1、保險人說明義務舉證責任的分配案情：某校初中學生李某在初三開學注冊時向校方聯系好的A保險公司投保，保險期間一學年。初中畢業前，李某因病住院治療。其住院費用A公司已給予賠付。后李某考入某校高中部學習。2004年9月李某在入學注冊時，按學校要求向該校聯系的B保險公司投保，保險期間一學年，并把保險費交由學校統一向B公司投保。李某交費時，學校和B公司均未詢問李某身體健康狀況和要求其體檢。但在保費收據背面有注明保險免責條款，其中有帶病投保不賠的內容。2005年1月李某原病復發，共花費醫藥費3萬元。李某向B公司索賠。B公司以李某帶病投保屬其免責范圍為由拒賠。本案中對B公司應否承擔賠付責任，從實體上講，涉及到

2、B公司是否履行了說明義務和李某是否履行了如實告知義務，以及B公司注明的免責條款的效力認定;從程序上講，涉及到B公司履行說明義務的舉證責任由誰承擔問題。B公司拒賠理由的前提是其已舉證證明其已向李某注明了免責內容，李某反駁應提供證據證明。其實質是關系到保險人說明義務舉證責任承擔及其內容、方式問題。因此本文僅擬對保險人說明義務舉證責任的分配問題進行探討。一、關于保險人說明義務舉證責任承擔的實務和理論分歧保險人的說明義務是指訂立保險合同時保險人應當向投保人說明保險合同條款內容義務。它是保險法最大誠實信用原則對保險人的要求。我國保險法第17條規定了保險人的說明義務：“訂立保險合同，保險人應當向投保人說明

3、合同的條款內容，。”我國保險法這一規定 ，是我國保險法的一大特色。從理論上講，保險人的說明義務是保險人的法定義務，即直接源于保險法的規定，而不基于當事人的約定而產生;同時，它又是一項先合同義務，存在于保險合同的訂立階段，而不是合同義務;保險人必須主動履行該義務，不以投保人要求說明為條件。保險人的說明義務主要規定在保險法第17條、18條。除了保險法第17條的上述規定外，其第18條規定，“保險合同中規定有關于保險責任免除條款的，保險人在訂立保險合同時應當向投保人明確說明，未明確說明的，該條款不發生效力”。從此規定可以看出，保險法只對說明義務的主體、內容、方式及違反說明義務的法律后果作出規定，沒有對

4、保險人說明義務的舉證責任進行規定。由此，在保險實務中，保險人有意無意不履行該法定義務以及保險人理賠時以其已盡說明義務而免責為由抗辯的情形時有發生。“保險就是騙錢”成為許多保險消費者的共同認識，我國保險業遭遇了前所未有的誠信危機。 甚至有的人說“投保時投保人是上帝，理賠時保險人是上帝”。成訟后，為了避免承擔法律責任，保險人往往會在是否履行了說明義務的舉證責任上做文章。保險人主張其已盡義務并提供載有若干說明義務內容文字等內容的保險單或其它保險憑證;如投保人反對，則應由其承擔舉證責任。從表面上看，這似乎符合民訴法規定的“誰主張，誰舉證”的原則。同時，為取得訴訟中的主動權，保險人在投保單上都設計了投保

5、人聲明一欄：保險人已將保險條款內容(包括責任免除部分)向我作了明確說明，我已對該保險條款的內容(包括責任免除條款)充分了解，同意按該保險條款與保險人訂立保險合同，并要求投保人簽字，注明年月日。以此免除自已的舉證責任。簡言之，保險人主張其說明義務的舉證責任應由投保人承擔，即投保人如認為其未盡說明義務應當舉證證明。就如上述案件中的B公司的主張。保險實務界的上述觀點，理論界也有學者支持。這主要表現在對投保單聲明的舉證責任上。有學者認為，對此類聲明，一是一般應承認其法律效力;二是如投保人有證據證明投保時，保險人未履行明確說明義務，盡管有投保人的簽字，也可以否認聲明的法律效力。 理論界的上述觀點，其實質

6、是要求投保人對保險人未履行說明義務負有舉證義務。理由是，根據民訴法“誰主張，誰舉證”原則，保險單或其它保險憑證上已載明保險人所應盡說明義務的主要內容，且投保人已在聲明上簽字，保險人提供保險單等之后，投保人應對其關于保險人未履行說明義務的主張提供證據證明。從這個意義上講，該觀點至少可以說主張保險人的說明義務的舉證責任應由保險人和投保人共同承擔。二、保險人應對說明義務承擔舉證責任筆者認為，保險人的說明義務的舉證責任應由保險人承擔，即：保險人應對其是否已盡說明義務提供證據證明。(一)保險人的說明義務是保險人履行義務的行為。關于當事人的舉證責任，根據民訴法第64條第1款的規定，“當事人對自已提出的主張

7、，有責任提供證據”。這就是“誰主張，誰舉證”原則。進而，對合同糾紛案件，依照最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定(以下稱證據規定)第5條第2 款的規定，“對合同是否履行發生爭議的，由負有履行義務的當事人承擔舉證責任。”通說認為，保險人的說明義務是保險法最大誠信原則的要求，最大誠信原則在保險立法上體現為對投保人的締約告知義務和保證義務;對保險人的締約說明義務、棄權與禁反言制度。保險雙方當事人的權利和義務是通過保險合同來體現。保險合同是雙務、有償、諾成、非要式合同。保險人的說明義務有特定含義，有學者認為，它指保險人在合同訂立階段保險人向投保人負擔對合同條款進行明確陳述、解釋的義務。 因此，它是先

8、合同義務。由于現代保險合同多以格式合同形式體現，因此可以說保險人履行說明義務的形式主要是對格式條款的內容進行說明。我國合同法第39條、40條、41條規定 ，提供格式合同方對合同格式條款負有說明之義務。保險人履行說明義務是其履行先合同義務的行為。那么，保險人對其說明義務承擔舉證責任是應有之義。(二)保險人說明義務的內容是保險合同的基本內容。對合同條款的舉證責任，應依據該條款是否屬于一方當事人主張的合同的基本內容來確定。凡屬合同基本內容的，舉證責任在該當事人一方;反之，舉證責任在另一方。但是，如果該條款不屬于合同的基本內容，一般應當由被告負舉證責任。對一些關于合同條款的解釋性或補充性規定，這些規定

9、或者對合同中的某一問題作出解釋，但又允許當事人另作約定，或者在當事人未明確約定的情況下，對合同條款加以補充。它們的共同特點是都屬于法律中的任意性規范，合同當事人可以通過另作約定來排除這些規范的適用。這些規范對舉證責任分擔的意義在于：凡是主張與規范中設定的權利狀態相一致的一方當事人不必負舉證責任，舉證責任在主張另有約定的一方，他必須對另有約定的事實負舉證責任。有學者認為，保險人的說明的義務，分成為兩個層次：(1)保險人有提醒投保人注意的義務，包括提供保險合同條款、提醒投保人注意去閱讀、提醒投保人注意他們有權利監督自己對條款的說明義務之履行。(2)保險人的主動說明與回答詢問義務。對免責條款，適用“

10、主動說明”加“回答詢問”規則;對于其他條款，適用回答詢問規則。其實，根據保險法第17條第1款規定，保險人的說明義務的內容主要是保險合同的條款。那么，保險人說明義務是通過合同條款來體現的。保險人說明義務的內容，限于保險合同條款規定的有關事項。合同條款內容以外的事項，保險人不負說明義務。通說認為，根據保險合同條款性質和地位不同，可將保險合同條款分為基本條款和特約條款。基本條款包括主體名稱和住所、保險標的、保險價值、保險金額、保險責任、除外責任、保險期限、保險費、保險金賠付辦法、違約責任和爭議處理、訂立合同的時間和地點;特約條款一般包括協會條款、保證條款、附加條款。以上這些都是保險法規定和要求的保險

11、合同的內容，也是保險合同的基本內容。另外，為了使與保險標的有關聯的利益能夠得到充分的保障而在保險條款中所訂立的其它條款;為減少和避免糾紛使保險條款的內容更為明確，會訂立一些保險合同的解釋條款，這些條款對雙方當事人均有約束力。其它條款和解釋條款不屬于保險合同的基本內容，屬于當事人另行約定的內容。由此，可以認為，保險合同的基本條款和特約條款是保險人的說明義務的內容。其它條款和解釋條款是保險合同的補充性和解釋性條款。前者的舉證責任由保險人承擔，后者的舉證責任按“誰主張，誰舉證”的原則進行分配。(三)保險合同的舉證責任的分配受合同雙方當事人的舉證能力的影響。眾所周知，保險人與投保人之間的交易能力存在差

12、距，他們對保險知識與產品知識的把握不平衡，信息處理也不對稱。隨著保險消費的普及和大眾化，如何維護交易公平是保險合同法必須面臨的現代課題。在對保險交易管制逐漸放松現實背景下，強化保險人說明義務、適當提高保險人在締約信息收集與交流方面的注意義務水平是一種合理選擇，各國保險法對保險人說明義務的規定越來越嚴格。我國保險法規定也不例外。根據民事訴訟法的理論，當爭議事實的有關證據材料完全處于一方當事人的支配與控制之下，由掌握這些證據材料的當事人而不是由無法取得或接觸證據材料的對方當事人負舉證責任，顯然是公平合理的。立法者可以通過法律推定將舉證責任倒置，由掌握證據材料、有條件證明的一方負舉證責任。我國保險法

13、第10條第3款規定，“保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給予保險金責任的保險公司”;第6條規定 ，“經營商業保險業務，必須是按照本法設立的保險公司。其他單位和個人不得經營保險業務。”或言之，我國的保險人以公司法人為限，自然人和其他任何單位組織都不能經營保險事業，且保險公司應以股份有限公司和國有獨資公司為其具體的組織形式。保險合同雖為非要式合同，但為了保護交易安全，有利于權利和義務的實現，根據保險法和保險業的慣例，訂立保險合同的書面憑證主要有投保單、暫保單、保險單和保險憑證等。根據保險法第13條第1款的規定，“。保險人應當及時向投保人簽發保險單或者其他保險憑證，并在保險單或者其他保險

14、憑證中載明當事人雙方約定的合同內容。”保險人于是就通過制定格式合同向投保人簽發保險單或者其他保險憑證。這種保險合同的證明文件的保險單或者其他保險憑證，由相對于投保人而言其交易能力、信息占有等處于優勢的保險人提供。發生爭議后，有關證據材料無疑會被保險人所控制。為公平合理起見，雖然法律未明確規定將舉證責任倒置給保險人，依照證據規定第7條關于“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”的規定 ，可以保險人更易接近保險單證，舉證能力強于投保人，以及保險人未盡說明義務由于種種原因發生率較高的事實為由，把舉證責任分配給保險人。綜上，筆者認為，保險人說明義務的舉證責任應由保險人承擔。