1、第一章勞動法基礎理論勞動法的效力對人的效力關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見一、適用范圍1. 勞動法第二條中的“個體經濟組織”是指一般雇工在 7人以下的個體工商戶。2. 中國境內的企業、個體經濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關系，即勞動者 事實上已成為企業、個體經濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。3. 國家機關、事業組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規定應實行勞動合 同制度的工勤人員；實行企業化管理的事業組織的人員； 其他通過勞動合同與國 家機關、事業組織、社會團體建立勞動關系的勞動者，適用勞動法。4. 公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及

2、農村勞動者（鄉鎮企業職工和進城務工、經商的農民除外）、現役軍人和家庭保姆等不 適用勞動法。5. 中國境內的企業、個體經濟組織在勞動法中被稱為用人單位。 國家機關、事業 組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者依照勞動法執行。 根據勞動法 的這一規定，國家機關、事業組織、社會團體應當視為用人單位。勞動法的調整對象學習目的：通過案例了解勞動法和其他法律部門不同的調整對象。區分勞動關系和勞務關系案例1:案情一個體餐館要擴大經營，需裝修門面。餐館經理聯系了某美術學院的一名教師承 攬該項業務。雙方訂立了合同，餐館出料，教師負責設計和施工。雙方還約定了 施工期限和報酬等事項。問題雙方訂立的是否是勞動合

3、同？答案問題的關鍵是美術學院教師與這一餐館是否形成了勞動關系。勞動關系的特征： 第一、它是實現勞動過程中發生的關系。第二、它的雙方主體，一方是勞動者， 另一方是提供生產資料的用人單位。第三、主體雙方的地位是平等的。第四、雙 方存在管理和被管理的關系。一方勞動者要成為另一方用人單位的成員。本案中美院教師與餐館之間無勞動關系，而是民事合同中的承攬合同關系。解析目前，與勞動關系相近的一類勞務關系大致有以下幾種情形：一是用人單位將某項工程發包給某個人員或某幾個人員，或者將某項臨時性 或一次性工作交給某個人或某幾個人， 雙方訂立勞務合同，形成勞務關系。這類 從事勞務的人員，一般是自由職業者，身兼數職，自

4、己通過中介機構存放檔案， 繳納保險。二是用人單位向勞務輸出公司提出所需人員的條件，由勞務輸出公司向用人單位派遣勞務人員，雙方訂立勞務派遣合同，形成較為復雜的勞務關系。具體說， 用人單位與勞務輸出公司是一種勞務關系， 勞動者與勞務輸出公司是一種勞動關 系，而與其所服務的用人單位也是一種勞務關系。這種勞務關系的情形，有人稱之為“租賃勞動力”。三是用人單位中的待崗、下崗、內退、停薪留職人員，在外從事一些臨時性 有酬工作而與另外的用人單位建立的勞務關系。由于這些人員與原單位勞動關系 依然存在，所以與新的用人單位只能簽訂勞務合同，建立勞務關系。四是已經辦手續的離退休人員，又被用人單位聘用后，雙方簽訂聘用

5、合同。這種聘用關系類似于勞務關系，但又不完全是勞務關系。有人又稱之為特殊勞動 關系。注：全日制職工從事的兼職或者第二職業一般為勞務關系，不是勞動法律關系。離退休人員被反聘或者繼續從事工作的，一般按勞務關系對待。案例2案情周麗從四川來京打工，2001年8月被一家個體餐館招為廚房勤雜工，雙方口頭 約定周麗每月的工資450元，另外，餐館每天免費提供兩頓飯，如發生其他費用， 餐館概不負責。2002年3月，由于連日加班，周麗在切肉時不小心把左手食指 切斷，為接指花去醫藥費5000元。周麗同鄉告訴她可以要求老板支付醫療費和 營養補助費。周麗隨后向老板提出醫療費和營養費請求， 該餐館老板拒絕了周麗 的請求，

6、并解雇了周麗。2002年4月，周麗向北京市某勞動爭議仲裁委員會提 出申訴。問題(1) 該餐館的作法是否正確？為什么？(2) 勞動爭議仲裁委員會應如何裁決本案？分析(1) 該餐館的做法不正確。根據勞動法的規定，個體經濟組織和與之形成勞 動關系的勞動者適用勞動法，該餐館屬于個體經濟組織，應受勞動法調整。該餐 館與周麗形成了事實勞動關系，餐館應承擔周麗的醫療費和營養費。(2) 餐館應負擔周麗的醫療費和營養費以及因提前解除勞動合同所應支付 的經濟補償金等。區分勞動關系和勞務關系案例2：案情2000年11月7日，劉某某雇用兩名外地人為她家收割晚稻。當天 下午3時許，劉與兩名雇工一起拉一輛裝有稻谷和打稻機

7、的板車回家，拉到一橋下坡時，因在前面拉車的雇工沒有控制好車頭， 劉某和另一名雇工在后面也沒能 施住車尾，致使板車滑坡失控，快速撞向橋頭老人亭里，板車前腳撞中了在亭內 擺攤的林某某腹部，致林某當即休克，被送往醫院搶救。傷情診斷為："腹部閉合性挫傷，陰肌破裂、脾破裂、腹壁挫裂傷、腹膜呈血腫、結腸脾曲挫裂并糞痿， 外傷性血氣胸"。事故發生后，兩名雇工即逃離，且身份和下落均不明。林某住 院治療至12月27日出院，共花去醫療費5747. 03元。劉某為給林某看病付了 575元，其余款項不再支付。為此，林某向區人民法院提起訴訟，要求劉某及其 雇工賠付自己的醫療費和有關損失。問題:1.

8、劉某某與其雇工之間的關系是否是勞動關系？是否受 勞動法的調整？ 理由是什么？2. 劉某某的雇工致人損害賠償責任是由其雇工承擔還是由劉某承擔？解析:1劉某與其雇工之間的關系是否是勞動關系？是否受勞動法的調 整？理由是什么？ 首先，要確定劉某與其雇工之間的法律關系是否是勞動關系。如果劉某與其雇工之間的法律關系是勞動合同關系，則應首先適用勞動法；如果劉某與其雇主 之間的法律關系是雇用合同關系，則應適用民法通則和合同法。勞動合 同是指勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議；雇用合同， 是指當事人雙方約定一方為他方提供勞務， 他方給付報酬的合同。勞動合同與雇 用合同的相同之處主要表現為勞

9、動合同與雇用合同均以當事人之間相對立的意 思的合致而成立；兩者均以勞動的給付為目的；兩者均為雙務有償及繼續性合同。 但兩者有明顯的區別，主要表現在：（1）兩者的性質不同。雇主與雇工之間不存在從屬關系，當事人之間是彼此獨 立的。而勞動合同的當事人雙方存在著特殊的從屬關系 -身份上的從屬性，勞動 者成為用人單位的一員，其不得不處于用人單位的指示監督之下而給付勞務。（2）合同的主體不同。勞動合同的主體具有特定性，一方是用人單位，一方是 勞動者。根據有關勞動法規，用人單位包括中國境內的企業、個體經濟組織、國 家機關、事業組織、社會團體。而雇用合同的主體則主要為自然人。（3）法律救濟的手段方式不同。因雇

10、用合同的履行發生糾紛的，當事人可以直接向人民法院起訴，其訴訟時效期間為2年；如果是因勞動合同的履行發生糾紛 的。當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁不服的，方可向人民法院起訴。也就是說，仲裁是人民法院受理的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為 6個月。（4）兩者受國家干預的程度不同。雇用合同的當事人在合同條件的約定上具有較大的自由協商的余地，除非雇用合同違反法律、法規的強行規定，否則，當事 人可以基于合同自由原則對合同條款充分協商。 而勞動合同則不同，國家常以法 律強制性規范規定勞動合同的某些條款。 以合同的解除為例，在雇用合同，當事 人可以約定解除合同的

11、條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，悉由當事人自主約定，法律并不干預；而勞動合同則不然，用人單位只有在具備勞 動法規定的可以解除合同的條件之一時， 方可解除合同，而且單方解除的須提 前30天通知勞動者，未提前通知的，視為合同未解除。（5）處理爭議適用的法律不同。當事人因雇用合同的履行發生糾紛的，人民法 院處理此類糾紛所適用的法律是民法通則和合同法，但當事人因勞動合 同的履行所發生的糾紛，人民法院處理此類糾紛所適用的法律是勞動法，只 有勞動法中末規定的問題，才適用合同法和民法通則。（6） 責任后果不同。因雇用合同不履行所產生的責任主要是民事責任-違約侵 權責任。而勞動合同不履行所產生

12、的責任不僅有民事責任還有行政責任。（7）當事人的權利義務不同。勞動合同的履行貫穿著國家干預，為了保護勞動 者加給用人單位以較多的義務：必須為勞動者繳納養老保險、醫療保險、失業保 險。這是用人單位必須履行的法定義務。 而雇用合同的雇主則無義務為雇工繳納養老保險、醫療保險等保險。2 劉某的雇工致人損害賠償責任是由其雇工承擔還是劉某自己承擔？既然劉某與其雇工間是雇用合同關系， 那么，雇工在提供勞務過程中致人損 害就應分別情況由雇主負賠償責任或由雇工承擔賠償責任；雇主對雇工在提供勞務的過程中致人損害承擔賠償責任的前提是：(1)須第三人受有損害。這里的第 三人是指雇主和雇工雙方以外的人。(2)須因雇工的

13、行為造成損害。只有第三人 的損害系雇工行為為造成的，才能構成雇工執行職務致人損害。(3)須致人損害的行為是在提供勞務的過程中發生的。(4)須雇工行為構成侵權行為。本案中，根據以上條件應當由雇主承擔侵權賠償責任。第三章集體合同集體合同與勞動合同的關系案例1案情陳師傅與某企業簽訂有為期三年的勞動合同。 合同中約定：陳師傅的工資每月計 發一次。合同履行期間，企業工會與企業經協商簽訂了一份集體合同，該份集體合同中約定：企業所有員工每年年終可獲得一次第13個月的工資。根據這份集體合同的具體規定，陳師傅屬于可以享受第 13個月工資的員工范圍。該企業的集體合同獲得企業職代會的通過并經當地勞動行政部門審核后開

14、始生 效實施，但年終過后，陳師傅沒有得到企業支付的第13個月工資。于是，陳師傅即向企業提出補發第13個月工資的要求。但企業表示，陳師傅和企業簽定的 勞動合同中約定了勞動報酬的支付次數，雙方應當嚴格按照勞動合同的約定履 行，對陳師傅提出的要求不予同意，雙方由此產生爭議。陳師傅認為：雙方雖然在勞動合同中約定了勞動報酬的支付次數， 但以后工會與 企業協商簽訂的集體合同中又規定了員工每年增發第 13個月的工資。因此，企 業應當依照集體合同的規定補發第13個月的年終工資。企業認為：勞動合同是企業與勞動者經協商簽定的有效協議，雙方應當嚴格遵照履行；集體合同是企業與工會簽訂的有關企業綜合情況的協議，不應影響

15、勞動合同的履行；陳師傅提出的要求超出了勞動合同的約定范圍，企業可以不予同意。 答案該企業應當支付陳師傅第13個月的工資。評析本案的爭議焦點是，勞動者和企業簽訂的勞動合同內容與企業工會和企業簽訂的 集體合同內容不一致時如何處理。勞動法第十七條第二款規定：“勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事 人必須履行勞動合同規定的義務”。根據該條規定，勞動合同依法簽訂后即產生 法律約束力，雙方當事人必須履行勞動合同規定的義務，否則將承擔違約的責任。勞動法第三十三條第一款規定：“企業職工一方與企業可以就勞動報酬、工 作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項，簽訂集體合同。集體合同 草案應當提交職工代表大

16、會或全體職工討論通過”。根據該條規定，企業職工一 方（一般由工會代表）與企業可以就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全 衛生、保險福利等事項簽訂集體合同，集體合同依法簽訂后也會產生法律約束力， 當事人也應履行集體合同規定的義務，否則也將承擔違約的責任。那么，當勞動合同的內容與集體合同的內容不一致時如何處理？勞動法第三十五條規定：“依法簽訂的集體合同對企業和企業全體職工具有約束力；職工個人與企業訂立的勞動合同中勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同規 定”。根據以上規定，當勞動合同的內容與集體合同的內容不一致時，勞動合同 中有關勞動條件和勞動報酬等標準不得低于集體合同的規定，如低于集體合同規

17、定的，適用集體合同標準，即按集體合同標準處理。本案中，陳師傅與企業簽定的勞動合同中雖然沒有約定可以享受第13個月工資，但工會與企業簽訂的集體合同中規定了第 13個月工資的有關內容。根據勞動 法的有關規定，企業應當按照集體合同的規定補發陳師傅年終第13個月工資。案例2案情2001年3月5日，某紡織公司工會代表全體職工與公司簽訂了集體合同。合同 規定：職工工作時間為每日8小時，每周40小時，周六、周日為公休日。如果 在周六、周日安排職工加班，便在加班后的一周內安排補休；在上午和下午連續 工作4個小時期內安排工間操各一次，每次時間為20分鐘，此20分鐘計入工作 時間之內；職工的工資報酬不低于每月30

18、0元，加班加點的工資及其他實物性福 利不包括在內；工資于每月5日前支付；合同的有效期為自2001年4月1日至 2002年4月1日，雙方對于集體合同都要嚴格遵守，任何一方也不能違反，否 則要賠償對方所造成的損失。此合同于 2001年3月20日被勞動行政部門確認。2001年8月1日，紡織公司從人才市場上招聘了一批女工，去充實新建立的一 個紡織分廠。2001年8月3日紡織公司與這批女工簽訂了勞動合同。其內容包 括：本合同有效期為1年，自2001年8月5日至2002年8月5日；工人工作 時間為每周40小時，每天8個小時，上下午各4個小時；沒有工間休息時間； 工作實行每月350元的工資制度。雙方簽字蓋章

19、后合同生效。當2001年8月1日招聘的工人到紡織公司下屬的紡織分廠上班后，發現車間細塵很多，連續工作4小時頭昏腦脹，以陶某為首的分廠職工就向分廠領導提出工 作期間休息一會兒，換換空氣。分廠領導答復說，在上班時間不休息是勞動合同 中已經規定了的，集體合同中規定職工報酬是每月300元，你們的報酬是每月350元，就是因為取消了 20分鐘的中間休息時間。集體合同中規定職工的中間 休息20分鐘是與其報酬數量少相對應的；在公司與你們簽訂的勞動合同中把工 資提高到350元/月，所以，取消了 20分鐘的工間休息。問題1 陶某某等人在集體合同生效后進入某紡織公司的，公司的集體合同是否適用于陶某某等人？2陶某某等

20、人與某紡織公司約定的勞動合同的工作時間的內容低于集體合同的標準，該內容是否有效？3 陶某某等人能否在不減少工資的情況下得到 20分中工間操的活動時間？分析1 陶某等人在集體合同生效后進入某紡織公司的，公司的集體合同是否適用于 閑某某等人；本案仲裁過程中，某紡織公司認為紡織公司工會與公司簽訂集體合 同中，紡織公司還沒有設立分廠，因此集體合同只對公司總部的職工有效， 分廠 職工不應適用集體合同，這種說法是不符合勞動法的規定的。集體合同是工會或勞動者代表與用人單位或用人單位團體之間簽訂的以改 進勞動組織、改善勞動條件和生活條件、協調勞動關系為主要內容的協議。這種 協議要對當事人雙方在勞動過程中的權利

21、和義務等勞動關系的有關方面作出規 定，既是對各項勞動立法的具體落實，又是調處企業內部勞動關系的具體規范。依法簽訂的集體合同對企業和企業的全體職工都有約束力。 只要屬于企業的 職工，不管其是在集體合同簽訂業還是在集體合同簽訂后進入企業的， 均應適用 集體合同約定的勞動條件和勞動報酬等的保護。 本案中，雖然田某等人是在集體 合同簽訂后被公司招用的，仍應適用集體合同，同時，雖然陶某等人是在紡織分 廠上班工作，但仍屬于紡織公司的職工，因此應適用集體合同。值得注意的是，集體合同的法律效力一直保持在集體合同的約定期限之內， 即在集體合同簽訂時雙方約定的合同期限之內，當事人均不得違背合同的規定。 集體合同期

22、滿以后，如果雙方同意延長合同的有效期限，則集體合同繼續具有法 律效力。在集體合同有效期限內，如企業行政或工會組織要求變更集體合同的內容， 或者提出解除集體合同的請求，應當由雙方進行協商，在取得一致意見的情況下 修改集體合同的條款或者終止集體合同的執行。 因為集體合同是企業和工會組織 雙方共同簽訂的協議，任何一方都無權任意修改或者廢止合同。2本案中，集體合同中約定紡織公司應給予職工每天兩次 20分鐘的工間操， 但紡織公司與陶某菜等人的勞動合同是否可以以提高工資為由而取消該 20分鐘 的工間休息？這涉及到集體合同對于勞動合同的效力問題。集體合同和勞動合同作為勞動法中的兩種合同形式， 既存在著聯系也

23、有著明 顯的區別。從歷史角度看，集體合同是在勞動合同的基礎上產生和發展起來的， 它是對勞動合同不足的補充。從現實程序看，也只有在勞動合同確立了用人單位 與勞動者之間的勞動法律關系之后，才會進一步簽訂集體協議。根據勞動法第35條的規定，集體合同對本企業具有約束力。勞動合同 當事人一方是企業，另一方作為勞動者中的一員，必須遵守并履行集體合同，集 體合同中有的約定在勞動合同中未涉及的， 這些內容對勞動者和企業同樣具有約 束力，要按集體合同的規定執行。另外，勞動合同中勞動條件和勞動標準不得低 于集體合同的規定，否則認為無效，總之集體合同的法律效力高于勞動合同， 勞 動合同不得違反集體合同。本案中，陶某

24、等人與紡織公司簽訂的勞動合同中關于工間休息的規定低于集 體合同中勞動條件的標準，因而無效。勞動仲裁委員會裁決紡織公司應按照集體 合同的規定給予陶某等工人20分鐘的工間休息時間無疑是正確的。值得注意的是，集體合同對勞動合同的效力體現在勞動勞動條件和勞動報酬 等標準不得低于集體合同的規定，但勞動合同中可以約定高于集體合同規定的勞 動條件報酬等標準。本案中，紡織公司與陶某約定的勞動報酬高于集體合同的規 定，仍是有效的。第四章勞動合同無固定期限的勞動合同案情劉丁在單位已工作十年，在續訂勞動合同時他要求將期限定為無固定期限的，但單位稱簽不簽無固定期限勞動合同由單位說了算。對此他有些茫然，像他這種情況，能

25、否簽訂無固定期限勞動合同？解析無固定期限勞動合同得以簽訂，一般分為二種情況：一是協商情形。不論職工工齡長短，哪怕職工是平生第一次求職，只要 企業與職工協商一致，就可簽訂無固定期限勞動合同。二是法定情形。勞動部關于實行勞動合同制度若干問題的通知 規定: “在固定工制度向勞動合同制度轉變過程中， 用人單位對符合下列條件之一的勞 動者，如果其提出訂立無固定期限的勞動合同， 應當與其訂立無固定期限的勞動 合同：(1) 按照勞動法的規定，在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙 方同意續延勞動合同的；(勞動法第二十條第二款)(2) 工作年限較長，且距法定退休年齡十年以內的；(3) 復員、轉業軍人初次就

26、業的；(4) 法律、法規規定的其他情形。劉丁的情況完全符合簽訂無固定期限勞動合同條件，單位的做法明顯與法律規 定相抵觸。如該合同已簽訂應及時與單位協商，將勞動合同期限變更為無固定期 限，以避免由此產生的糾紛。勞動合同缺生效要件案情吳某某是某設備公司的老職工。1994年5月，某設備公司與吳某某雙方簽 訂了六年期限的勞動合同，自1994年5月始至2000年5月止。該合同期滿后雙 方又簽訂一年期限勞動合同，即自 2000年7月1日始至2001年6月30日止。 同時該合同第8條規定："如果雙方在合同期限屆滿的前一個月末提出異議，本 合同在此以后-期限內繼續有效"。2001年7月16

27、日，某設備公司向吳某某 發出終止勞動合同通知，并按有關規定對吳某某進行了經濟補償等。 但吳某某不 同意終止勞動合同，并向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。 仲裁裁決認為，雙方勞 動合同期滿前末辦理終止合同手續，即與吳某某存在事實勞動關系為理由，裁決 吳某某回某設備公司工作，雙方重新明確勞動合同，期限由雙方協商。某設備公 司不服仲裁裁決，以該勞動合同缺少重要合同條款、以及該勞動合同沒有經過鑒 證;且合同為期一年已經屆滿、應終止勞動合同為理由向中級人民法院提起訴訟。問題：1 0某設備公司認為其與吳某某簽訂的一年期限勞動合同沒有進行鑒證， 也 沒有使用勞動行政部門統一制發的格式合同文本， 且缺少重要的合同

28、條款，所以 勞動合同應屬無效的說法是否正確？理由是什么？2 0吳某與設備公司簽訂的一年期勞動合同在一年屆滿后是否應當終止？3 原告、被告雙方的一年期限勞動合同到期后應如何續簽 ？分析：1 吳某認為其與某設備公司簽訂的一年期限勞動合同沒有進行鑒證，也沒 有使用勞動行政部門統一制發的格式合同文本，且缺少重要的合同條款，所以勞動合同應屬無效的說法是不對的。 勞動合同的生效不以鑒證為必要條件。 根據我 國勞動法第17條第2款的規定："勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當 事人必須履行勞動合同規定的義務"。由此可見，勞動合同的生效要件是"依法訂 立"。所謂&quo

29、t;依法訂立"，一般是指達到以下條件：(1) 合同主體合格。即勞動者和用人單位的主體資格都必須合格。用人單 位必須是經過合法注冊的企業等組織或個體經營單位，勞動者必須是達到法定就 業年齡、有勞動能力和就業愿望的自然人，即勞動合同主體雙方必須具有勞動權 利能力和勞動行為能力。(2) 意思表示真實。雙方當事人在訂立勞動合同時必須表達各自的真實情 況和意圖，不得隱瞞。例如勞動者必須說明其真實的健康狀況、技術水平等；用 人單位也應該說明其真實的勞動條件和對錄用者的具體要求。(3) 平等協商地簽訂勞動合同。即雙方當事人在訂立勞動合同時要在互相 尊重的基礎上充分協商，任何一方不得以脅迫、要挾等手

30、段強迫對方簽訂勞動合 同。(4) 合同的內容和形式要符合法律和政策。如勞動法規定，勞動合同應當 以書面形式訂立。勞動合同鑒證雖然是國家提倡的，但法律并沒有這種強制性規定，除非當事 人另有約定，否則是不能以之確定勞動合同的無效。2 吳某與設備公司簽訂的一年期勞動合同在一年屆滿后是否應當終止的問 題，應當根據勞動法的規定和雙方合同的約定。 在本案中雙方勞動合同第8條約 定："如果雙方在合同期限屆滿的前一個月末提出異議，本合同在此以后限內繼續有效"。這一條款可以視為本合同解除的一個附加條件。由 于某設備公司末在合同一個月內辦理終止合同手續，故應視為該勞動合同自動延續。公司在合同期

31、滿后發出的終止勞動合同通知，與雙方勞動合同相悖，不能作為終止雙方為期一年勞動合同的依據。故吳某應當回到設備公司工作，雙方重新 續訂勞動合同。3勞動合同的續訂，是指合同當事人雙方依法達成協議，使原訂立的即將 期滿的勞動合同延長有效期限的法律行為。 勞動合同的續訂應當具有法定的必備 條件。被列為勞動合同續訂條件的主要有以下幾點：（1）可以續訂的只限于一定范圍內的定期勞動合同。在我國，按現行勞動法規的規定，臨時工勞動合同，已 滿8年的農民定期輪換工勞動合同，已滿5年的外國人勞動合同，以完成一定工 作為期限的勞動合同，都不得續訂；其他的定期勞動合同才可以依法續訂。（2）勞動合同續訂不能超過一定的次數或

32、期限。在我國的現行立法中，對農民定期輪換工勞動合同的最長期限不超過 8年、外國人勞動合同不超過5年。因而這兩種 合同的續訂不得超過此期限。（3）勞動合同續訂須由當事人權方同意。（4）在特定 條件下勞動合同當然續訂。例如，原勞動部規定，勞動合同期滿后，因用人單位 方面的原因末辦理終止或續訂手續而形成事實勞動關系的，視為雙方同意續訂勞動合同，用人單位應及時辦理續訂手續。（5）在特定條件下應續訂為不定期勞動 合同。我國勞動法規定，勞動者在同一用人單位連續工作滿10年以上的勞動者，在當事人雙方同意續延勞動合同的情況下，如果勞動者要求訂立不定期勞動合同用人單位則應滿足此要求。關于試用期案例1小王是上海市

33、某高校應屆本科畢業生，今年畢業后進入了一家民營房地產公司擔 任銷售員的工作。小王于8月1日到公司報到，當天與公司簽訂了一份勞動合同。 勞動合同期限為2004年8月1日至2006年7月30日，其中前2004年8月1 日至2004年10月30日為試用期，未明確工資數額。同時，公司考慮到小王缺 乏工作經驗，所以決定出資 3000元讓小王參加外部業務培訓，在勞動合同中約 定小王在合同期滿前離開公司則應當向公司賠償全部培訓費用。小王踏上工作崗位后任勞任怨，雖然公司支付的試用期工資只有 500元，但 是如今找份工作不容易，小王寄希望轉正后工資有所調整。但就在試用期即將結 束的時候，公司通知他要再延長3個月

34、的試用期，以進一步考察小王的工作能力， 小王未同意。公司的做法符合法律規定嗎？小王必須接受延長試用期嗎？小王如果現在 辭職可以嗎？是否必須賠償公司已經支付的培訓費后才能辭職？分析莘莘學子走出校門后面臨的第一關就是工作單位的試用， 所以試用期問題一直是 學生群體所關心的熱點問題之一，在大學生咨詢中出現頻率較高。在此圍繞試用 期問題做一些解讀：1、試用期間勞動關系的解除：所謂試用期是用人單位和勞動者相互進行了解并考察對方是否符合自己要求而依法設立的一段期間，一般對初次就業或再次就業的勞動者可以約定。通常情況下，用人單位在試用期著重從勞動者的文化程 度、健康狀況、工作經驗、工作技能、綜合素質、職業道

35、德等方面進行考察，而 勞動者亦衡量公司是否符合自己的愿望。 因此，在這一階段雙方的勞動關系處于 不穩定狀態，本案中小王可以在試用期內隨時向公司提出解除勞動合同。律師提示：一旦將來的用人單位不符合你的要求， 你可以在試用期內通知用 人單位解除勞動合同，而沒有提前通知的義務，亦不需要事先征得用人單位的批 準。但如果你在試用期間被證明不符合錄用條件的， 用人單位亦可隨時解除勞動 合同。需要注意的是，單位在這個問題上承擔的舉證責任較為寬松，所以我建議學生朋友在報到上班前，盡量能以書面形式與用人單位明確其錄用條件， 在試用 期內注意你自己各方面的表現應當符合這些條件， 可以避免用人單位濫用試用期 的解除

36、權；同時，試用期滿，單位對你是否符合錄用條件的考察已經結束， 此后， 單位不能再以你不符合錄用條件為由與你解除勞動合同。2、試用期的期間：試用期不是勞動合同的必備條款，但經雙方協商一致， 可以約定一定的期間的試用期，試用期期限的長短與勞動合同期限的長短具有一 定的聯系：勞動合同期限不滿 6個月的，不得設試用期；滿6個月不滿1年的， 試用期不得超過1個月；滿1年不滿3年的，試用期不得超過3個月；滿3年的， 試用期不得超過6個月。本案中，小王與公司簽了 2年的勞動合同，約定了 3 個月的試用期是合法的，但合同期限不變的情況下公司現在要設置 6個月的試用 期，違反了法律法規規定的最長期限，且未與小王

37、協商一致，所以是無效行為。律師提示：因為試用期勞動成本相對較低，現在有不少用人單位特別是勞 動密集型企業大批量招收應屆畢業生， 設置較長的試用期，期滿前以不符合錄用 條件為由解雇，再招下一批學生試用。如此循環，以達到使用廉價勞動力的目的，甚至有的勞動合同僅僅約定試用期，也有企業把試用期排除在勞動合同期限外的 情況。在此提醒學生朋友，你在將來簽訂勞動合同時，一旦發現試用期不符合上 述規定期限的，可以向用人單位提出縮短試用期或者延長勞動合同期限，以維護自己的合法權益；如果你手上的勞動合同只有試用期而沒有約定合同期限， 那么， 試用期不成立，也就是你沒有試用期，約定的試用期變為了勞動合同期限。案情2

38、徐某與公司簽定了為期3年的勞動合同，約定試用期為 4個月。徐在試用期表 現尚可，但期滿后的考試表現成績不佳。公司決定延長其試用期半年，延長期間不按原勞動合同享受有關工資和其他待遇。徐某認為試用期滿后，公司應履 行勞動合同，按合同約定享受有關待遇。"雙方各持己見，于是，徐某向勞動爭議仲裁委員會提出申訴。"誰的觀點更有理？公司的做法是否合適？案例評析："勞動法第21條規定，勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過6個月。試用期超過6個月就違反了法律規定，此外，雙方約定的試用期滿后， 不得以理由再延長試用期，否則，構成違法。如果員工在試用期被證明不符合錄用條件， 可以

39、解除勞動合同，也可以根據 企業情況不解除勞動合同，但不得附加法律規定以外的條件。"該案例中公司不想解除合同，但因其考試不理想要求延長試用期的做法違反了法律規定。關于商業秘密什么是商業秘密？勞動者有沒有對單位的商業秘密進行保密的義務？所謂商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為用人單位帶來經濟利益，具有實 用性并經用人單位采取保密措施的技術信息和經營信息。它包括技術秘密和商業信息。秘密性、價值性、實用性和保密性，是商業秘密缺一不的四個要件。中華人民共和國勞動法第二十二條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項?！钡谝话倭愣l規定：“勞動者違反本法規定的條件解除

40、勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任?！庇纱丝梢姡虡I秘密并不 是用人單位享有的法定權利，勞動者也不負有當然的對用人單位的商業秘密進行 保密的義務。商業秘密是用人單位與勞動者約定所產生的權利。在一般情況下，用人單位如果以勞動者泄密為由而向該勞動者主張商業秘密 侵權損害賠償的，就要承擔這樣的舉證責任：首先，舉出證據證明自己所主張的商業秘密同時具備：秘密性、價值性、實用性和保密性四個特征，并已經采取相應的保密措施；其次，舉出雙方所簽訂的或者對該勞動者有約束力的帶有保密條款內容的 勞動合同、保密協議等依據作為證據來支持。如果沒有相應的證據來支持自己

41、的 主張，則即便該爭議標的對社會而言，對單位而言，或對本單位的其他勞動者而 言可構成商業秘密，也不會得到法庭的支持。案情S公司狀告其競爭對手 W飲料有限公司，稱S公司原職工蔣小姐跳槽至 W公司時， 將客戶名單帶到了 w公司，然后與這些客戶聯系，壓低報價，將原來企業客戶紛 紛“挖過來”，給S公司造成了不小的經濟損失。訴稱蔣小姐的行為違反了其與 原告S公司有關保守商業秘密的約定，構成了披露、允許他人使用她所掌握的商 業秘密的行為；W公司明知蔣小姐行為違法，以不正當手段取得并使用 S公司的 商業秘密，蔣小姐和 W公司的行為均屬不正當競爭，應當停止侵害、賠償損失、 賠禮道歉。問題法院是否支持s公司的訴

42、訟要求？分析法理分析：一般商業信息不是商業秘密法律上所謂的商業秘密是指不為公眾所知、能為用人單位帶來經濟利益、具 有實用性并經用人單位采取保密措施的技術信息和經營信息，包括設計程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略等信 息。第一，S公司的客戶名單并不具有新穎性。該客戶名單的制作思路和方式極 為簡單，W公司的推銷員每天都在外面發展客戶，所掌握的客戶名單與 S公司的 客戶有大量重疊是完全正常的。其次，S公司的客戶名單不具有價值性和實用性。知道哪些公司是 S公司的 客戶對W公司沒有任何意義，因為待發展的客戶不管它現在是哪個公司的客戶對W公司來說都是一樣的，并不存在

43、 S公司的客戶更好發展的問題。第三，S公司的客戶名單不具有秘密性。作為商業秘密，其前提必須是不為 公眾所知。就本案來講，任何飲用水公司都可以上門征求客戶的意見， 哪怕他們 已經是其他品牌飲用水的用戶。也就是說， S公司的客戶名單在客觀上根本無法 保密，W公司對此類信息的獲取完全是通過公開、正常的渠道取得。而S公司也從未對客戶名單（名稱及價格）采取過任何保密措施。綜上所述，法院認為S公司的客戶名單（名稱及價格）事實上只是一般的商業 信息，不應被認定為商業秘密而加以法律保護。提醒加密的客戶名單不能帶走隨著職場競爭的加劇，員工利用在原單位所積累的關系和經驗， 跳槽后挖原 單位的“墻腳”顯得越來越普遍

44、。一般說來，這僅僅是個人道德和商業道德問題， 并沒有觸犯法律。但是，如果保密協議中已經明確客戶名單屬于商業秘密， 那么這一規定對員工就有約束力。 即使不構成商業秘密，作為員工也有義務不予 泄漏。關于競業禁止案情上海某家無線電廠是全國最大的示波器專業生產廠家之一，生產的“新建牌”示波器市場占有率近40%，其電子儀器銷售收入在全國同行業中居首位電子琴及 金屬探測儀等產品出口每年超千萬元。 原任廠長跳槽后，陸續挖走該廠十多位技 術管理人員，利用原廠的技術和銷售渠道，在短短幾個月內另起爐灶，生產和這 家無線電廠同類性質的產品，使該廠產品銷售量急劇下降蒙受巨額損失。 老總跳 槽，訂單跟著跑。問題面對這種

45、情形，用人單位應如何防范和限制？分析勞動法第22條規定，當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密 的有關事項。這里，保守商業秘密的對象是針對職工一方的， 但條款中指的當事 人卻是個雙方概念，也就是說要由當事人的雙方來約定。 即只有在當事人雙方平 等自愿、協商一致的前提下約定商業秘密的有關事項， 而職工一方違約時才能按 照勞動法第102條的規定，讓勞動者承擔賠償責任。保守商業秘密，按勞動法規定并不是勞動合同的必備條款，而是約定條 款，只有在當事人雙方平等自愿、協商一致的前提下有特別約定時才能發生法律 效力。雙方當事人可在勞動合同中協商約定， 也可另立保密協議，既可以在建立 勞動關系之初就約

46、定，也可以在勞動合同履行過程中或終結勞動關系時約定。 而 對某些掌握本單位經營技術秘密的關鍵崗位的技術骨干和重要管理人員，用人單位可與其協商簽訂“競業避止”條款，對有關人員的擇業權進行一定限制，約定 有關人員在離開本單位后一定期限內（最多不超過三年）不得在生產同類產品或 經營同類業務且有競爭關系或其他利害關系的其他單位內任職，或自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或業務。凡有此種約定用人單位應根據權利義 務對等的原則，以給付有關人員一定數額的經濟補償為前提， 用來保證有關人員 在擇業受限制期間維持正常的生活。沒有履行自己的義務，也就無權享受相應的 權利，如勞動者有證據表明，用人單位違反競

47、業避止條款，不支付或者無正當理 由拖欠補償費的，競業避止條款也應自行終止。關于事實勞動關系案情12004 年8月4日，張某在一家建材廠找到工作，并與該廠老板李某口頭商 定：試用期為3個月，月工資為400元錢，試用期滿后，張某多次向老板李某提 出簽合同的事，可每次李某都說，不急，過幾天再說。今年8月份張某想辭職，并要求老板李某發給本人當月的工資，可李某卻說不給發，因為張某沒簽合同。 問題張某想討個公道，不知道這種情況是否可以申請促裁？評析根據張某的情況，他可以向當地的勞動局的勞動仲裁委員會申請仲裁。根據勞動部關于貫徹執行中華人民共和國勞動法若干問題的意見第 82條規定，如果用人單位與勞動者發生勞

48、動爭議，不論是否簽訂勞動合同，只 要存在事實勞動關系，并符合勞動法的適用范圍和中華人民共和國企業勞動爭 議處理條例的受案范圍，勞動仲裁委員會均應受理。雖然本案中張某沒有和用人單位簽訂合同，但你和建材廠這間是有勞動關系 的，所經你可以依法申請仲裁，維護你的合法權益。如果你對仲裁委員會作出的 仲裁結果不滿意，可以向人民法院提出訴訟。案情2金某某通過應聘方式進入某廣告公司 （某實業公司的子公司）工作，職務為總經 理，任職起始時間為2001年3月，雙方未簽訂勞動合同。同年 3月5日，金某 某領到工資1000元，4月、5月、6月三個月金某某的月工資為2000元，7月5 日，金某某領到工資3000元。期間

49、，某廣告公司還向金某某發放過加班獎金 9000 元。7月6日，某廣告公司內部發生打架事件，7月9日，某廣告公司董事長宣 布免去金某某的總經理職務，公司停業整頓。對此，某廣告公司對此有有關的董 事會會議記錄作為證據，但該會議記錄上沒有董事的簽名。7月30日，某實業公司書面通知金某某，告知因某廣告公司目前內部整頓，故決定原有試用期人員 暫不留用，待整頓結束后重新考慮是否錄用。 金某某遂停止到公司上班，并于同 年8月22日向區勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁令某廣告公司支付其創 業期間的加班工資5000元、其為公司創利70萬元的30%的分成21萬元，以及 因辭退而應給付的三個月的工資計 9000元

50、（每月3000元）。問題1 此案是否屬于勞動爭議？勞動仲裁委員會能否受理此案？2 金某與某廣告公司未簽訂書面的勞動合同， 其勞動關系是否受法律保護？ 其理由是什么？3金某作為某廣告公司的總經理，某廣告公司與其解除勞動合同與一般職員是否相同？分析1 此案屬于勞動爭議；按照勞動法79條的規定，勞動仲裁委員應當受 理此案，如果對勞動仲裁委員會的仲裁不服還可以向人民法院起訴。但仲裁是起訴的前置程序，不經過仲裁不能提起訴訟。2. 金某與某廣告公司盡管沒有簽訂書面的勞動合同，但此案已構成事實上的 勞動關系，其勞動關系應當受法律的保護。勞動法雖然規定勞動合同應當以書面形式訂立，但是如果當事人能夠證明其與用人

51、單位之間存在勞動的權利義務 關系，其勞動合同關系依然成立。此案中，金某某與某廣告公司未簽訂書面的勞 動合同，但其在廣告公司已經工作了 4個月，足以說明他們之間存在著勞動關系， 故這種關系應當受勞動法的保護。3. 金某某受聘擔任用人單位某廣告公司的總經理，某廣告公司與其解除勞動合同與一般職員有不相同之處，既除了遵守勞動法的有關規定以外，還應當遵守我國 公司法的有關規定。關于無效勞動合同的案例案例1、單位與勞動者“代理人”簽訂勞動合同是否有效？案情周某與其同鄉張某來廣東東莞尋找工作，經過近一個月的艱難尋找，2000年4月20日同時被東莞市某玩具制造廠錄用。5月1日，該廠通知他們簽訂勞 動合同時，不

52、料，周某剛好患重感冒發高燒在住處休息。張某見同鄉昏睡不醒， 一個人急急忙忙趕到該玩具廠，與該廠簽訂勞動合同。自己簽訂合同后，張某心 想，從鄉下來到東莞，人生地不熟的，找到一份工作不容易，如果不替周某簽合 同，他還要得一段時間才能找到工作，于是出于好意也幫周某代簽了勞動合同。 5月4日，周某病愈上班。6月5日，該廠發工資時，周某發現領到的工資比錄 用時所承諾的報酬少了近500元，周某隨即向廠方提出異議，該廠主管說這是勞 動合同約定的，你老鄉已代替你簽了字，合同一經訂立，具有法律效力。周某不 服，向當地勞動爭議仲裁委員會提出申訴。問題這一合同是否有效？分析仲裁委員會裁決，認為代簽的勞動合同無效，雙

53、方應重新簽訂勞動合同。我國勞動法第16條規定：“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關 系，明確雙方權利和義務的協議?！边@一規定表明，訂立勞動合同的主體一方是 用人單位，另一方是勞動者本人。由于勞動關系的實質是實現勞動力和生產資料 相結合，因此，勞動合同具有很強的人身依附性， 訂立勞動合同的勞動者一方具 有不可替代性。這是勞動合同的重要法律特征。 本案中，張某代周某與該玩具廠 簽訂的勞動合同，因主體不適格屬無效勞動合同。我國勞動法第17條規定，訂立勞動合同應遵循平等自愿、協商一致的 原則。所謂平等，是指訂立勞動合同的雙方當事人具有平等的法律地位；所謂自愿，是指雙方訂立勞動合同完全出于自己真實的意

54、愿。由于本案中該防火器材廠與楊某所簽訂勞動合同是何某代簽的根本不能代表楊某的心愿，不存在平等自愿和協商一致的問題。因此，這份勞動合同的訂立違背了法律規定的原則。 我國勞 動法第18條規定，無效勞動合同從訂立的時候就沒有法律約束力。案例2、勞動者持假文憑與用人單位簽訂勞動合同是否有效？案情1999年7月，某公司通過上海市職業介紹中心舉辦的招聘活動，聘得持有某財 經大學（工商管理專業）文憑的劉某為公司銷售經理，雙方于1999年8月12日簽訂聘用合同，簽訂了三年的勞動合同，約定試用期為 6個月。在合同履行6 個月后，公司查實到劉某的學歷證明系偽造， 遂通知劉某立即解除勞動合同。 劉 某不服向勞動爭議

55、仲裁委員會提出申訴， 要求確定勞動合同有效，并支付解除合 同的經濟補償金。庭審中，雙方各執已見，劉某認為：公司根據他的工作經歷招 聘了他，并在實際中證明他是能夠勝任工作。 雖本科系虛假，但公司在招聘時應 當對其有核實的義務。公司未與核實其過錯在公司，雙方簽訂的勞動合同有效?，F公司以假文憑為由，解除其合同顯然違反合同約定，因此，應支付其經濟補償 金。公司認為：劉某以欺詐手段使本公司與其簽訂勞動合同， 根據法律規定該合 同應屬無效，也不存在經濟補償金的支付問題。問題該案如何處理？分析勞動爭議仲裁委員裁決雙方簽訂的勞動合同無效，申訴人（劉某）要求被訴人（公司）支付經濟補償金無法律依據。本案爭議焦點是

56、劉某是否采取欺詐手段， 公司在與劉某簽訂勞動合同時，已 經知道劉某所持文憑為假以及由此產生的后果雙方如何承擔的問題。一、劉某采取欺詐手段與某公司訂立勞動合同。勞動法第18條規定，采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同無效。欺詐 是指一方當事人故意告知對方虛假情況， 或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事 人作出錯誤意思表示的行為。公司在招聘有關崗位人員時，提出了對所需人員的要求，劉某明知自己不具備大 專學歷，卻隱瞞真實情況，并提供系偽造的大專文憑，誘使公司相信其具有大專 學歷，受過專業教育，因而作出錯誤意思表示。劉某為追求自己的利益，違背誠 信原則，侵犯了公司選擇適當的專業人才擔當相關工作崗位的合法權

57、益，其行為構成欺詐。勞動合同自始無效。二、雙方簽訂的勞動合同無效，應如何承擔責任。根據勞動法規定，無效勞動合同，從訂立時起，就沒有法律約束力。本案中，劉某與公司的關系應當恢復到雙方訂立勞動合同以前的狀態。因此不存在支付經濟補償金問題。當事人雙方在建立勞動關系及履行勞動合同過程中應當遵循“誠實信用的原 則”，一方違反“誠實信用的原則”的，由此而引出的法律后果將自行承擔。案例3、虛構經歷的勞動合同是否無效？案情上海某食品加工企業向社會招聘一名銷售主管， 李先生前往應聘，雙方協商洽談 中，李先生向企業提交了以往在多個企業從事過銷售主管的書面說明。企業求賢若渴，于是雙方當即協商簽訂了勞動合同。 合同約定：企業聘用李先生為銷售主 管，試用期三個月；李先生全權負責企業銷售業務，并對銷售部人員的聘用享有 決定權。勞動合同簽定后，企業即要求李先生上班工作。二個月后，企業發現李 先生的銷售業績平平，即要求李先生制訂銷售計劃，加大銷售力度。李先生則提 出增加銷售人員的要求，并決定錄用了一名以前工作單位的同事。又二個月后， 企業發現李先生的銷售業績仍無起色，遂對李先生的工作經歷產生懷疑