適應的無民事行為能力人和限制民事行為能力人，可以作為

2、證人。” 2.禁止以非法手段收集證據。最高法院民訴證據若干規定第68條規定，“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”“按照這一規定，未經對方當事人同意私自錄制其談話取得的資料，可以作為證據使用，除非是以侵害他人合法權益（如侵害隱私）或者違反法律禁止性規定的方法（如竊聽）取得的。3.調解或者和解中的讓步不具有證據能力。    為了促成當事人達成調解協議或者和解，最高法院民訴證據若干規定第67條規定，“在訴訟中，當事人為達成調解協議或者和解的目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可，不得在其后的訴訟中作為對其不利

3、的證據。”4.證據或者證人證言須接受訊問、質證。民事訴訟法第63條規定，證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。最高法院民訴證據若干規定第47條規定：“證據應當在法庭上出示，由當事人質證。未經質證的證據，不能作為認定案件事實的依據。” 二、證明力（一）證明力的概念和分類    證明力，也稱證據價值、證據力，它指的是證據對于案件事實有無證明作用及證明作用的大小。要明確證明力概念，必須分清形式證明力和實質證明力。這里以書證為例說明形式證明力和實質證明力的關系。書證要具有證明力，必須滿足兩個條件：一是書證本身是真實的，為當事人主張的文書的制作者所作的，而不是

4、偽造的；二是書證表達的內容是書證制作者的真實意思表示，書證所記載的內容真實可靠，與待證事實有關聯性，能夠證明待證事實。前一個條件得到滿足，該書證就具有形式上的證明力；后一個條件得到滿足，該書證就具有實質上的證明力。    形式證明力是實質證明力的前提，有形式證明力，才可能有實質證明力，無形式證明力就不可能有實質證明力。但有形式證明力，不一定有實質證明力。書證記載的內容不真實或是與待證事實無關聯時，就不具有實質證明力。作為法院認定待證事實根據的書證，必須既有形式證明力又有實質證明力。從證明的過程看，形式證明力問題先于實質證明力而發生，因此書證有無形式證明力

5、是訴訟中首先需要解決的問題。為了簡化對書證形式證明力問題的證明，德、日等國民事訴訟法中設有公文書為真實的推定，即從文書的形式和內容上可以看出該文書確系國家公務人員在其職務范圍內所作的，法官應當推定文書本身是真實的。對于私文書，如果對方否認其形式的證明力，則要求提供文書者對文書的真實性進行證明。形式上的證明力被確認后，法院還要進一步對實質上的證明力進行審查。審查過程中，允許當事人提供證據對證明文書所載的內容不真實、不全面提出異議，進行質證。書證實質證明力的大小，由法院依據書證內容和其他具體情形作出判斷。在獲得形式證明力的情況下，證據才有實質證明力，才有證明力大小之說。（二）判斷證據證明力的立法模

6、式    近現代史上，有兩種判斷證據證明力的立法模式：一是法律預先明文規定證據證明力的大小以及對它們的取舍和運用，而不允許法官自由加以判斷和取舍的制度，此謂之“法定證據制度”；一是法律不預先規定證據的證明力，允許法官在審理案件時依法自由判斷的證據制度，此即“自由心證制度”。一般認為，西方國家在資產階級革命勝利都以自由心證制度代替了法定證據制度，但是英美法系國家則更多保留著法定證據制度的某些痕跡。（三）確定我國民事訴訟證據證明力的規則    在我國，為了限制法官濫用裁量權，法律和司法解釋根據不同情形規定了不同證據的證

7、明力，包括證明力的規則和有關證據證明力的等級。1.有完全證明力的證據最高法院民訴證據若干規定第70條規定：“一方當事人提出的下列證據，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據的，人民法院應當確認其證明力：（1）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節錄本；（2）物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；（3）有其他證據佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；（4）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現場的勘驗筆錄。”    此外，根據最高法院民訴證據若干規定第71條、第72條、

8、第74條的規定，應當確認完全證明力的證據還有：第一，人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論,鑒定人出庭接受當事人質詢，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由的，為有完全證明力的證據。第二，一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。一方當事人提出的證據，另一方當事人有異議并提出反駁證據，對方當事人對反駁證據認可的，可以確認反駁證據的證明力；第三，自認。    2.不具有完全證明力的證據    不具有完全證明力的證據，需要與其他證據一起才能證明某一待證事實。有關需要其他證據

9、予以補強的證據規則稱為補強證據規則，即某一證據不能單獨作為認定案件事實的依據，只有在其他證據以佐證方式補強的情況下，才能作為定案證據。   民事訴訟法第69條規定，“人民法院對視聽資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。”第71條規定：“人民法院對當事人的陳述，應當結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據。” 最高法院民訴證據若干規定第69條：“下列證據不能單獨作為認定案件事實的依據:（1）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當的證言；（2）與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言；（3）存有疑點的視聽資料；（4）無法與

10、原件、原物核對的復印件、復制品；（5）無正當理由未出庭作證的證人證言。”上述規則，屬于補強證據規則，有關證據不能單獨作為認定案件事實的依據，其證明力需要其他證據補強。    3.證明力大小需要綜合判斷的證據由于證人證言的復雜性，其證明力大小需要綜合判斷。最高法院民訴證據若干規定第78條規定：“人民法院認定證人證言，可以通過對證人的智力狀況、品德、知識、經驗、法律意識和專業技能等的綜合分析作出判斷。”4.最佳證據    最高法院民訴證據若干規定第77條規定：“人民法院就數個證據對同一事實的證明力,可以依照下列原則認定

11、:（1）國家機關、社會團體依職權制作的公文書證的證明力一般大于其他書證；（2）物證、檔案、鑒定結論、勘驗筆錄或者經過公證、登記的書證,其證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言；（3）原始證據的證明力一般大于傳來證據；（4）直接證據的證明力一般大于間接證據；（5）證人提供的對與其有親屬或者其他密切關系的當事人有利的證言,其證明力一般小于其他證人證言。”這是在數個證據對同一事實都有證明力的情況下，其證明力大小的規定。這一規則也相當于英美法上的最佳證據規則。    最佳證據規則的含義是，某一特定的有關案件的事實，只能采用能夠尋找到的最為令人信服和最有說服力的有關最佳證據方式予以證明；后來英美法將其適用范圍局限于書證，即以文字材料的內容證明案情時，書證內容的真實性的最佳證據方式是出示原件，抄本等