1、    離婚案件中民事、行政交叉時的程序救濟探討在審理離婚案件中財產分割問題時，經常遇到夫妻一方將婚姻存續期間取得的重大財產如房產轉移登記至第三人名下，而該房產登記行為在內容、程序等方面存在明顯瑕疵，由此引起離婚當事人對房產登記行為的效力及其房產的  歸屬發生爭議。此時，對存有明顯瑕疵的房產登記這一行政確認行為效力在離婚案件中能否認定及如何認定，常常困擾著民事審判法官，因該種情況不屬于最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）第21條規定的“尚未取得或未完全取得房屋所有權”的情形，故不能依據該條規定作出“共同使

2、用”或“另行起訴”的處理。由此引起的程序救濟之爭議（如系先行政后民事、還是先民事后行政等）必然涉及財產性質（即是夫妻財產還是第三人財產）的認定，理論界和司法實踐中對此認識和做法不一，其爭議的實質就是民事和附帶行政交叉時的程序救濟問題。筆者擬結合司法實踐對此予以淺析，以與各位同仁探討和交流。概括起來，司法實踐中對此問題的處理主要有三種做法：（1）分案審查，即無論是否提起行政訴訟或進行其他行政程序救濟，均中止民事案件審理，行政訴訟或申請行政程序解決后再恢復審理；（2）不予審查，即不審查其具體行政行為是否合法而當然確定其有公定力并據此作出判決，如行政登記行為后被依法撤銷或變更，則通過民事再審程序對民

3、事裁決予以糾正；（3）回避審查，即對具體行政行為是否合法及是否具有公定力均不予考慮，而系依據自行查證的事實和依據作出重新確認和判決。上述三種做法細分起來，“分案審查”、“不予審查”與“回避審查”仍有所不同，即前二種審查方式都是在認可行政程序審查公定力對民事案件審理有影響的基礎上作出的，而“回避審查”則完全排出了行政程序審查的公定力對民事案件審理的影響，即無論行政程序結論如何都不影響對民事案件對事實和依據的重新審查。但筆者認為，單純采取上述哪一種審查方式，都會存在如下弊端：（1）訴訟成本增長，司法資源的無效耗費，違背了訴訟經濟原則，且因訴訟周期過長，導致“遲來的爭議非正義”惡果發生。如采取“不予

4、審查”，一旦房產證被撤銷，必然引起民事案件的再審，而“分案審查”雖然可減少再審發生率，但必然形成民事案件中止審理到恢復審理的程序二次啟動，程序頻繁起動，必然需要投入大量的人力、物力及時間等，耗費的司法資源；（2）影響了生效裁判的既判力，危及司法權威。如上述“不予審查”和“分案審查”引起的程序上的頻繁起動，不可避免的帶來不同法院、甚至同一法院內部不同審判庭之間生效裁判的矛盾和沖突。而“回避審查”則完全的拋棄了行政程序程序審查的公定力，必將導致民事裁判與行政程序乃至行政訴訟結論的法律沖突。那么，在離婚案件中該如何處理民事訴訟和附帶行政審查間的程序救濟沖突呢？首先，民事案件中能否附帶審查行政程序，是

5、需要首先解決的理論問題，對此理論上和實踐中存有爭議。但筆者認為，在民事案件中一并解決相關行政附屬問題，既有理論基礎，也有實踐依據。理由如下：（1）從行政訴訟與民事訴訟的產生淵源看，我國行政訴訟是從民事訴訟中衍生并分離出來的， 1989出臺的中華人民共和國行政訴訟無論在具體制度設計、還是相關法律規定上（如中華人民共和國行政訴訟法規定本法不足之處可參照適用1982年中華人民共和國民事訴訟法的相關規定）沿襲和借鑒了1982年中華人民共和國民事訴訟法（試行），表明二者系從屬和依附關系，在具體的制度設計和法律規定、乃至適用上都有許多共通之處。（2）從公定力的法學理論看，司法實踐中，之所以采取“不予審查”

6、和“分案審查”的做法，主要是出于對公定力的錯誤認識，即當然認為行政機關作為的具體行政行為具有絕對權威性（即使該行為具有重大明顯瑕疵），并堅持該行為在未經國家機關認定和宣告前作為合法有效的行政行為對待。上述片面認識的實質就是單純地認識到公定力的絕對性和排他性，而沒有認識到公定力的限定性，事實上，公定力是有所限制的，理論界“有限公定力說”（相對而言是“完全公定力說”）的觀點即認為，在發現行政行為有明顯瑕疵的情況下是可以排除行政行為的公定力的，現大陸法系國家廣泛采納有限公定力說也為行政附屬問題納入民事案件審查程序提供了理論基礎。（3）從現有法律規定看，民事案件中附帶解決行政問題并非無據可考。如民事訴

7、訟和行政訴訟的證據規則均規定，國家機關、社會團體等依職權作出的公務書證一般優先于其他書法，但并未認可公務書證的絕對證明效力；中華人民共和國民事訴訟法第六十七條亦規定，經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，在有相反證據足以推翻其公證證明的，可能否定其證明效力。而在處理道路交通事故人身損害賠償案件，最高人民法院出臺的相關司法解釋亦規定對交警部門作出的責任認定及傷殘評定可以進行附帶審查，如認為確有不當的，可以在民事案件中根據查明的事實和依據徑行作出重新認定。通過以上分析可見，在民事案件中附帶審查行政程序問題既然有理論基礎，也有實踐依據。其次，離婚案件雖然屬于廣義的民事案件，但離婚案件較一般

8、的民事案件有仍有所不同，即離婚案件具有較強的人身性和道德性（公法性）特征，問題是，其雙重性特征是否當然排除了離婚案件中第三人參加訴訟及對附帶行政問題進行審查的可能性？理論界和司法實踐中對此理解和認識亦有不一。理論界對離婚案件中能否追加第三人有“單獨審理”（即離婚案中不能也不應追加第三人以解決相關民事或行政問題）和“合并審理說”（即在離婚案件中可以通知第三人參加訴訟，在程序和制度設計上亦可一并處理相關民事和附帶行政問題）之爭，而司法實踐中，亦多出于離婚的人身屬性（即私權的隱秘性）及離婚權為形成權的性質考慮，不允許第三人參加離婚案件的審理。現有婚姻法及相關司法解釋亦對第三人能否參加離婚訴訟、在離婚

9、訴訟中能否進行附帶行政審查問題作出規定，但筆者認為，在離婚案件中允許第三人參加訴訟以一并解決附帶行政問題，并無不妥。理由如下：（1）從離婚的復合性分析，離婚案件復合性審理要求是指在解決離婚的同時、對財產分割及子女撫養問題原則上一并處理，但該復合性要求并非絕對復合而不能分離，相關婚姻法司法解釋規定，如離婚案件當事人僅起訴離婚的，應予準許，法院僅就應否離婚進行審理，財產分割和子女撫養等問題可由當事人另行起訴。此外，當事人在離婚案件中如達成對部分財產和債務糾紛或子女撫養問題另行處理的合意，系對權利的處分行為，法律亦無禁止之必要。由此可見，離婚案件中的上述三項復合請求是可以分離的，法院可以就財產分割問

10、題進行單獨審理，這無疑為第三人參加離婚訴訟提供了理論基礎和程序可行性保障。（2）從離婚的人身性和隱私性要求分析，司法實踐中，法多法官認為第三人不宜參加離婚訴訟的主要理由認為離婚案件牽涉離婚當事人隱私，需要保密，在當事人不同意的情況下，不宜讓第三人介入案件的審理。但在離婚案件中附帶審查行政行為，僅是對行為行為的合法性及效力作出確認，不會牽涉離婚當事人的隱私，更不會影響案件的審理，即使不公開審理時，因離婚和財產分割問題分開審理并非不可行（如上所述），也就具有了在解決財產問題時一并進行附帶行政審查的可能。所以，在離婚案件中將將行政機關作為第三人以解決附帶行政問題，并不會存損害離婚當事人的隱私，也不會

11、違背離婚的復合性要求，在制度和程序設計上也是可行的。（3）從離婚權的性質上分析，司法實踐中，認為離婚案件中不能追加第三人的另一個原因是認為離婚權為形成權，既為形成權，即意味著只要一方當事人的意思表示即可啟動離婚案件的審理，故離婚權的形成權性質決定了離婚案件中第三人參加訴訟缺乏法理基礎。但筆者認為，該理解過于片面，應當說就解除婚姻關系本身而言，其權利確實具有形成權的特征，但財產分割及債務承擔等問題的處理顯然不是一方的意志所能決定，其往往需雙方甚至多方的共同意志才能決定的，故財產分割（包含債務承擔）就不具有形成權的性質，而仍應界定為給付請求權。既然為請求權，即具有了第三人參加離婚訴訟的法理基礎，也

12、為離婚案件中一并解決行政附屬問題提供了法理基礎。綜上分析，筆者認為，在離婚案件中一并追加第三人處理附帶行政問題亦是具有理論基礎和可行性的。雖然行政機關作為第三人參加訴訟，但行政機關的訴訟地位如何？是獨立請求權第三人還是無獨立請求權的第三人？筆者認為，因行政機關對離婚糾紛中財產的民事實體歸屬不具有自己獨立的請求權，其參加訴訟的目的主要是輔助一方當事人以證明其具體行政行為合法有效，因此，其訴訟地位實質是輔助第三人的地位，應為無獨立請求權的第三人而非獨立請求權第三人。最后，離婚案件中進行附帶性審查時，審查的標準和程度應如何把握。要厘清該問題，首先要準確界定離婚糾紛中附帶性審查和行政訴訟審查的區別，對

13、此，筆者認為，（1）從審查的目的和范圍上看，離婚中的附帶性審查的目的限于解決離婚案件的部分財產的歸屬（即是夫妻財產范疇還是第三人個人財產）問題，其范圍亦限于對部分具體行為行為的合法性審查（不應包括合理性審查），而行政訴訟審查的主要是解決行政糾紛，其范圍是包括合法性和合理性的全面審查。（2）從審查的強度和結果看，附帶性審查強度應有所限定，即限于合法性方面的重大明顯瑕疵（即一般民事法官根據法律知識及常識經過審查就可以發現的行政行為的的主體、程序、形式或內容等方面的問題），而行政訴訟審查的強度在合法性和合理性上的瑕疵均要進行全面審查，附帶性審查的結果不是撤銷或變更該具體行政行為，而是通過合法性審查對

14、其證據效力作出認定，行政訴訟審查則要甄別情況對具體行政行為作出撤銷或維持等不同的裁判。通過以上兩方面的比較分析，可以看出，離婚案件中的對第三人名下的房產證的行政確認行為的審查，在審查范圍和標準上應限于對行政行為合法性方面是否存有重大明顯瑕疵的審查，即一旦發現其登記行為在內容上（如明顯基于錯誤事實認定進行的登記）、程序上（如明顯存在欠缺法定步驟、違反法定順序等嚴重違反法定程序進行登記）等方面存在重大或明顯錯誤或瑕疵時，即應對該確權登記行為的效力作出否定性評價。否則，如系只有專業知識和技術人員才能辯識的非重大明顯瑕疵，則不宜作出否定性評價。需要說明的是，在離婚案件中進行行政附帶性審查，并非在任何情況下均應將附帶行政性問題納入離婚案件的審查范圍。如果離婚財產分割時，發現當事人已提起行政訴訟或行使其他行政救濟程序，或者雖然未提起但該問題屬于其他國家機關依據最終裁決